RESUMO: O presente trabalho objetiva analisar a natureza do direito à educação quanto ao seu grau de exigibilidade. Serão apresentados os conceitos de direito subjetivo e de normas de caráter programático. Identificar-se-á em que categoria está inserido o direito à educação. A pesquisa é relevante, pois, a depender do grau de exigibilidade desse direito, haverá maior ou menor discricionariedade do Poder Público em garanti-la. Caso se se trate de norma programática, não pode ser considerado direito subjetivo, devendo ser promovido gradualmente, à luz das possibilidades orçamentárias. Por outro lado, em se tratando de direito subjetivo, sua disponibilização a todos os indivíduos é medida inarredável. A metodologia utilizada no trabalho foi a bibliográfica, com a utilização de livros, artigos científicos, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e análise de diplomas legislativos. Constatou-se que a Constituição Federal brasileira apenas erigiu à categoria de direito subjetivo o acesso à educação básica. Propõe-se, todavia, uma nova leitura do texto constitucional, para que o acesso ao ensino superior seja considerado como integrante do mínimo existencial, devendo ser considerado direito subjetivo e de disponibilização universal obrigatória. Para solucionar eventuais entraves fáticos e orçamentários, deve haver avanços na sua oferta na modalidade a distância.

Palavras-chave: direito à educação; direito subjetivo; educação a distância; ensino superior.

1.INTRODUÇÃO

Os direitos sociais são aqueles que exigem do Estado prestações positivas em favor dos indivíduos, como educação, saúde, benefícios assistenciais etc., que, naturalmente, exigem dispêndios financeiros.

Considerando que os recursos públicos são escassos, ao passo que as necessidades sociais são ilimitadas, a Constituição Federal conferiu caráter programático às normas que preveem esses direitos, de modo que devem ser garantidos por meio de políticas públicas, gradualmente e dentro das possibilidades orçamentárias.

Não obstante essa característica, existem direitos que são considerados pela comunidade jurídica como o mínimo existencial do ser humano, isto é, prestações mínimas que devem ser oferecidas pelo Estado para garantir a dignidade da pessoa humana, não podendo ser afastados em virtude de questões orçamentárias.

Dentro dessa perspectiva, o presente trabalho tem por objetivo identificar qual a natureza do direito social à educação no que concerne a sua exigibilidade: direito subjetivo ou norma de caráter programático.

Para tanto, será necessário definir o que são normas de caráter programático e o que são direitos subjetivos. Em seguida, compreender-se-á em que consiste o mínimo existencial e se o direito à educação nele se inclui. Por fim, será verificada a diferença entre o tratamento dispensado pela Constituição Federal à educação básica e ao nível superior, para se entender se há o mesmo grau de exigibilidade.

Com efeito, a pesquisa é relevante, uma vez que, a depender do grau de exigibilidade do direito à educação, haverá maior ou menor discricionariedade do Poder Público em garanti-la. Consequentemente, será possível traçar limites ao Poder Judiciário em obrigar os demais poderes a implementá-lo, independentemente de argumentos de cunho orçamentário.

A metodologia utilizada no trabalho foi a bibliográfica, com a utilização de livros, artigos científicos, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e análise de diplomas legislativos.

Conforme se verificou, a educação básica é o único direito social erigido pela Constituição Federal como direito subjetivo, de modo que é incabível a utilização de argumentos de cunho orçamentário como justificativa para negar seu acesso a qualquer pessoa, porquanto o acesso a esse nível de ensino é considerado parte do mínimo existencial do ser humano.

Ocorre que a conclusão da educação básica atualmente já não é suficiente para garantir o pleno desenvolvimento do indivíduo e sua colocação no mercado de trabalho, de modo que se faz necessário avançar no tema para que a educação superior seja incluída no conceito de direito subjetivo. Para tanto, deve haver ênfase na implementação da educação a distância, como forma de superar eventuais entraves fáticos e financeiros.

2.OS DIREITOS SOCIAIS COMO NORMAS DE CARÁTER PROGRAMÁTICO

A Constituição Federal brasileira de 1988 (CF/88) dedica o Capítulo II do seu Título II aos direitos sociais. Nesse passo, disciplina direitos trabalhistas entres os arts. 7º a 11 e apresenta em seu art. 6º o seguinte rol de direitos sociais: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

Nas palavras de Barroso (2019, p. 497),

Direitos sociais estão ligados à superação das falhas e deficiências do mercado, à proteção contra a pobreza e à promoção de justiça social. Idealmente, são direitos que devem ser satisfeitos, não por prestações individuais, mas por serviços públicos de qualidade disponíveis para todos. O reconhecimento e a exigibilidade dos chamados direitos sociais constituem uma das questões mais tormentosas do direito constitucional contemporâneo.

Como destacado acima, os direitos sociais devem ser garantidos por prestações positivas do Estado, o que exige a definição de políticas públicas e o dispêndio de recursos financeiros, daí por que a dificuldade em se definir o grau de exigibilidade de tais direitos, sobretudo levando em consideração a reserva do possível, isto é, as possibilidades orçamentárias para efetivá-los, bem como até que ponto podem ser sindicados judicialmente, tendo em vista a separação de poderes.

Isso porque as necessidades sociais são ilimitadas, ao passo que os recursos públicos são escassos. Diante disso, cabe aos poderes Executivo e Legislativo a definição das alocações orçamentárias, de acordo com o seu plano de governo, que, em tese, é referendado pelo povo quando da escolha de seus representantes nas eleições periódicas.

Vale ressaltar que toda medida expressamente alocativa de recursos é implicitamente desalocativa também, porquanto, ao aplicar valores no atendimento de determinadas necessidades públicas, estar-se-á deixando de utilizá-los em outras finalidades, por vezes, também relevantes.

Nesse contexto, considerando a escassez de recursos, incumbe aos poderes constituídos pela legitimidade do voto popular – o Legislativo e o Executivo – as escolhas de quais demandas sociais serão priorizadas em detrimento de outras.

E é nesse cenário que surge a discussão sobre se o Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo voto popular, pode determinar ao Poder Executivo a implementação de direitos sociais, mesmo em dissonância ao plano de governo e sem inclusão na lei orçamentária.

Em outras palavras, os direitos sociais previstos na Constituição Federal são direitos subjetivos ou tais normas têm conteúdo meramente programático?

Bem, antes de responder, é necessário esclarecer que direitos subjetivos são aqueles em que o seu titular

[...] poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível. Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico. (MORAES, 2017, p. 260, PDF)

Em outros termos, são aqueles que conferem ao seu titular a prerrogativa de exigir uma prestação positiva em face de outrem. Ao assim se considerar os direitos sociais, seria possível ao Judiciário determinar ao Estado a sua efetivação no caso concreto, nas hipóteses em que o indivíduo necessitasse de acesso a algum dos direitos elencados no rol do art. 6º da CF/88, independentemente de estar ou não previsto no plano de governo.

Por outro lado, as normas de caráter programático são aquelas

[...] através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. (SILVA, 1988, p.138).

Em reforço, transcreve-se trecho de ementa de julgado do Supremo Tribunal Federal que muito bem sintetiza o entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – VAGAS EM PROJETO SOCIAL MUNICIPAL (PROGRAMA SENTINELA-ACORDE) – AUSÊNCIA DE PESSOAL ESPECIALIZADO – POLÍTICA SOCIAL DERIVADA DE NORMA PROGRAMÁTICA E NÃO IMPERATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – RECURSO PROVIDO.

As normas programáticas caracterizam-se por terem sua aplicação procrastinada, isto é, pressupõem a existência de uma legislação posterior para a sua efetiva aplicação no âmbito jurídico, sendo destinadas, pois, ao legislador infraconstitucional, não conferindo aos seus beneficiários o poder de exigir a sua satisfação imediata, haja vista a ausência de qualquer delimitação de seu objeto e de sua extensão.

‘Ao Poder Judiciário falece competência para interferir na política educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta é derivada de norma programática e não imperativa’ (BRASIL, 2008).

Vale dizer, portanto, que nos direitos programáticos há uma maior margem de discricionariedade por parte dos poderes Legislativo e Executivo na sua consecução, na medida em que, a despeito de sua previsão constitucional, devem ser promovidos progressivamente, à luz da reserva do possível, de modo que a atuação do Poder Judiciário deve se pautar pela parcimônia e deferência aos poderes democráticos, atuando apenas na hipótese de injustificada omissão e não atendimento ao mínimo existencial.

Pois bem, prevalece no Brasil o entendimento de que, em regra, os direitos sociais se enquadram nessa última categoria, isto é, são normas de caráter programático, e não direitos subjetivos. Significa dizer que não há direito subjetivo à prestação dos direitos sociais, salvo no que concerne ao atendimento de necessidades catalogadas como o mínimo existencial do ser humano, bem como o direito à educação básica, conforme se desenvolverá no próximo capítulo.

3.A EDUCAÇÃO BÁSICA COMO EXCEÇÃO à REGRA DO CARÁTER PROGRAMÁTICO DOS DIREITOS SOCIAIS

Já se viu que os direitos sociais, em princípio, caracterizam-se como normas de caráter programático, razão por que não são dotados de exigibilidade, exceto nos limites do plano de governo, aprovado pelas leis orçamentárias, bem como quanto à realização do mínimo existencial do ser humano.

Apesar disso, tamanha a importância atribuída à educação, o Constituinte, fugindo à regra aplicada aos demais direitos sociais, a erigiu ao status de direito subjetivo, pelo menos no que se refere à educação básica. Nesse sentido, leia-se a previsão constitucional:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; 

[...]

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. (BRASIL, 1988).

Como se nota, não existe espaço para discricionariedade quanto ao dever de garantir educação básica gratuita àqueles que possuem entre quatro e dezessete anos de idade, bem assim àqueles que não tenham tido acesso a ela na idade própria, de sorte que argumentos como reserva do possível e outros de cunho orçamentário são descabidos quando esse direito está em questão.

Enfatizando essa ideia, Leite (2018, p. 231) esclarece que “No sistema constitucional brasileiro, o direito social expressamente denominado ‘direito subjetivo’ é o direito à educação. Todos os demais devem ser implementados mediante políticas públicas. ”.

De fato, percebe-se que o Constituinte considerou a educação básica como indispensável à garantia do mínimo existencial do ser humano, porquanto ela visa “ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. ” (BRASIL, 1988, Art. 205).

Tanto é assim que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação expressamente prevê um rol de legitimados bem amplo que podem acionar o poder público para exigir o cumprimento desse direito. Confira-se:

Art. 5^o  O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (BRASIL, 1996, art. 5º).

Diante do exposto, é incabível a utilização de argumentos relacionados à escassez de recursos como justificativa para a não disponibilização pelo Estado de educação básica à população, o que legitimaria a atuação do Judiciário para sanar a omissão.

Lamentavelmente, porém, apenas a educação básica é considerada direito subjetivo, o que, por certo, não é suficiente, uma vez que não é capaz de garantir o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, como determina o art. 205 da Constituição Federal.

4.NECESSIDADE DE AVANÇO PARA QUE O ENSINO SUPERIOR TAMBÉM SEJA CONSIDERADO DIREITO SUBJETIVO E A MODALIDADE EAD COMO FORMA DE IMPLEMENTÁ-LO

Como visto, a Constituição Federal de 1988 erigiu a educação básica à categoria de direito social subjetivo, de modo que sua disponibilização a todos os brasileiros é medida inarredável, sendo incabíveis quaisquer argumentos relacionados a falta de recursos financeiros para se eximir de sua oferta integral.

Vale salientar que o Texto Maior não definiu em que consiste a educação básica, tarefa efetivada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, nos seguintes termos:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma:

a) pré-escola; 

 b) ensino fundamental;

c) ensino médio; (BRASIL, 1996, art. 4º).

Como se extrai do texto legal, a educação básica compreende a pré-escola, o ensino fundamental e o ensino médio. Vale dizer, portanto, que o acesso a esses níveis de ensino é direito subjetivo de todos os brasileiros, estando compreendido como o mínimo existencial do ser humano, de modo que não pode ser negado com base em argumentos de caráter orçamentário.

O ensino superior, a seu turno, apesar de sua inegável importância, não recebeu o mesmo tratamento privilegiado pelo Constituinte.

É bom lembrar, no entanto, que a Lei Fundamental é de 1988, época em que o acesso ao ensino médio era considerado suficiente para garantir o mínimo existencial do ser humano, conferindo-lhe meios de ingresso no mercado de trabalho e seu pleno desenvolvimento, o que já não mais persiste.

Acrescente-se a isso o fato de o Brasil ser um país ainda em desenvolvimento, de sorte que direitos considerados indispensáveis em países desenvolvidos podem ainda não ser acessíveis a toda a população, especialmente por conta da escassez de recursos que, teoricamente, assola esta nação.

Utilizou-se a expressão “teoricamente” porque talvez o problema não seja a falta de recursos propriamente, como alegam os governantes, mas sua má utilização e priorizações indevidas.

Seja como for, não é aceitável que, nos tempos hodiernos, o acesso ao nível superior não seja considerado direito subjetivo de todos os brasileiros, haja vista que a educação básica já não é suficiente para garantir o mínimo existencial do ser humano, preparar-lhe para o mercado de trabalho e lhe garantir seu pleno desenvolvimento.

Afinal de contas,

O mundo do trabalho exige cada vez mais dos profissionais o desenvolvimento de uma postura crítico-reflexivo, e, para isso, é necessária a aquisição de conhecimentos e competências técnicas e relacionais, de forma a promover o desenvolvimento profissional e pessoal dos sujeitos. (Silva et. al., 2015, p. 2)

E se é verdade que não há recursos para garantir a educação superior como direito subjetivo de todos os cidadãos, esse problema pode ser amenizado com a maior difusão da educação a distância (EaD), tanto nas universidades públicas, quanto nas particulares.

Isso porque os gastos com essa modalidade são menores que os necessários para a implementação de cursos presenciais, visto que, por exemplo, um mesmo professor pode transmitir, nos mesmos locais e horários, aulas para pessoas das mais diversas regiões do país.

Além disso, o estudante não tem gastos com deslocamentos, e a instituição de ensino não precisa da mesma infraestrutura para disponibilizar as aulas, porquanto em um mesmo ambiente podem ser gravadas aulas de diversas disciplinas, por multiplicidade de professores.

Nesse contexto, Marins e Silva (2015) esclarecem que

Com a Educação a Distância é possível para os sistemas educativos oferecer ensino a setores ou grupos populacionais que, por diversas razões, têm dificuldades de acesso aos cursos. Essa forma de aprender a distância é uma modalidade que está se destacando cada vez mais no cenário atual, também por se adaptar às diferentes realidades dos alunos, mas é importante salientar que não é pela facilidade para conseguir o título e muito menos uma formação de baixa qualidade; trata-se de um sistema que atende vários segmentos, com políticas próprias e estratégias para assegurar a qualidade.

Como bem observado pelas autoras, são diversos os fatores que dificultam o acesso aos cursos presenciais. Pode-se citar, como exemplo de outro fator não necessariamente atrelado à escassez orçamentária, a dificuldade de tráfego que há em algumas comunidades, o que também pode ser amenizado com a oferta de cursos não presenciais, cuja penetração nos mais variados recantos do país se mostra mais facilitada que a presença física de professores, equipamentos e outros profissionais inseridos na prestação do serviço educacional.

Em complemento, Silva et. al (2015), salientam que

A educação à distância [sic], permeada pelo uso das tecnologias da informação e da comunicação, vem proporcionando ao profissional acesso ao conhecimento e promovendo a democratização do saber, não apenas pela sua flexibilidade, mas também por possibilitar a utilização de recursos dentro da própria instituição de trabalho. Godoy aponta que um fator de motivação para aprender com o uso da tecnologia é a possibilidade de não ter que deixar seu local de trabalho ou participar do treinamento em horário diferente do praticado na instituição.

De fato, a possibilidade de acesso aos cursos no ambiente de trabalho colabora com a democratização do ensino, na medida em que nem todas as pessoas podem deixar de trabalhar para se dedicarem apenas ao estudo. E, considerando que muitos indivíduos passam os intervalos intrajornadas dentro do próprio ambiente laboral, esse pode ser momento propício à realização de um curso superior, bem como no trajeto casa-trabalho.

Desse modo, pessoas que moram em grandes centros, trabalhando longe de casa e tendo que passar o dia inteiro no ambiente de trabalho e muitas horas em deslocamentos, poderiam não ter acesso ao ensino superior, realidade que pode ser contornada por meio da EaD.

Enfim, reitere-se que a educação superior precisa ser vista como direito subjetivo de todos os brasileiros, pois atualmente faz parte do mínimo existencial do ser humano. E, para concretizá-la no plano fático, necessária é a sua maior oferta na modalidade a distância, o que democratiza o ensino, possibilitando o acesso às pessoas das mais diversas localidades do país e com diferentes realidades sociais.

5.CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por objetivo analisar a natureza do direito à educação no que tange a sua exigibilidade, isto é, se se trata de direito subjetivo ou norma de caráter programático.

Verificou-se que, diferentemente dos demais direitos sociais, a educação é direito subjetivo de cada indivíduo, mas apenas no que tange à educação básica, que abrange a pré-escola, o ensino fundamental e o ensino médio.

Desse modo, é certo dizer que o acesso a esses níveis de escolaridade é considerado integrante do mínimo existencial de cada ser humano, não podendo ser afastado sob argumentos de natureza orçamentária ou jurídica.

O ensino superior, todavia, não foi erigido pelo Constituinte de 1988 a esse mesmo patamar, sendo certo que não pode ser considerado abstratamente direito subjetivo, de modo que, em regra, não cabe ao Poder Judiciário compelir o Estado a fornecê-lo a todos os brasileiros, pois deve ser promovido gradualmente, conforme as possibilidades orçamentárias.

Ocorre que essa visão se mostra ultrapassada atualmente, na medida em que a educação básica já não é suficiente para garantir o mínimo existencial do ser humano, preparar-lhe para o mercado de trabalho e lhe garantir seu pleno desenvolvimento.

Assim, é necessário que o direito à educação seja repensado à luz de parâmetros modernos, de modo que o acesso ao ensino superior seja considerado como integrante do mínimo existencial de todo indivíduo e, por conseguinte, possa ser sindicado judicialmente, sendo incabíveis argumentos de cunho orçamentários ou jurídicos para legitimar sua oferta insuficiente.

Para tanto, levando-se em consideração uma possível escassez de recursos, deve haver a ampliação da oferta de cursos superiores na modalidade EaD, o que demandaria menos dispêndios financeiros para sua universalização, bem como proporcionaria oportunidades de acesso a pessoas que, por alguma razão, não têm possibilidades fáticas de comparecerem a aulas presenciais em locais e horários pré-definidos.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – 8ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao>. Acesso em 14/12/2022.

______. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Lei nº 9.394/96, de 20 de dezembro de 1996. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm>. Acesso em: 14/12/2022.

______. Supremo Tribunal Federal. Apelação Cível n. 2004.021771-4, fl. 29. Julgado em 11 de novembro de 2008. Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2502492&tipoApp=RTF> Acesso em 22/11/2020.

LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro – 7 ed. – Salvador: Juspodivm, 2018.

MARINS, Eliane Nunes e SILVA Hilda Maria Gonçalves da. Um breve estudo sobre a Educação a Distância no Brasil e suas vicissitudes. Disponível em <http://claretianodf.com.br/download?caminho=/upload/cms/revista/sumarios/393.pdf&arquivo=sumario5.pdf >. Acesso em: 17/01/2021.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional – 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2017.

SILVA, Adriane das Neves et. al. Limites e possibilidades do ensino à distância (EaD) na educação permanente em saúde: revisão integrativa. Disponível em < https://www.scielosp.org/article/csc/2015.v20n4/1099-1107/# >. Acesso em 17/01/2020.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.