RESUMO: Neste trabalho será feita a análise se é possível aplicar o princípio da insignificância na Lei 11.343 de 2006, ou seja, o porte para uso pessoal de drogas. Nesse sentido, foi feita uma pesquisa quanto a contextualização histórica da criminalização das drogas, a criminalização de uso pessoal e do tráfico na ótica das leis brasileiras após advento da lei 11.343/2006, os reflexos na sociedade, no sistema carcerário e no sistema jurídico após secionamento da lei de drogas, o princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro e os requisitos para sua aplicação, para ao fim responder o problema do elevado número de encarceramento em massa por crimes de drogas após o advento da lei de Drogas e estudar a existência da possibilidade de aplicação do princípio jurídico da insignificância em crimes de drogas tipificados na lei 11.343 de 2006, uma vez que a Lei de Drogas e o Código Penal silenciam sobre a quantidade que configura os delitos discriminados nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas n° 11.343/2006.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio Da Insignificância. Lei de Drogas. Código Penal Brasileiro. Sistema Carcerário Brasileiro. Sistema Jurídico Brasileiro.

ABSTRACT: This work will analyze whether it is possible to apply the principle of insignificance in Law 11,343 of 2006, that is, possession for personal use of drugs. In this sense, an analysis was made regarding the historical contextualization of the criminalization of drugs, the criminalization of personal use and trafficking from the perspective of Brazilian laws after the advent of law 11.343/2006, the reflexes in society, in the prison system and in the legal system after sectioning of the drug law, the principle of insignificance in the Brazilian legal system and the requirements for its application, in order to answer the problem of the high number of mass incarcerations for drug crimes after the advent of the Drug Law and to study the existence of possibility of applying the legal principle of insignificance in drug crimes typified in law 11,343 of 2006, since the Drug Law and the Penal Code are silent on the amount that configures the offenses described in articles 28 and 33 of the Drug Law no. 11,343/2006.

KEYWORDS: Principle of Insignificance. Drug Law. Brazilian Penal Code. Brazilian Prison System. Brazilian Legal System.

1 INTRODUÇÃO

A presente trabalho irá dispor a respeito da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de drogas - Lei 11.343/2006. A escolha do tema foi devido a observância dos dados que indicam elevado número de encarceramento em massa por crimes de drogas após o advento da lei de Drogas.

Tendo como objetivo analisar, do ponto de vista jurídico, as possibilidades formais que sejam capazes de garantir a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes de drogas enquadrados nos textos constitucionais da Lei de Droga, de tráfico e de consumo pessoal, passando pelo processo histórico de criminalização das drogas, e demonstrando a viabilização do uso do princípio da insignificância, abordando a relevância social de tal condução, amparando ainda fundamentação com outros princípios jurídicos como a proporcionalidade. Adentrar na conceituação, contextualização e possibilidade de abrangência do princípio jurídico da insignificância e julgados de sua aplicação na Lei de drogas, explorar as circunstâncias cabíveis de uma conduta anteriormente condenada como tráfico de drogas ou como porte, pela Lei de Drogas, de acordo com a quantidade e com outros requisitos subjetivos e objetivos do princípio da bagatela, e assim, ser excluída a tipicidade através de aplicação, advindo do enquadramento da ação no princípio jurídico da insignificância, levando em consideração ainda outros princípios usados no ordenamento pátrio, como as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988. Expor possíveis prejuízos sociais da não previsão expressa de tal princípio em lei, tampouco de parâmetros de quantias para a desconsideração de conduta delituosa ao ponto de não tipificar um agente nem no artigo 33 de tráfico de entorpecentes ou no artigo 28 de posse de substâncias ilícitas mesmo que para consumo próprio, ambos com previsão legal na Lei 11.343 de 2006.

Desta forma, será respondida a problemática do elevado número de pessoas presas por crimes de droga após a publicação da lei de drogas e a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na norma, uma vez que, a lei de drogas e o código penal brasileiro são silentes sobre a quantidade que configura os delitos.

2 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DA CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS

O uso de substâncias entorpecentes advém desde os primórdios da humanidade, e com o processo evolutivo natural da sociedade se fez necessário debate e tomada de medidas para repressão em razão de sua nocividade. Os crimes relacionados com envolvimento de substâncias ilícitas são os maiores em números de apenados no sistema carcerário brasileiro, sabe-se que o uso de drogas é um grave e antigo problema da sociedade brasileira que perpetua até a contemporaneidade.

Nas ordenações Filipinas já existia a preocupação com uso de drogas, isso pode ser visto em seu Título LXXXIX o qual dissertava: “que ninguém tenha em casa rosalgar, nem a venda, nem outro material venenoso”.

No Código Criminal do Império, apesar de não ter disciplinado sobre a matéria, houve o Regulamento de 29 de setembro de 1851, havia a atenção a parte que mencionava da polícia sanitária e da venda de substancias medicinais e de medicamentos.

Após tivemos o Código de 1890 que definia como crime “expor a venda, ou ministrar substancias venenosas sem legitima autorização e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários” apenas esse dispositivo foi capaz de conter a onda de toxicomania que invadiu nosso país após 1914.

Entretanto a falta de legislação efetiva, os resultados de repressão foram precários, então em 1936 tivemos o grande impulso contra o uso de tóxicos através do Decreto Lei 891/1938 inspirado na Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substancias consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção, tráfico e consumo, como trata da internação e interdição civil dos toxicômanos.

Já a Constituição Federal de 1988 fez referência ao tráfico de entorpecentes como crime inafiançável (art. 5º, XLIII), insuscetível de graça e anistia.

Também fez menção ao tráfico, ao disciplinar que o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, desde que comprovada a sua participação em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, independentemente se o crime cometido foi antes ou depois da naturalização (art. 5º, LI).

Assim, dispôs no seu art. 243 e parágrafo único que as glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, assim como os bens decorrentes do tráfico ilícito serão apreendidos, confiscados e utilizados em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

3 A CRIMINALIZAÇÃO DE USO PESSOAL E DO TRÁFICO NA ÓTICA DAS LEIS BRASILEIRAS APÓS ADVENTO DA LEI 11.343/2006

O legislativo com intuito de tentar inibir o tráfico de drogas e organizações criminosos, no ano de 2006,  fez entrar em vigor no ordenamento jurídico pátrio, a Lei n° 11.343, conhecida como a Lei de Drogas, desde então o que se viu com bastante clareza foi o aumento de apenados acusados de crimes relacionados à lei supracitada, mas até esse momento existiam leis que foram suas antecessoras.

A Lei n°6.368 de 1976 apresentava medidas para reprimir e prevenir tráfico e também o uso indevido de substâncias entorpecentes, ou seja, tratava usuários como criminosos, pois a posse de drogas mesmo que para uso próprio era considerada como conduta criminosa com previsão de pena-detenção de 6 meses a 2 anos, e essa criminalização de usuário trouxe diversas discussões de doutrinadores, que em sua maioria criticaram e passaram a sustentar até por jurisprudência que o consumo de drogas não tipifica como delito.

Já no ano de 2002, entra em vigor a Lei n° 10.409 que discorria sobre “a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas” sendo ainda as que fosse classificadas pelo Ministério da Saúde que  causem dependência física ou psíquica, então nesse momento no ordenamento jurídico, o assunto de entorpecentes era versado pela Lei n° 6.368/76 em concomitante com as alterações feitas pela Lei n° 10.409/02, e de acordo com Moreira (2004) em suas palavras: “a lei era extremamente confusa, tanto que permitia diferentes interpretações, além de conter erros de técnicas legislativas”.

Assim, após fortes novas críticas, já em 2006, foi sancionada a Lei n° 11.343/06, revogando então a Leis n° 6.368/76 .  De acordo com Mendonça (2008) a criação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD) pela nova lei de drogas trouxe um esclarecimento para o sistema que refletia na da lei, que seria a dupla finalidade, onde de um lado visa-se a prevenção do uso indevido de entorpecentes, a atenção e a reinserção em sociedade de usuário e de dependentes químicos, do outro lado institui a repressão da produção de ilícitos e do tráfico de drogas.

4 OS REFLEXOS NA SOCIEDADE, NO SISTEMA CARCERÁRIO E NO SISTEMA JURÍDICO APÓS SECIONAMENTO DA LEI DE DROGAS

Em 2021, o Departamento Penitenciário Nacional do Governo Federal, apresentou os dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias colhidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (SISDEPEN), que demonstrou que 29,9% dos condenados, estão nessa situação por crimes da lei de drogas, essa incidência penal somente fica atrás dos crimes contra o patrimônio.

De acordo com JUNQUEIRA (2010), a intervenção penal não se faz necessária a toda lesão causada a bem jurídico que possua dignidade penal, pois algumas condutas causam lesões tão ínfimas, que uma intervenção penal gravosa aplicada seria desnecessária, além de desproporcional.

 Quanto à Lei n° 11.343 de 2006, demonstrou-se urgência para além da contenção dos delitos de tráfico de substâncias ilícitas, também para a repressão  de organizações criminosas, que no entendimento de CARVALHO (1996), traz uma reflexão importante sobre uma possível extinção da pena de prisão para usuários, descriminalização que não aconteceu na lei supracitada, para assim uma melhor punição para os crimes realmente danosos e lesivos da sociedade, e a partir daqui já se pode entender a necessidade do uso do princípio da insignificância.

Existem divergências de fontes oficiais quanto ao número de presos no Brasil e na presente pesquisa que foi baseada nos dados apresentados pela SISDEPEN, mas todas as coletas e análises de dados convergem para um mesmo entendimento, o de que a atual Lei de Drogas n° 11.343/06 aparece como uma das causas principais do aumento em massa do encarceramento no Brasil.

Outra pesquisa feita no estado do Rio de Janeiro pela Defensoria Pública, apresentou que 28% dos presos como sendo “traficantes” de cocaína estavam com cerca de 20 gramas totais de droga. Em outro estado, na cidade de São Paulo, a ONG Sou da Paz em 2018 constatou que metade dos apenados por tráfico de drogas possuíam até no máximo 40 gramas de entorpecentes. Em Manaus até o presente momento não foi possível averiguar dados sobre quantidades apreendidas.

Um ponto em comum de diversos estudos e dados coletados por diversas entidades, é que a Lei de Drogas causou uma explosão de números de pessoas que foram presas por tráfico de drogas no País, principalmente quanto às pessoas negras. É possível assim, com base nesses dados, concluir que a lei não trouxe impactos de redução do uso de entorpecentes pela população brasileira, que era um ponto central visado pelo advento da lei supracitada. O juiz e pesquisador Luiz Carlos Valois (2016) pondera em sua obra ‘O Direito Penal da Guerra às Drogas’ (2016) sobre a lei de drogas de 2006: “Essa lei era para diminuir o número de pessoas encarceradas, mas uma coisa que parecia que seria boa se transformou em algo ruim em razão desse ambiente de guerra às drogas que a gente vive” (VALOIS, 2016).

Para Carvalho (2008), o aumento desenfreado do consumo de entorpecentes afeta diretamente todas as classes da sociedade e assim acaba por se tornar um problema de saúde pública, o autor constata ainda que a lei protege como o bem jurídico a saúde da coletividade.

5 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E OS REQUISITOS PARA SUA APLICAÇÃO

Para Teixeira (2009) O princípio da insignificância que tem origem no Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Tem como fundamento o brocardo minimis non curat praetor, afirma que quando a lesão é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível.

Para Franz Von LISZT (1903) a lei fazia uso excessivo da pena e indagava se não seria o caso de retornar à antiga máxima da mínima non curat praetor. Entretanto, somente com o trabalho de Claus Roxin de 1964, na obra “Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal” que, ao contrário às teorias até então vigentes que protegiam a rígida interpretação da lei como forma de justiça, formula sua tese a partir de duas perguntas: “De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada do caso concreto, ainda que não integrável no sistema?” e assim defendendo uma interpretação nova, uma interpretação restritiva para ser aplicada ao direito penal somente em caso de real necessidade de proteção ao bem jurídico.

Entretanto, nem todos os doutrinadores concordam que o princípio da insignificância tem sua origem no direito romano, pois nega sua existência no direito romano. Assim, Lopes (2000) citava que:

O Direito Romano foi notadamente desenvolvido sob a óptica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a noção que os romanos tinham do princípio da legalidade? Ao que me parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se fez creditar aos romanos a herança de tal princípio.

Lopes (2000) criticava a ideia de que o princípio da insignificância já vigorava no Direito Romano. Segundo ele, não era especifico porque servia de justificativa para ausência de providencias do pretor no direito civil.

Conforme Lopes (2000) “o princípio da insignificância tem sua origem no pensamento liberal dos jusfilósofos do Iluminismo, a partir da evolução e do desdobramento do princípio da legalidade”.

O doutrinador Luiz Flavio Gomes (2009) conceitua o princípio da insignificância como:

Conceito de infração bagatelar: infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.). Não se justifica a incidência do Direito Penal (com todas as suas pesadas armas sancionatórias) sobre o fato verdadeiramente insignificante.

Ou seja, uma conduta ou ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não é necessário a intervenção do direito penal, haja vista este ser o direito a ser utilizado como última ratio.

O princípio da insignificância, ou princípio da bagatela, tem por premissa a não punição de condutas em que não houve grave ofensa ou lesão relevante ao bem jurídico tutelado. De acordo com eximo doutrinador Fernando Capez (2020): ”Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica”.

Para a teoria tripartida o crime é um fato típico e antijurídico e culpável. Esta linha de raciocínio é seguida por doutrinadores como Francisco Assis de Toledo, José Frederico Marques, Guilherme Nucci, David Teixeira de Azevedo, Hanz Welzel. O princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade material do fato, assim, retira do âmbito de proteção do direito penal e assim essa seria a natureza jurídica, a exclusão da tipicidade do fato.

O princípio da insignificância no porte de drogas ajudaria a desafogar o sistema penitenciário e consequentemente o sistema jurídico. No caso das drogas, onde um usuário é detido com quantidade que pode facilmente ser considerada de consumo próprio aliado a avaliação dos critérios já existente como antecedentes criminais, ajudaria a reduzir drasticamente o encarceramento em massa por apenados detidos com quantidades pequenas de entorpecentes, enquanto for claro que não houve grave lesão ao bem tutelado, neste caso à sociedade, sendo a prisão do agente desproporcional à sua conduta.

Assim a presente pesquisa visa essa aplicabilidade do princípio jurídico da insignificância, aliado aos seus requisitos, para em conjunto nos casos concretos, como a característica, a reincidência, as condições do agente, entre outras, com a análise dos requisitos objetivos e subjetivos, quando atendendo a eles, se aplique tal princípio como garantia fundamental ao agente usuário evite ser preso como traficante de entorpecentes. Bitencourt (2018) sustenta nesse sentido:

Todos esses princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista. (2018)

A presente pesquisa ainda pretende usar de base jurisprudências recentes em que o próprio Supremo Tribunal Federal que sustentará a temática servindo de parâmetro principal, como o Habeas Corpus 110.475 de Santa Catarina, onde o Ministro Dias Toffoli, o relator na ocasião argumentou:

Na realidade, considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor René Ariel Dotti (Curso de Direito Penal - Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68, item nº 51), cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (HC 110.475-SC, 2012).

Também no julgamento do Habeas Corpus 127.573 São Paulo de 2020, em que foi novamente aplicado o princípio da insignificância para uma quantidade de uma grama de maconha:

Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa. (HC 127.573/SP, 2020).

Assim, a doutrina brasileira, que se mostra mais rápida em relação aos legisladores brasileiros, encontra uma solução para desafogar os sistemas carcerários em razão do aumento de presos por porte drogas.

6 APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA NO TIPO PENAL TRAFICO DE DROGAS

Conforme a doutrina o crime de tráfico de drogas é conhecido como crime de perigo abstrato, ou seja, para Masson (2010):

Consumam-se com a prática da conduta, automaticamente. Não se exige a comprovação da produção da situação de perigo. Ao contrário, há presunção absoluta (iures et de iure) de que determinadas condutas acarretam perigo a bens jurídicos. (...) Esses crimes estão em sintonia com a Constituição Federal, mas devem ser instituídos pelo legislador com parcimônia, evitando a desnecessária inflação legislativa (MASSON, 2010, p.180).

Assim, para os crimes de perigo abstrato não é exigido qualquer verificação de perigo presumido.

Em 2021 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou o entendimento de que é inaplicável o princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, mesmo que seja em quantidade irrisória. Para o tribunal, devido ser um crime de perigo abstrato e presumido e por tutelar a saúde pública, a quantidade da droga se torna irrelevante conforme citado abaixo:

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente” (AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021). 2. Agravo regimental desprovido.  (AgRg no HC 679.163/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Com isso, o princípio da insignificância é inaplicável no tráfico ilícito de drogas devido a quantidade de drogas apreendidas ter seu caráter irrelevante. Porém, conforme o princípio da ofensividade, não existe crime sem a comprovação do dano ao bem jurídico penal protegido. Assim sendo, o delito de perigo abstrato seria uma afronta ao enunciado do nullum crimen sine iniuria porque configurada a punição sem a demonstração de qualquer ofensa efetiva a bens jurídicos protegidos, deveria ocorrer o afastamento da tipicidade material e a atipicidade da conduta.

Para o ministro Celso de Melo, do Superior Tribunal Federal no julgamento do HC n. 84.412/SP foi estabelecido os aspectos que nortearão a aferição do princípio da insignificância, assim sendo: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o menor grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Todavia, apesar de estabelecer critérios para aferição do princípio da insignificância, o STF não os distinguiu. Desta forma por estarem ligados entre si, os critérios são costumeiramente confundidos. Conforme Masson (2019) o princípio da insignificância refere-se a uma política criminal, sendo necessário dar ao operador de direito flexibilidade para decidir acerca da aplicação ou não do princípio da insignificância. Logo, nos critérios estabelecidos pelo STF, analisando as decisões, verifica-se que majoritariamente o Tribunal entende que é desfavorável à aplicação do princípio da insignificância, ainda que em pequena quantidade, exemplos:

O réu flagrado com 10 pedras de substancia conhecida como “crack” foi condenado em 05 anos de prisão em regime fechado:

TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade. (HC 129489/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgamento em 17/09/2019, Dje 03/10/2019).

Em outro caso, houve apreensão de 10 (dez) pedras de substancia conhecida como “crack” e foi condenado a pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Ag. Rg. No HC 185.681/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2020, Dje 20/08/2020).

Porém, em entendimento recente do Superior Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.573, o Ministro Relator Gilmar Mendes, entendeu como possível a aplicação da insignificância a conduta de uma paciente que foi condenada à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, pela posse de 01 (uma) grama de maconha.

O Ministro Relator informou a desproporcionalidade da imputação do crime de tráfico de drogas à paciente, informando ser possível o reconhecimento da atipicidade, pois o crime de perigo abstrato pressupõe um juízo de possibilidade, ou de probabilidade de dano e, no caso, não há comprovação de que 1 (uma) grama de maconha poderia colocar em risco a paz social, segurança ou saúde pública, de modo que não houve ofensa relevante ao bem jurídico tutelado, razão pela qual, a mera subsunção ao tipo penal não é fundamento suficiente a embasar a condenação penal, tendo como consequência o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

O principal argumento dos Tribunais para inaplicação do princípio da insignificância é de que o tráfico de drogas, ainda que em pequena quantidade é um crime de perigo abstrato. Contudo, tal argumento tem sido aplicado de forma automática. Em simples análise é possível verificar que pequenas quantidades de drogas, por si só, não são capazes de colocar em risco a saúde pública.

Para Greco (2016), a saúde pública não é um bem jurídico capaz de ser lesionado de forma direta, desse modo, inicialmente é preciso lesionar um bem jurídico individual (saúde do usuário) para posteriormente ser afetada a saúde pública.

No entendimento de Pinto (2019) “o que se observa na prática cotidiana dos Tribunais é uma reprodução acrítica e mecânica dos critérios estabelecidos pela decisão paradigma, sem qualquer consideração a respeito da aplicabilidade destes parâmetros a cada caso”.

Por conseguinte, importa que o fundamento apresentado pelos Tribunais Superiores para inaplicabilidade do princípio da insignificância se mostra incoerente, uma vez que em diversas decisões já aplicaram o referido princípio no delito de perigo abstrato. Um exemplo refere-se à aplicação do princípio no crime de posse ilegal de pequena quantidade de munição.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. CARTUCHO. AUSÊNCIA DE ARMAS APTAS PARA DISPARAR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao Superior Tribunal Federal, tem entendido pela incidência do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei 10.826/03, afastando a tipicidade material da conduta, quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal. 3. Ainda que formalmente típica, a apreensão de 1 cartucho não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, mormente porque ausente armamento capaz de deflagrar o projétil encontrado em poder do agente. 4. Agravo regimental improvido. (STJ- AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.721.334- PR (2018/0019746-8). Rel. Min. Nefi Cordeiro, Data de Publicação: Dje 24/05/2018).

Para o Ministro Nefi Cordeiro:

Não obstante se tratar de delito de perigo abstrato, em julgado recente, a Sexta Turma desta Corte Superior firmou a orientação segundo a qual, na apreensão de ínfima quantidade de munição, quando aliada à ausência de artefato capaz de disparar o projétil, atrai a atipicidade material da conduta, uma vez que, embora formalmente típica, não é possível que a mesma ofenda ao bem jurídico tutelado. (STJ- AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº1.721.334- PR (2018/0019746-8). Rel. Min. Nefi Cordeiro, Data de Publicação: Dje 04/10/2018).

Desta forma, tem-se que o argumento utilizado pelos Tribunais Superiores para aplicarem o princípio da insignificância a outros crimes de perigo abstrato, como por exemplo, posse ilegal de munição, seria o mesmo utilizado no caso de tráfico de drogas, ou seja, que uma pequena quantidade de munição não afeta o bem jurídico tutelado, configurando assim atipicidade material da conduta. Logo, nota-se que é injustificável o argumento de o princípio da insignificância é incompatível com o tráfico de drogas, sendo aplicado nos crimes de posse ilegal de munição.

7 CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou a viabilidade da aplicação do princípio da insignificância na aplicação da lei de drogas - Lei 11.343/06.

Foi abordado a contextualização histórica da criminalização das drogas, a criminalização de uso pessoal e do tráfico na ótica das leis brasileiras após advento da lei 11.343/2006, os reflexos na sociedade, no sistema carcerário e no sistema jurídico após secionamento da lei de drogas, o princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro e os requisitos para sua aplicação.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) em alguns jugados ratifica o entendimento de que é inaplicável o princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, mesmo que seja em quantidade irrisória. Para o tribunal, devido ser um crime de perigo abstrato e presumido e por tutelar a saúde pública, a quantidade da droga se torna irrelevante.

Porém, em outro julgado em entendimento recente do Superior Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.573, o Ministro Relator Gilmar Mendes, entendeu como possível a aplicação da insignificância a conduta de uma ré que foi condenada à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, pela posse de 01 (uma) grama de maconha.

O Ministro Relator informou a desproporcionalidade da imputação do crime de tráfico de drogas à paciente, informando ser possível o reconhecimento da atipicidade, pois o crime de perigo abstrato pressupõe um juízo de possibilidade, ou de probabilidade de dano e, no caso, não há comprovação de que 1 (uma) grama de maconha poderia colocar em risco a paz social, segurança ou saúde pública, de modo que não houve ofensa relevante ao bem jurídico tutelado, razão pela qual, a mera subsunção ao tipo penal não é fundamento suficiente a embasar a condenação penal, tendo como consequência o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

Portando, o problema do aumento do número de encarceramento em massa por crimes de drogas após o advento da lei de Drogas está aos poucos sendo solucionado com os últimos entendimentos da jurisprudência brasileira com teses em que afirma a possibilidade de aplicar o princípio da insignificância para uma quantidade, ainda subjetiva do julgador, de drogas portada pela pessoa física, ainda que não analisado esse contexto pelos legisladores brasileiros.

8 REFERÊNCIAS

ACS, Tribunal de Justiça do DF E Dos Territórios. Princípio da insignificância. Disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/principio-da-insignificancia#:~:text=O%20princ%C3%ADpio%20decorre%20do%20entendimento,ou%20furto%20de%20pequeno%20valor.> Acesso em: 23/04/2022.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

BRASIL, Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n° 11.343/2006. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 de junho de 2022.

BRASIL. Código Penal. Coordenação por Luiz Flávio Gomes. Nº 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Secretaria Especial de Editorações e Publicações, Senado Federal, 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 110.475/SC. Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 14 fev. 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28consumo+pr%F3prio+insignificancia%29%28%40JULG+%3E%3D+20100101%29%28%40JULG+%3C%3D+20141231%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ofn6dj5> acesso em 01 de junho de 2022.

BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 127.573/São Paulo. Rel. Gilmar Mendes. 11 de novembro de 2019. Disponível no site https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751457286 ano 2019, acesso 29 de maio 2022.

CAPEZ, Fernando. Coleção Curso de direito penal. V. 1 – 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

CARVALHO, Paulo Roberto; MENDONÇA, Andrey Borges. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.

CARVALHO, S. D. E. A política criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial às razões da descriminalização. Rio de Janeiro, Luam, 1996.

COELHO, Luís Carlos Honório de Valois. O direito penal da guerra às drogas. 2016.Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016.

DFENSORIA DO RIO DE JANEIRO. Relatório Final: Pesquisa sobre as Sentenças Judiciais Por Tráfico de Drogas. Disponível em: <https://defensoria.rj.def.br/uploads/arquivos/23d53218e06a49f7b6b814afbd3d9617.pdf>. Acesso em: 26 de maio de 2022.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 137.

HUMAM RIGHTS WATCH. 27º relatório global da organização Human Rights Watch. Disponível em: <https://www.hrw.org/pt/world-report/2017/country-chapters/298092>. Acesso em 30 de maio de 2022.

JUNQUEIRA. Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal. São Paulo. Editora:  Revista dos Tribunais; 10ª edição, jan. 2010.

MENA, Fernanda. Em SP, METADE DOS CASOS DE TRÁFICO DE MACONHA EQUIVALE A ATÉ 2 BOMBONS. Folha de São Paulo,27 maio 2018. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/05/pesquisa-traz-alerta-sobre-eficiencia-da-policia-contra-trafico.shtml>. Acesso em: 24 de maio de 2022.

MENDES, Gil Luiz. Guerra às drogas, guerra aos pobres. OUTRASPALAVRAS, Jornalismo de Profundidade, 15 de junho de 2021. Disponível em: <https://outraspalavras.net/outrasmidias/guerra-as-drogas-guerra-aos-pobres/>. Acesso em 29 de maio de 2022.

MENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Nova Lei de Tóxicos: aspectos processuais. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 825, nº.93, jul. 2004.

MUÑOZ, Cesar. Dez anos do fracasso da lei de drogas no Brasil. Disponível em: < https://www.hrw.org/pt/news/2016/08/28/293487>. Acesso em 01 de junho de 2022.

SISDEPEN. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Quantidade de Incidência por Tipo Penal. Disponível em: <https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiMTdiMDc0MGMtNWI5My00Mjc3LWE5OWItMGZhMTBlMzg3MGM4IiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9>. Acesso em: 24 de abril de 2022.

TEIXEIRA, João Carlos. Lei Antidrogas criminaliza usuário e ajuda a superlotar penitenciárias. Agência do Senado. Senado Notícias. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/01/24/lei-antidrogas-criminaliza-usuario-e-ajuda-a-superlotar-penitenciarias>. Acesso em 01 de junho de 2022.