Resumo: A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 fomentou inúmeros debates em face das inovações inerentes às contratações públicas. Assim, observou-se a necessidade de um estudo com orientações aos gestores públicos para que os mesmos tomem decisões céleres em momentos de crise quanto ao procedimento de contratação direta por dispensa nos casos de emergência ou de calamidade pública, destinados à aquisição dos bens necessários que evitem o comprometimento da continuidade dos serviços públicos e/ou que possam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Dito isto, torna-se essencial a construção deste artigo para direcionar a Administração Pública, consistindo em um balizador na produção científica, consolidando novos entendimentos a serem adotados pela doutrina, Tribunais de Contas e demais Municípios, promovendo a instrução processual e a sua aplicabilidade aliada às principais mudanças propostas pela nova Lei.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021. Contratação Direta. Dispensa de Licitação. Emergência ou Calamidade Pública.

Abstract: The New Law on Bidding and Administrative Contracts nº. 14,133/2021 has fostered numerous debates in the face of innovations inherent to public procurement. Thus, there was a need for a study with guidelines for public managers so that they can make quick decisions in times of crisis regarding the procedure of direct hiring by waiver in cases of emergency or public calamity, intended for the acquisition of assets necessary that avoid compromising the continuity of public services and/or that may cause damage or compromise the safety of people, works, services, equipment and other assets, public or private. That said, it is essential to build this article to direct the Public Administration, consisting of a beacon in scientific production, consolidating new understandings to be adopted by the doctrine, Courts of Auditors and other Municipalities, promoting procedural instruction and its applicability allied to the main changes proposed by the new Law.

Keywords: Administrative Law. New Bidding Law nº. 14,133/2021. Direct Hiring. Exemption from Bidding. Emergency or Public Calamity.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. LICITAÇÃO X CONTRATAÇÃO DIRETA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2.1 Dispensa x Inexigibilidade. 2.2 Licitação dispensada e Licitação dispensável. 3. CASOS DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA: CABIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONTRATAÇÃO DIRETA: INSTRUÇÃO DO PROCESSO. 4.1 Documento de formalização de demanda - Estudo técnico preliminar - Análise de riscos - Termo de referência - Projeto básico/executivo. 4.2 Pesquisa de mercado na Contratação Direta. 5. DA EMERGÊNCIA FABRICADA. 6. CONCLUSÃO. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Neste artigo examinamos as inovações advindas com a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 para a contratação direta por dispensa decorrente de emergência ou de calamidade pública, destinados à aquisição dos bens necessários que evitem o comprometimento da continuidade dos serviços públicos e/ou que possam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

A emergência ou a calamidade pública configuram circunstâncias excepcionais e exigem que os gestores públicos tomem decisões céleres quanto a contratação direta por dispensa, assim como o atendimento dos requisitos mínimos legais quanto a instrução processual deste procedimento. Este tema é tormentoso porque embora sejam circunstâncias excepcionais, não afastam a aplicabilidade dos princípios que norteiam a Administração Pública, bem como a observância da legislação que regem os contratos administrativos.

Portanto, se torna indispensável conhecer o prazo máximo de contratação, vedações quanto às prorrogações dos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base nesta hipótese. Vale ressaltar que na interpretação das normas sobre gestão pública, serão considerados ainda as reais dificuldades do gestor e as exigências das políticas públicas como exposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

Para tanto, procederemos uma análise da instrução processual quanto a sua aplicabilidade à luz das Leis n.º 8.666/93 e n.º 14133/2021, contendo em destaque as principais inovações que atingem este tipo de processo administrativo, destacando o comparativo entre os regimes jurídicos acima citados, legislações, doutrina e principais acórdãos dos Tribunais de Contas, o que possibilitará uma abordagem do estudo aplicável ao caso concreto.

Este estudo, destacará as principais mudanças do procedimento de contratação direta para o atendimento de emergências e/ou calamidades públicas advindas da Lei n.º 14.133/2021, assim como contribuirá com uma análise dos pontos positivos e negativos acerca do artigo de Lei formulado pelo legislador, bem como as orientações para a instrução destes processos.

2. LICITAÇÃO X CONTRATAÇÃO DIRETA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, em seu art. 37, XXI, prevê que a Administração Pública Direta e Indireta em qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação.

Para tanto, embora a licitação seja a regra instituída em Lei para contratações públicas, o mesmo dispositivo, elencado no art. 37, XXI, da CRFB[1], ressalva casos especificados na legislação, em que não serão realizados o procedimento licitatório.

Neste prisma, a Lei nº 8.666/93, passa a regulamentar o art. 37, XXI, da CRFB, instituindo as normas gerais para licitações e contratos no âmbito da Administração Pública, referente às obras, serviços, compras, alienações e locações.

Outrossim, em face a necessidade de evolução e mudanças pertinentes, o legislador trouxe ao ordenamento jurídico a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/21 que entrou em vigor em 01/04/2021, coexistindo concomitantemente com a Lei nº 8.666/93 até 01/04/2023[2] para as novas contratações e mantendo seus efeitos jurídicos para os atos originados a partir da última Lei citada.

Inicialmente torna-se necessário compreendermos em que consiste o procedimento licitatório e a contratação direta, para a partir deste norte, compreendermos as principais mudanças propostas pela nova Lei para posterior entendimento das dispensas por emergência e calamidade, foco desta pesquisa.

O procedimento licitatório, consiste como regra, em um processo administrativo prévio para a aquisição de bens ou serviços pela Administração Pública, com a finalidade da celebração do contrato. Como exceção a esta regra temos a contratação direta, que consiste em contratar sem a realização do procedimento licitatório, quando este se revela inconveniente ou inoportuno ao interesse público, sendo neste caso realizada a contratação através do procedimento de inexigibilidade e da dispensa de licitação.

A licitação torna-se inconveniente nas hipóteses de inviabilidade de competição entre fornecedores. Esse comando legal trata-se da inexigibilidade de licitação, cujas hipóteses são previstas no art. 25 da Lei n.º 8.666/93 e art. 74 da Lei n.º 14.133/21. Enquanto que as hipóteses qualificadas como inoportunas ao atendimento do interesse público caracterizam a dispensa de licitação, listadas no art. 24 da Lei n.º 8.666/93 e art.75 a 77 da Lei n.º 14.133/21.

Neste contexto, abordaremos a seguir a distinções entre dispensa e inexigibilidade, assim como as subdivisões da dispensa denominadas como dispensável e dispensada.

2.1 Dispensa x Inexigibilidade

Como exposto, a Carta Magna, no art. 37, XXI, em regra geral, prevê que a Administração Pública, em momento prévio à celebração do contrato, deve promover o procedimento licitatório.

No entanto, o texto constitucional ao tratar da regra também atribui competência ao legislador para a regulamentação de sua exceção, isto é, os regimes jurídicos que tratam sobre a licitação elencam hipóteses onde esta se revela inapropriada frente a fatos excepcionais, o que os torna inviáveis[3] ou juridicamente impossíveis[4] de serem licitados.

Considerando que iremos nos debruçar sobre as contratações diretas para o atendimento das situações de emergências e calamidades públicas[5], devemos entender o que a doutrina classifica como licitação dispensada e dispensável, o que trataremos a seguir.

2.2 Licitação dispensada e Licitação dispensável

A licitação dispensada, significa que a Administração Pública, não pode realizar a licitação, ou seja, a mesma é impedida de licitar, nesta qualidade, ela possui ausência de discricionariedade da administração, estando devidamente vinculada à decisão legal, conforme rol taxativo do art. 17 da Lei nº 8.666/93 e no art. 76 da Lei 14.133/21.[6]

A licitação dispensável, consiste em uma faculdade, ato discricionário da Administração Pública, ou seja, o poder de optar pela realização da licitação, também possui um rol taxativo, mas aliado à discricionariedade do administrador, com a avaliação da dispensa e da oportunidade, sendo admitida ainda a realização da licitação, como previsto no art. 24, da Lei nº 8.666/93 e no art. 75 da Lei nº 14.133/21.[7]

Dito isto, tecendo as considerações iniciais, a contratação direta por dispensa emergencial ou calamidade pública, hipótese prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/21, serão analisadas a seguir.

3. CASOS DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA: CABIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO

Em verdade o procedimento de contratação direta por dispensa nos casos de emergência ou de calamidade pública busca o atendimento de situação que possa causar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos. Ao analisarmos esta exigência constata-se que o legislador homenageia claramente o princípio da continuidade[10] e a sua prestação de serviços contínuos e ininterruptos pela Administração Pública[11].

Analisando o prazo para a contratação emergencial em ambos os regimes jurídicos, temos no art. 24, IV da Lei n.º 8.666/93 o prazo de 180 (cento e oitenta) dias e no art. 75, VIII, da Lei n.º 14.133/21, o prazo é de até 01 (um) ano[12]. Temos aqui a primeira modificação que se observa na nova Lei, isto é, há a ampliação do prazo para o contrato, que a depender da gravidade do caso concreto, poderá ser de grande valia ao gestor público.

Em que pese ao prazo máximo, ambos os regimes, tanto o instituído pela Lei nº 8.666/93 quanto o da Lei nº 14.133/21, previu que devem ser contados da ocorrência da emergência ou calamidade.

Neste norte, o legislador além de estabelecer o prazo máximo da contratação, ainda teve o cuidado em vedar a prorrogação do respectivo contrato, conforme o art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 e art. 75, VIII, da Lei 14.133/21. Logo, a impossibilidade de prorrogação contratual também trazida pela Nova Lei se reforça ainda com a vedação quanto a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso.

O legislador traz uma cautela necessária com a Nova Lei ao tratar da vedação quanto a recontratação de empresa já contratada com base neste inciso. Ora, a menos que a empresa seja a única a fornecer no mercado, entretanto, caso fosse, não seria uma hipótese de dispensa, mas de inexigibilidade. Assim, de forma acertada, age bem o legislador ao impedir a recontratação da empresa já contratada anteriormente utilizando-se do mesmo dispositivo.

A Corte de Contas, em caráter excepcional admite a possibilidade da prorrogação contratual[13] emergencial acima do prazo máximo, em hipóteses restritas, decorrentes de fato superveniente, e desde que a duração do contrato se estenda por lapso de tempo razoável e suficiente para enfrentar a situação emergencial. Em mesmo entendimento, buscando ao atendimento do interesse público pela não interrupção do serviço de fornecimento de medicamentos à população, também foi admitida a prorrogação em caráter excepcional mediante a dispensa no caso de emergência.

Em verdade, quanto a ampliação do prazo, embora para alguns tenham considerado como um aspecto positivo, parece-me que o legislador apenas aplicou um procedimento que já é adotado na prática quando os contratos emergenciais são objetos de prorrogação, inclusive já se admitem a sua possibilidade, em caráter excepcional, resultantes de fato superveniente e que a sua duração do contrato se estenda por lapso de tempo razoável e suficiente para enfrentar a situação emergencial, conforme disposto no Acórdão nº 1801/2014 do TCU.

A Lei nº 14.133/21 trouxe claramente a vedação quanto a prorrogação dos Contratos Emergenciais, o que é válido, em entendimento já consolidado dos Tribunais de Contas que tem como intuito coibir possíveis abusos de situações fictas que buscam promover prorrogações desnecessárias com o afastamento do procedimento de licitação.

O instituto da prorrogação[14] nas contratações emergenciais nos parece ainda não estar afastado da Nova Lei de Licitações, pois acredita-se que os Tribunais de Contas seguirão a mesma linha de entendimento já esboçado em manifestações anteriores.

A Jurisprudência do Tribunal de Contas sustenta ainda que o contrato emergencial deve conter expressa cláusula resolutiva[15] que estabeleça a extinção do contrato administrativo logo após a conclusão do processo licitatório. Nesta linha, a Corte de Contas tem como fnalidade afastar os contratos emergenciais por tempo indeterminado, o estímulo do planejamento e a devida promoção do regular procedimento de licitação.

Não obstante, o referido artigo traz ainda no §6, art. 75, VIII, que deverão ser observados os valores praticados pelo mercado, na forma do art. 23 desta Lei, sendo adotadas todas as providências necessárias para a conclusão da contratação direta, sob pena ao gestor público de ser responsabilizado administrativa, cível e criminalmente, pelos prejuízos causados ao erário.

Insta ressaltar que embora a legislação não tenha tratado de forma adequada sobre o tema, as contratações por determinação judicial são caracterizadas como de emergência devendo ser realizadas através da contratação direta por dispensa. A omissão da Administração Pública pode vir a colocar em risco os direitos protegidos constitucionalmente, como o direito à vida e à saúde, a exemplo temos os casos de pacientes em estágios terminais. Neste sentido, a realização do procedimento licitatório torna-se inviável, tendo em vista que o prazo para a sua conclusão além de impedir o cumprimento da decisão judicial resultaria em prejuízos irreversíveis.

Sendo assim, cumpre-nos destacar os principais elementos relativos aos valores de mercado e os documentos necessários para a composição do processo de contratação direta, o que faremos a partir do próximo item.

4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONTRATAÇÃO DIRETA: INSTRUÇÃO DO PROCESSO

O processo de contratação direta, qual seja, casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, possui o rol de documentos que devem compor a instrução processual, consoante art. 26 da Lei n.º 8.666/93 e do art. 72 da Lei nº 14.133/21.

Analisando ambas as Leis, temos que a nova Lei de licitações passou a exigir mais documentos para a dispensa de licitação, inovando mais uma vez. Por conseguinte, analisar este rol documental frente ao cenário fático se mostra relevante.

Nos termos do art. 72 da Lei n.º 14.133/2021, o rol de documentos exigíveis são: i. documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; ii. estimativa de despesa, na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; iii. parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; iv. demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários; v. comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima; vi. razão da escolha do contratado; vii. justificativa de preço; viii. autorização da autoridade competente.

Salientamos ainda que o processo administrativo que autoriza a contratação direta, bem como extrato de publicação oficial, deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Passamos a analisar alguns dos documentos que integram a instrução do respectivo processo nos próximos itens.

4.1 Documento de formalização de demanda - Estudo técnico preliminar - Análise de riscos - Termo de referência - Projeto básico/executivo

A instrução processual deve ser iniciada por um documento de formalização da demanda, ou seja, pela apresentação dos fatos reais que caracterizam a situação emergencial ou de calamidade, com a respectiva motivação e justificativa que autoriza a contratação direta, especialmente por provas substanciais dos fatos ocorridos, os riscos e/ou prejuízos advindos que devem ser reparados ou evitados de forma imediata, o qual deverá ser avaliado pela área técnica que se manifestará quanto a pertinência e oportunidade do estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP[16], não se confunde com o Termo de Referência, mas de documento base que subsidiará a sua elaboração. Assim, à luz do disposto no art. 6º, XX da Lei nº 14.133/21, trata-se da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados, segundo a natureza do objeto, caso se conclua pela viabilidade da contratação.

O ETP[17] consiste em uma das principais inovações da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e em uma das principais etapas da fase preparatória interna do planejamento da contratação. Sendo assim, trata-se de documento que evidencia o problema a ser resolvido, sua melhor solução e possíveis alternativas que atendam ao interesse público segundo o plano de contratações anual, o que permite a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação. O art. 18, §1, da Lei nº 14.133/21 traz os elementos necessários à composição do ETP.

A Lei não elenca os elementos necessários no ETP[18] para o procedimento licitatório ou para a contratação direta, mas exige no §2º do art. 18 que deve conter ao menos o previsto nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, qual seja, descrição da necessidade da contratação, estimativas das quantidades para a contratação, estimativa do valor da contratação, justificativas para o parcelamento ou não da contratação e o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, o que contribuirá de modo decisivo para a análise de riscos.

A equipe técnica deverá também se debruçar sobre os riscos decorrentes da contratação emergencial, como ausência de planejamento, falta de dimensionamento, valores arbitrários nas estimativas. Para tanto, deverá valer-se da análise de riscos que pressupõe na identificação dos principais riscos que podem comprometer o planejamento da contratação, a avaliação, a qualificação e o tratamento dos riscos que costumam se materializar em algum tipo de documento, mapa de riscos ou documento equivalente[19].

Em seguida, estará o processo em condições de ter a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico/Executivo, de acordo com o objeto almejado. Este documento deverá contemplar os requisitos da contratação, como por exemplo, o objeto, seu descritivo, quantidades, justificativas que motivam a despesa pública, forma de entrega/execução do objeto, prazos, controles, cronogramas de execução, fiscalização, dentre outros, inclusive as estimativas das quantidades com as suas respectivas memórias de cálculo dos preços de mercado.

A estimativa do valor da contratação é documento necessário que devem estar contemplados no processo administrativo, sendo fundamental o detalhamento dos preços unitários referenciais contendo as suas memórias de cálculos, podendo ainda a Administração preservar o seu sigilo, desde que justificado nos autos.

Vale ressaltar, que deve ser avaliado ainda pela Administração a análise de riscos quanto a referida contratação, no caso em tela, que vier a ser ocasionado por desastres naturais, deve ainda ser verificado todo um estudo técnico de possíveis deslizamentos e desabamentos de terrenos e/ou estruturas, antes de efetivar a contratação.

Seguindo, a etapa do Termo de Referência – TR, com previsão no art. 6, XXIII, trata-se de documentação necessária para a contratação de bens e serviços, que deve conter a definição do objeto, com a sua natureza, quantitativos, prazo do contrato e quanto à sua possibilidade de prorrogação.

Ademais, torna-se necessário ainda a fundamentação da contratação em referência aos ETP’s, ou quando não possível a devida divulgação através de extratos que não contiverem informações sigilosas.

Assim, o TR deve conter ainda a descrição da solução contendo todo o ciclo de vida do objeto, bem como os requisitos da contratação.

Neste norte, contempla o modelo de execução do objeto com a definição de como serão produzidos os resultados a serem pretendidos desde o seu início até o final. Neste mesmo entendimento, traz ainda o modelo de gestão do contrato, com a execução do objeto e acompanhamento e fiscalização do contrato.

Em mesmo dispositivo, o TR deve conter ainda critérios quanto a pagamento e a forma e critérios de seleção do fornecedor, bem como a estimativa do valor da contratação sendo acompanhado de sua adequação orçamentária.

Para tanto, quanto a obrigatoriedade do uso em processos de contratação direta por dispensa emergencial, alguns autores já manifestaram sobre o tema, trazendo estudos relevantes quanto ao uso Termo de Referência, segundo Camarão (2022, p.15), “a elaboração do termo de referência ou projeto básico[20] é obrigatória para toda a contratação, independentemente da forma de seleção do fornecedor se dar por licitação, por contratação direta ou por adesão à ata de registro de preços”.

Analisando criticamente o art. 72, I da Lei n.º 14.133/21, não nos parece que se trate de rol taxativo, mas de um rol exemplificativo, na medida em que cita “documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo”. Isso posto, nossa interpretação é no sentido de que estes documentos devem guardar relação com o caso concreto, especialmente com o tempo de elaboração e finalidade. Em verdade, o próprio art. 18, §2º da Lei n.º 14.133/21, possibilita ainda que seja apresentada devidas justificativas, quando não venha a ser contemplado todos os elementos do §1º do mesmo artigo.  

Logo, estamos diante de um artigo exemplificativo[21], exigindo do gestor a demonstração fática com robustez para afastar alguns atos e formalidades ali previstos, ou seja, o legislador considerou que há circunstâncias imprevisíveis, deixando sob os cuidados do gestor a incumbência de explicitar as exigências que foram afastadas de acordo com a urgência que a casuística exigir, como pode ocorrer nos casos de emergência ou calamidade pública, que requer um procedimento mais célere.

Neste sentido, entendemos que embora a legislação no tocante à contratação direta, na forma do art. 72 da Lei nº 14.133/21, torne facultado tanto a elaboração do ETP quanto do TR, será o caso concreto que irá determinar a impossibilidade de elaboração destes, porém, na ausência deste o processo deverá estar instruído com as razões da melhor solução identificada dentre as possíveis variáveis, a escolha do fornecedor e a pesquisa de preços de mercado.

Entretanto, excepcionalmente nos casos de dispensa por emergência ou calamidade pública, entende-se como admissível a dispensa do ETP, desde que nos autos se apresente todo o detalhamento necessário do produto ou serviço, o que ocorrerá via Termo de Referência.

É cediço que o ETP e o TR[22] são elementos essenciais no planejamento do procedimento de compras da Administração Pública e que sem eles poderá haver sérios prejuízos ao erário, inclusive quanto a aquisição indevida de itens que deveriam atender a real necessidade do órgão, quer seja por má especificação, quantitativo insuficiente ao necessário, justificativa rasa e sem fundamento, qualificação técnica excessiva com indícios de restrição à competitividade e gerando nulidade processual. Para tanto, entende-se possível, e em caráter excepcional, que há a possibilidade de simplificação da instrução processual, diante da emergência ou calamidade instalada.

Insta ressaltar, que a Lei ainda não é clara quanto a possibilidade de simplificação das etapas de estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico[23] ou executivo[24] no âmbito das contratações diretas, cabendo ao gestor e a sua equipe técnica a análise discricionária nos autos do processo administrativo no caso da sua aplicação ou da impossibilidade desta.

Dentre os elementos expostos, parece-me acertado uma prevalência majoritária quanto a obrigatoriedade do Termo de Referência[25], em sede de contratação direta por dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública, por servir de verdadeiro norte para a contratação pública.

Para tanto, deve-se ter cautela caso a Administração opte pela não utilização destes instrumentos, quais sejam, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou executivo, por serem essenciais no planejamento para a contratação. Vale destacar, que o não uso desses elementos, incorre em necessária justificativa nos autos.[26]

É notório a necessidade de planejamento prévio para se contratar, sendo inadmissível, que o órgão público compre sem se planejar, ainda que em sede de situação emergencial ou calamidade pública tornando-se indispensável a regulamentação do tema junto ao ente administrativo, já que tratam-se de situações excepcionais que necessitam ser adaptadas caso a caso, sendo fundamental que se avalie a necessidade efetiva do órgão, para que não ocorra em responsabilização perante o Tribunal de Contas.

Insta asseverar, ainda a importância de planejar para se evitar a ocorrência de crimes, como o fracionamento de despesa, assim como comprar algo que depois não funcione ou contratar um serviço que não atenda a real necessidade do órgão.

Neste prisma, não há justificativa que sustente a ausência de planejamento, pois trata-se de um dos pilares da nova Lei de licitações ao lado da governança e controle da Administração Pública[27], o que merece um olhar diferenciado para as hipóteses de emergência e calamidade, como acima exposto.

4.2 Pesquisa de mercado na Contratação Direta

No procedimento de compras na Administração Pública quer seja através da licitação ou da contratação direta por inexigibilidade ou dispensa, deve ser elaborada a estimativa de preços através da pesquisa de mercado.

Na Lei n.º 8.666/93 em seu art. 15 ao dispor sobre as compras, extensivo às contratações de serviços e obras, deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Ainda, em seu art. 40, §2, II, determina a necessidade em elaboração do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários devendo fazer parte do anexo do Edital.

Na Lei nº 14.133/21, em seu art. 23, o legislador previu um rol de elementos que atribuirão o valor previamente estimado para a contratação, compatíveis com o mercado, através dos bancos de dados públicos e quantidades contratadas.

Dentre esses elementos temos: i. a composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou banco de preços disponíveis no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP); ii. contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1(um) ano; iii. utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada; iv. pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores; v. pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas.

Em caráter excepcional, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços. De modo que a pesquisa deve conter três ou mais preços válidos e na impossibilidade de obtenção desse quantitativo deverá haver a devida justificativa.

Entendemos que se trata de um rol exemplificativo, um guia e instrumento de orientação aos gestores, não se esgotando em si mesmo, o que permite a busca de outras fontes de consulta que reflitam o valor real de mercado. É cediço que a consulta de preços é uma das maiores dificuldades dos gestores, sendo talvez um tema a merecer especial atenção.

Assim, a depender do caso concreto, deve ser verificado com cautela qual o melhor instrumento a ser utilizado para averiguar os valores de mercado, fazendo uma análise crítica e devidamente fundamentada do mais apropriado a ser utilizado.

Ainda, em se tratando de medicamentos, a cotação de preços deverá também, ser realizada junto ao Banco de Preços em Saúde – BPS[1] e através do método para obtenção do preço estimado a mediana. No entanto, o BPS não deve ser utilizado como fonte única e sim em conjunto com múltiplas fontes de pesquisa de preços disponíveis no mercado, buscando minimizar as possíveis distorções que possam vir a ocorrer e aproximando-se ao máximo aos reais preços praticados pelo mercado, devem constar expressamente, de forma detalhada e justificada o procedimento administrativo que foi utilizado como base para definir o preço referencial.

Vale lembrar que anteriormente a esta Lei, o tema sobre pesquisas e valores de mercado já era amplamente debatido e orientado através da Instrução Normativa nº 073/2020, a qual traz ainda a possibilidade em ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente. Em mesmo entendimento a Instrução Normativa nº 65/2021, que dispõe sobre o procedimento para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

A Lei 14.133/2021 prevê quanto a validade das fontes de pesquisa de preços, quais sejam contratações similares de outros entes públicos devem estar vigentes ou terem sido concluídas no prazo de 1 (um) ano antes da data da pesquisa de preços, sendo no caso de notas fiscais eletrônicas o prazo máximo deverá ser 1 (um) ano a contar da data de divulgação do edital.

Nos casos da pesquisa realizada com fornecedores, mídia especializada, internet, ou tabela de referência serão admitidos os preços cujas datas estejam compreendidas no intervalo de até 6 meses de antecedência da divulgação do Edital.

Registra-se que embora seja um procedimento simplificado, deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, o ato que autoriza a contratação direta ou extrato decorrente do contrato, estabelecendo a transparência dos atos administrativos, em atenção ao princípio da publicidade.

Há ainda um debate recorrente e que merece destaque neste estudo, quanto a emergência fabricada que se difere da emergência real de fato, é o que veremos a seguir.

5. DA EMERGÊNCIA FABRICADA

A emergência fabricada decorre do fato, da Administração deixar de tomar medidas necessárias tempestivamente para a realização do procedimento licitatório. Sendo assim, a Administração busca atingir o prazo final do contrato sem que ocorra em tempo hábil nova licitação para futura contratação.

Em verdade, um dos aspectos de maior relevância trata-se quando a Administração deixa de tomar medidas necessárias à realização da licitação. Assim, ao final do termo final do contrato, a Administração insurge quanto a realização de nova licitação, o que pode vir a trazer sérios prejuízos quanto a continuidade dos serviços públicos, ou proceder com a contratação direta, com a dispensa emergencial, em face a ausência da licitação tempestiva.

Vale ressaltar que a ausência da licitação adequada e tempestiva não impede a contratação emergencial, se ela for indispensável para evitar o risco de danos irreparáveis, tão pouco a responsabilização do agente que omitiu as providências quanto a realização do certame. Assim, sendo comprovada a desídia administrativa e o prejuízo causado ao erário, deverá ser indenizado pelo agente público que fabricou a situação de emergência.

No entanto, não se confunde a conduta omissiva da autoridade administrativa quanto a realização do procedimento licitatório e a contratação emergencial necessária a evitar consumação do dano irreparável.

O entendimento da Corte de Contas, conforme Acórdão nº 1842/2017[28] – Plenário TCU é de que a falha administrativa que ensejou a situação de emergência não deve impedir a contratação imediata, devendo ser promovida a contratação direta, com a sanção dos responsáveis pela ausência de medidas tempestivas na adoção dos procedimentos licitatórios.

A Orientação Normativa nº 11/2009 da AGU traduz brilhantemente quanto a apuração de responsabilidade[29] no âmbito da contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/93, a qual exige, concomitantemente, que seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.

Desta forma, o art. 73 da Lei nº 14.133/21 traduz que na hipótese de contratação direta indevida, tendo ocorrido dolo, fraude ou erro grosseiro, tanto o contratado quanto o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais.

A Nova Lei de Licitações através do seu art. 178, altera ainda o Código Penal, incluindo sobre o tema contratação direta, dentre outros, os dispositivos previstos no art. 337-E, que trata do crime quanto a contratação direta ilegal e no art. 337-P, quanto a aplicação da pena de multa que não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato celebrado com contratação direta.

Existem ainda outras hipóteses que contribuem com o mesmo entendimento, quando propositalmente incorre em revogações de normas infralegais e legislações, anulações com supostos vícios de ilegalidade e revogações injustificáveis de procedimentos.

Neste cenário, a legislação não distingue a emergência real da fabricada, na forma do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 75, VIII, da Lei 14.133/21, em que trata-se apenas dentre o rol, a hipótese de contratação direta por emergência ou calamidade pública, em mesmo entendimento o trazido pelo do Relator Ministro Benjamin Zymler, através do Acórdão nº 1122/2017, Plenário do TCU[30].

Resta evidente que devemos coibir a contratação direta por dispensa emergencial fabricada, por tratar-se de algo manifestamente ilegal, reunindo todos os esforços, aliados ao planejamento e ao bom andamento do procedimento licitatório.

6. CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente artigo possibilitou tratarmos de um tema de grande relevância no Direito Administrativo com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 no âmbito da Contratação Direta por Dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública.

Sendo assim, foi possível tratar além dos conceitos iniciais traduzidos em nosso maior diploma legal, a Carta Magna, assim como definições quanto aos procedimentos de licitação, princípios, contratação direta, inexigibilidade, dispensa, abordando ainda aspectos quanto a emergência fabricada, documentos necessários para a instrução do Processo Administrativo de Contratação Direta e os entendimentos dos Tribunais de Contas

Ademais, foi possível fazer um estudo e análise comparativa das principais mudanças entre a Lei nº 8.666/93 e a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/21, notadamente quanto às Contratações Diretas por dispensa na hipótese de emergência ou calamidade pública, assim como os pontos positivos e negativos trazidos pela Lei.

De tal modo, foi possível constatar alterações relevantes no artigo que trata sobre o tema quanto a continuidade dos serviços públicos, a ampliação do prazo máximo do contrato de 180 (cento e oitenta) dias para 1 (um) ano, contados da ocorrência da emergência ou da calamidade, sendo mantida a vedação da prorrogação dos respectivos contratos e a proibição ainda de recontratação de empresa já contratada através do mesmo dispositivo.

O Tribunal de Contas, em seu Acórdão nº 1801/2014, já admite a possibilidade da prorrogação contratual emergencial acima do prazo máximo desde que a duração do contrato se estenda em tempo razoável e suficiente para enfrentar a situação emergência, em atendimento ao interesse público e não interrupção dos serviços, com base na Lei nº 8.666/93. No entanto, em caráter excepcional, parece-me que a Corte de Contas também adotará este entendimento à luz da Lei nº 14.133/21. Em ressalva, este posicionamento não deve ser adotado como prática corriqueira da Administração, sob pena de responsabilização do gestor público, pois acredita-se que 1 ano já se configura em tempo suficiente para realizar o procedimento licitatório, sendo afastado a contratação direta por dispensa emergencial.

Outro ponto que merece destaque no estudo é se são aplicáveis todos os documentos elencados durante a instrução do Processo Administrativo de Contratação Direta por Dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública na forma do art. 72 da Lei nº 14.133/21.

Insta ressaltar que o mesmo dispositivo traz ressalvas criando uma faculdade quanto a instrução durante o procedimento de contratação com alguns documentos através da nomenclatura “se for o caso”, como dispõe os incisos I e III do referido artigo.

A Doutrina e a Jurisprudência ainda são omissas com relação a referida temática, a qual, parece-me que se dê ao fato de ainda a legislação ser um tanto recente, o que possibilita um caminhar com maior cautela do que deve ou não compor o referido instrumento. Para tanto, parece-me possível a simplificação do rol de alguns documentos que devem compor a contratação direta por dispensa emergencial.

No entanto, entende-se que a hipótese aqui tratada, qual seja, situação emergencial ou calamidade pública, se remete a uma situação de imprevisibilidade, o que não se confunde com a denominada “emergência fabricada”, tema amplamente combatido pela Doutrina e Jurisprudência dos Tribunais de Contas.  Desta forma, entende-se salutar a possibilidade de contratação direta através destas hipóteses, sendo as contratações por dispensa provocadas mediante determinação judicial, quer seja por omissão da Administração colocando em risco os direitos protegidos constitucionalmente, como o direito à vida e à saúde, assim como a inviabilidade de promover a licitação em tempo hábil, em que o prazo para conclusão regular de uma licitação pode ocasionar em sérios riscos de vida e saúde ao interessado.

Neste cenário, recomenda-se ainda que para a devida instrução processual contenham os documentos elencados no art. 72 da referida Lei. Vale ressaltar ainda que o ETP, exigível no inciso I, do referido artigo, parece-me ser dispensável para situações emergenciais ou calamitosas. Logo, entende-se que o mesmo só é cabível quando realizado através de um planejamento prévio em condições normais de contratação e sem risco grave e iminente, sob pena de resultar em prejuízos à Administração ou aos bens dos particulares.

Esta pesquisa busca abranger todo o território nacional, tendo em vista tratar-se de um estudo da Lei Federal, notadamente quanto ao procedimento de contratação direta por dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública. O principal motivo da escolha deste tema se deu pelo fato de tratar-se de uma legislação nova e por ainda existirem poucos estudos sobre o tema, assim como pela possibilidade que o legislador trouxe em coexistir tanto a Lei nº 8.666/93 quanto a Lei nº 14.133/21.

Este estudo corrobora ainda com os gestores que necessitam tomar decisões céleres em momentos de crise como em situações de desastres naturais ou provocados, bem como eventos pandêmicos com sérios riscos de mortes em massa e a nível mundial impedindo a tomada de decisões racionais e coerentes com a nossa realidade legislativa atual.

Durante o estudo, foi utilizado como metodologia o estudo dos dispositivos legais, normas infraconstitucionais, portais transparência, a doutrina, a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU e pesquisas por regiões do Brasil das Jurisprudências dos Tribunais de Contas Estaduais.

Por todo exposto, este estudo consistirá em um balizador na produção científica e até em novos entendimentos a serem adotados pela doutrina, Tribunais de Contas e outros Municípios sobre a Contratação Direta por Emergência e Calamidade Pública. Neste sentido, acompanho o entendimento em desburocratizar, mediante justificativa, para esta hipótese, com a redução de documentos na instrução do processo administrativo, assim como o uso deste procedimento mediante decisão judicial, essencialmente nos casos que ensejarem risco à vida e à saúde pública, registrando aqui o meu aporte à ciência jurídica sobre o renomado tema.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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