RESUMO: A força vinculante e coerção por meio do precedente, ilustrado a partir de casos emblemáticos em que se verifica a força da norma social, direito consuetudinário, levando a formação da norma jurídica, assim como a norma jurídica imprimindo coerção e gerando normas sociais, são problemas que se buscam superar com o presente ensaio, cuja conclusão é a efetiva função vinculante e coercitiva do precedente tanto para os julgadores quanto para os jurisdicionados, sendo ele a maré que regula a subida e decida do mar de normas aos quais as sociedades estão submersas.

ABSTRACT: The binding force and coercion through the precedent, illustrated from emblematic cases in which the force of the social norm, customary law, leading to the formation of the legal norm, as well as the legal norm imposing coercion and generating social norms, are problems that are sought to be overcome with this essay, whose conclusion is the effective binding and coercive function of precedent both for judges and for those under jurisdiction, being the tide that regulates the rise and fall of the sea of ​​norms to which societies are submerged.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria Geral do Processo – Direito Processual Civil – Precedente – Jurisprudência – Common Law – Civil Law

KEYWORDS: General theory of the process – Civil Procedural Law –Precedent – Common Law – Civil Law

I – Introdução

O mar de normas no qual as sociedades estão inundadas[1] pode ser identificado a partir, especialmente, das normas jurídicas e sociais, por meio dos textos legislativos, da interpretação destes textos resultando em surgimento de normas jurídicas, assim como levando em consideração as condutas sociais consubstanciadas em normas de comportamento, assim como os costumes.

Assim, inicialmente se faz interessante pontuar quais seriam as normas jurídicas e sociais que constituem esse mar, permitindo o deslocamento da navegação, estabelecendo o ponto de partida rumo à consolidação da maré que dita as oscilações periódicas do nível das águas, no caso, das normas, influenciada por fatores sociais.

Ao pontuar e identificar a desnecessidade de divisão ou distinção entre as normas sociais e jurídicas para enfrentar os desafios da maré, analisa-se as normas como um todo, uma interrelação saudável de resultados cíclicos e que se retroalimentam, ocasionando a abordagem acerca da origem dos precedentes e evolução de sua função para vinculante e sua força coercitiva capaz de solucionar os problemas sociais de forma atualizada, por meio de exercício de adscrição de sentido aos textos legislativos que não são tratados como sinônimo de normas jurídicas, por evolução da teoria da interpretação e por se tratar de Estado Constitucional.

Navegando mar adentro, já conhecendo, mas sempre de olho na maré, realiza-se uma abordagem comparativa de precedentes ilustrativos e confirmativos dessa reconstrução do sistema jurídico por meio das normas sociais em mutação para jurídicas e de jurídicas possibilitando o nascer das normas sociais, a sustentar a força da maré que vincula, pela regra do stare decisis, bem como vincula e obriga a adoção da norma jurídica pela sociedade para regular comportamento social.

II – O mar de normas sociais e jurídicas

II.1 – As normas sociais do mar de normas

Os comportamentos sociais que acabam sedimentados em restrições individuais impostas por determinada sociedade, não decorrentes do direito, leis e precedentes, essas regras emanadas da sociedade que regulam a vida em sociedade podem ser consideradas como as normas sociais.

Para Frederick Schauer, as normas jurídicas podem ser entendidas como “limitações externas baseadas em regras que incidem sobre as preferências dos indivíduos e que não são impostas pelo direito formal, oficial, estatal”. E complementa, dizendo que “Mais especificamente, na concepção contemporânea de normas, estas são as regras prescritivas (ou entendimentos, se você preferir) sobre o comportamento humano que não estão escritas na forma canônica, mas que surgem amplamente da nossa existência social”[2].

Tratam-se de normas que não estão previstas em leis, decretos, decorrentes de medidas provisórias, ao menos no Brasil, nem mesmo correspondendo a precedentes judiciais, mas são originadas da prática social e aceitas de forma comum, vistas com aparência de força do direito em resultado de sua consolidação normativa temporal.

Nos dizeres de Eric A. Posner, as normas sociais são “os rótulos que atribuímos às regularidades comportamentais que emergem e persistem na ausência de uma organização, direção consciente dos indivíduos”[3].

Fala-se de uma regularidade comportamental que surge a partir de ausência de organização, entendida aqui como ausência de organização pelo direito. A norma social é considerada no presente estudo como forma de organizar a sociedade que pode se dar por ausência de disposição por norma jurídica quanto por existência de norma jurídica disciplinando semelhante comportamento, mas que não impeça o avanço do desenvolvimento daquela norma social, o que será demonstrado quando da análise acerca do case Brown v. Board of Education.

Não se tratando de meros hábitos, tais como acordar cedo, tomar café de manhã, as normas sociais, se descumpridas, resultarão na aplicação de sanções por meio de censura, desaprovação, e toda sorte de sanções de determinado grupo no qual o indivíduo está inserido, mais voltadas para sanções reputacionais, diversamente do que se pode identificar das sanções decorrentes de descumprimento de normas jurídicas, como se demonstrará na sequência[4].

II.2 – As normas jurídicas do mar de normas

Assim como as normas sociais, as normas jurídicas possuem caráter prescritivo de condutas a serem seguidas, guardando outros elementos de contato, semelhanças que, por certo, também encontram pontos de distanciamento, como o fato daquelas não serem sistemáticas, não possuírem previsão em forma canônica, inclusive possuindo sanções com pesos e poder de coerção mais, por assim dizer, fracos do que os decorrentes das normas jurídicas.

Para adequado posicionamento do conceito de normas jurídicas, deve-se entender o deslocamento havido no centro da teoria da interpretação, ao reconhecimento do caráter adscritivo da interpretação do direito, destacando a diferença entre texto legislativo e norma jurídica, assim como a natureza reconstrutiva da ordem jurídica por meio da jurisdição. Em análise histórica, o professor Daniel Mitidiero esclarece que do final dos Oitocentos à primeira metade dos Novecentos, “interpretar tinha por objeto conhecer normas preexistentes, sendo tarefa do intérprete descobrir o seu significado”[5].

Sem embargo, na segunda metade dos Novecentos se verifica uma mudança no eixo da interpretação resultando a tarefa do intérprete entre revelar o direito e a de extrair ou selecionar o significado contido na norma em favor da justiça do caso concreto. Em conclusão, indica o professor Daniel, com base em Humberto Ávila, que “Na verdade, a interpretação consiste em uma reconstrução do sentido normativo, com o que não se trata nem de uma declaração de uma norma preexistente e nem de uma criação ex nihilo. As normas não são propriamente extraídas dos textos, que supostamente as conteriam. Os significados normativos são adscritivos aos textos”[6].

 Sendo o que são, as normas jurídicas encontram um ponto de contato bastante importante com as normas sociais e que são a base do Common Law, ou seja, os costumes servindo como fonte do direito, como objeto para a formação dos precedentes, normas jurídicas, assim como os precedentes podem fazer surgir as normas sociais.

Trata-se não somente de um ponto de contato entre normas, mas de uma relação que se retroalimenta e faz com que o sistema seja reconstruído constantemente, suprindo as lacunas dos textos legais para solução dos problemas sociais, razão pela qual se considera o precedente como a maré desse mar, influenciada pelos fatores sociais, acaba possibilitando a subida e descida do nível das normas, seu alcance e amplitude nesse mar de normas. 

III – Precedente, a maré do mar de normas

III.1 – Breves considerações acerca da origem do precedente

O precedente do mar de normas, visto como sua maré, ou seja, aquele instituto que faz com que as normas possam subir, num movimento de deslocamento da norma social para jurídica, e que possam descer, fazendo com que a norma jurídica possa ensejar normas sociais, tem ampla vinculação com o Common Law, mas não se limita neste sistema, sendo adotado, também, nos países de tradição com base no Civil Law, como o Brasil.

Retrocedendo ao século XII, tem-se a constatação de que o direito na Britania tinha por base a prática dos costumes, apesar de haver alguma influência de legislação romana, assim como em toda Europa, onde existia uma mescla de costumes bárbaros com apontamentos do Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

Nesse período, final do século XII, apesar do retorno do direito romano-canônico a ganhar força nos tribunais canônicos e, durante o século XII nos tribunais laicos, já não conseguiu muita penetração no direito inglês, pois o sistema do Common Law se encontrava bem adaptado a dar respostas aos problemas sociais[7].

O sistema do common law tem seu desenvolvimento e formação a partir de 1066, quando da conquista da Normandia por Guilherme I, acolhendo os costumes e suas decisões, até o final o século XV. Nessa época o direito existente era composto por costumes com alguma influência do direito romano e canônico[8].

Naquele período inicial, um dos primeiros tratadistas do common law, Henry de Bracton, passa a manifestar preocupação com o problema dos julgamentos contraditórios, podendo-se dizer que nesse momento a função do precedente seria ilustrativa, pela preocupação em decidir com base em decisões de casos similares e já decididos anteriormente.

Na sequência, nos séculos XVI e XVII, o precedente passa a assumir uma função persuasiva, servindo para a decisão do caso, a não ser que sejam contrários ao direito, passagem da função ilustrativa para persuasiva, podendo-se confirmar nos dizeres de Neil Duxbury acerca dessa transição, onde a confiança cada vez maior nos julgados e compilações de decisões pelos tribunais contribuíram para o aumento da autoridade do precedente[9].

Todavia, somente a partir do século XIX é que vem a ser reconhecida a função vinculante do precedente. No emblemático caso Beamisch v. Beamisch, conduzido pelo Lord Campbell, em 1861, restou estabelecido que a House of Lords estaria obrigada a seguir sua própria autoridade proclamada em julgamentos[10].

III.2 – Função vinculante e coerção do precedente (art. 927 do CPC)

Evidenciada a adoção do precedente com função vinculante, tem-se a necessidade de adoção por parte das Cortes e julgadores do que foi decidido pela Corte Suprema, de Cúpula ou aquela apta para decidir por último. Verifica-se, a título de exemplo, no ordenamento jurídico brasileiro, disposição acerca da vinculação no art. 927 do CPC, aduzindo em seu caput que “Os juízes e os tribunais observarão”. Aqui, observação os supostos precedentes contidos nos incisos do referido artigo ou, para outra parte da doutrina, observarão os precedentes que não se assemelham aos dispostos no art. 927 do CPC[11].

O que se busca introduzir é a ideia da existência de coerção por meio da vinculação dos demais julgadores à decisão ou, melhor dizendo, à razão de decidir universalizável contida na decisão da Corte Suprema, que dá a última palavra, que forma o precedente e faz surgir a norma jurídica.

Em uma alusão com o que Schauer traz em sua obra “A força do direito”, o direito acaba compelindo as pessoas a fazerem o que não querem fazer, especialmente por meio da coerção determina como proceder, em conformidade com seus desejos, suprimindo a vontade própria, pessoal, o bom senso[12], ou, como no caso do precedente vinculante, obrigatório, a vontade razoavelmente fundamentada, o raciocínio com base no caso concreto, o decidir do juiz.

Num primeiro momento, fala-se da coerção do precedente em sentido interno, surtindo efeito vinculantes para os demais julgadores, efeito vertical relacionado a regra do stare decisis[13].

Por outro lado, pensa-se na coerção do precedente em face dos jurisdicionados, das sociedades como um todo, vinculada à obediência da norma jurídica imposta para regular seus comportamentos e, nesse ponto, ilustrar-se-á com caso, precedente, que aplicado em um ambiente social de segregação racial, adverso à convivência entre brancos e negros, acabou limitando e restringindo vontades individuais em prol de aplicação da norma jurídica que entendia prever algo de bom para toda sociedade. Estar-se falando do já mencionado case Brown v. Board of Education.

Em suma, seja a coerção dos julgadores ou não julgadores por meio da coerção do precedente, acredita-se não ser algo negativo, mas positivo e essencial para o fortalecimento das instituições por meio do reforço da segurança jurídica, do equilíbrio da vida em sociedade, obviamente falando de precedente formado de forma devidamente fundamentada e com a participação dos interessados no tema objeto do precedente que se formará.

IV – Maré do mar de normas – subidas e descidas no nível das normas influenciadas por fatores sociais

IV.1 – Case Mercer v. Denne [1904] 2 Ch 534 – Direito Consuetudinário/Costume de pescadores vs. Direito do proprietário da praia – norma social que se torna norma jurídica

O primeiro precedente escolhido para ilustrar o que a maré pode fazer com as normas jurídicas e sociais, diz respeito ao case Mercer v. Denne de 1904, que trata do costume dos pescadores de mais de 70 (setenta) anos de estender suas redes e secá-las nas terras de uma praia privada. Após o proprietário da praia tentar construir casas na praia, o direito consuetudinário, de costume, dos pescadores foi preservado pela Corte.

No caso que ocorreu na paróquia de Walmer, o juiz Farwell J. entendeu como ser um costume bom e válido, traduzindo-se em um direito para fins de labor e ofício dos pescadores e não meramente recreativo, ou seja, um costume ou norma social acabou sendo objeto de apreciação pelo tribunal que, ao final, entendeu por confirmar esse costume fazendo surgir o precedente do caso, direito dos pescadores a manter sua tradição, norma jurídica aplicável, inclusive, a outros casos de forma vinculante.

Esse caminho de transformação do costume, norma social, que passa a ser objeto de apreciação do tribunal e de formação do precedente pode ser confirmado em passagem da obra Origins of the Common Law de Arthur Hogue, quando trata dos três estágios do de progressão dos costumes, iniciando pela sabedoria comum e experiência da sociedade, tornando-se costumes estabelecidos e chegando a receber a sanção judicial em tribunais de última instância[14], ou seja, Cortes Supremas ou de Precedentes, como no presente caso.

IV.2 – Case Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) – Segregação racial

Em outro caso, a maré ao invés de subir, desceu, a norma social que antes havia sido objeto de apreciação pelo tribunal e formado o precedente, a norma jurídica, agora repousa na consequência da aplicação da norma jurídica coercitiva para buscar solucionar grave problema de segregação racial.

O caso dizia respeito ao pedido de menores de raça negra para conseguir ingresso em escola pública de sua comunidade de forma não segregada, obtendo a admissão inicialmente negada. Os menores “tiveram a admissão negada em escolas frequentadas por crianças brancas sob leis que exigem ou permitem a segregação de acordo com a raça. Esta segregação foi alegada para privar os queixosos da igual proteção das leis sob a Décima Quarta Emenda”[15].

 A decisão final foi unânime, de 9 a 0 em favor do Brown, tendo o tribunal determinado que as institucionais escolares separadas seriam desiguais, sendo as leis que impõe a segregação violadoras da Cláusula de Igualdade de Proteção da Décima Quarta Emenda da Constituição dos EUA. Determinou-se a dessegregação imediata.

Apreciando o caso, a Suprema Corte dos EUA afirmou que "A segregação de crianças brancas e de cor em escolas públicas tem um efeito prejudicial sobre as crianças de cor. O impacto é maior quando tem a sanção da lei, pois a política de separação das raças é geralmente interpretada como denotando a inferioridade do grupo negro. Um sentimento de inferioridade afeta a motivação de uma criança para aprender. A segregação com a sanção da lei, portanto, tem uma tendência a [retardar] o desenvolvimento educacional e mental de crianças negras e privá-las de alguns dos benefícios que receberiam em um sistema escolar racialmente integrado”[16].

Nesse caso, o precedente que se formou do caso, acabou por determinar a dessegregação e inclusão dos negros nas instituições de educação com brancos, possibilitando uma melhoria de vida para os negros, conforme informação da Suprema Corte, por certo trazendo novos comportamentos de inclusão social, evolução dos alunos antes excluídos, dando ensejo a normas sociais decorrentes do novo convívio naquela sociedade, Distrito do Kansas, assim como Carolina do Sul, Virgínia e Delaware envolvidos no julgamento do caso.

Inversamente do primeiro caso em que a norma social gerou uma norma jurídica, o presente caso fez nascer uma norma jurídica, decorrente de apreciação de leis e da Constituição pela Suprema Corte, que certamente acabou gerando novas normas sociais no âmbito daquela sociedade e novos comportamentos e relacionamentos que vieram a se formar por imposição, coerção, da norma jurídica.

V – Conclusão

A navegação chega ao ponto de encontro, ao destino final, após um percurso breve, mas tortuoso, por meio de um mar de normas jurídicas e sociais contendo características semelhantes e diversas, o que não resulta em necessária distinção entre ambas, mas em uma análise do precedente, ou seja, da maré que move esse mar, com base tanto nas normas jurídicas, aqui não tidas como sinônimo de lei, conforme demonstrado, quanto das normas sociais.

O que se buscou responder com o presente estudo foi que o precedente, após longo percurso evolutivo, passou a ter uma função vinculante, não somente na tradição do common law, mas também no civil law que contenha previsão em seu ordenamento, como o Brasil.

Além de pontuar a função vinculante do precedente, afirma-se que sua formação se opera por meio de adscrição de sentido aos textos legislativos pela Corte Suprema, que exercendo uma coerção positiva em face dos julgadores vinculados ao precedente, assim como a toda sociedade vinculada à norma jurídica que nasce a partir desse exercício interpretativo e adscritivo de sentido presente no Estado Constitucional.

Chegando ao porto seguro ou, ao menos, indicado quando da partida, o breve estudo comparado entre casos, precedentes, confirma, também, a plena possibilidade de uma norma social, no caso o costume de pescadores, se tornar uma norma jurídica, assim como a norma jurídica, precedente formado a partir da análise de legislação, inclusive constitucional, determinar, por coerção, a dessegregação dos brancos e negros, resultando em formação de novas normas sociais.

 Em solo firme, entende-se que a maré é quem dita as oscilações periódicas do nível das águas, seu efeito resulta em subidas e descidas, no caso, das normas, jurídicas e sociais, sociais e jurídicas, não sendo importante diferenciação, influenciada por fatores sociais que são legitimamente solucionados pelo movimento estrutural da maré.

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