RESUMO: O presente artigo abordará a aplicação ou não do Acordo De Não Persecução Penal - ANPP a fatos anteriores à vigência da Lei n. 13.964/2019, apresentando o posicionamento de nossos Tribunais sobre o tema. Existem três correntes sobre o tema: a) a que defende a irretroatividade do artigo 28-A do CPP aos processos em curso; b) a que defende a retroatividade parcial, tendo como limitador os processos penais que ainda não tenham sentença condenatória proferida; c) a que defende a retroatividade total, independentemente da fase processual em que se encontrar, por ser norma penal mais benéfica a parte mais frágil da relação processual. A questão deverá ter um desfecho em breve, quando o HC 184.913/DF for apreciado pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Por fim, o autor deste artigo se posiciona pela possibilidade de aplicação retroativa da Lei 13964/2019 aos processos anteriores a sua vigência, independentemente da fase processual em que se encontrar.

 Palavras-chave: Acordo De Não Persecução Penal – ANPP. Retroatividade ou não da Lei 13964/19 aos processos em curso. HC 184.913 do STF.

1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Lei 13954/2019, o legislador ofereceu uma nova ferramenta para evitar o encarceramento, possibilitando às partes a busca por um acordo que evite a instauração do processo penal.

Discutível, contudo, é a aplicação retroativa ou não da referida legislação aos processos em curso.

2 DESENVOLVIMENTO

A Lei nº 13.954/2019 criou o instituto do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, acrescendo o art. 28-A no CPP:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

O ANPP é um modelo de justiça consensual negociada, que tem por escopo impedir o encarceramento do agente que comete infrações de menor potencial ofensivo, confessa a conduta delitiva e se propõe a não mais cometer infrações penais.

Trata-se, pois, de um acordo efetivado entre o réu e o Ministério Público, sendo exigido que aquele seja patrocinado por advogado e o acordo homologado pelo juízo competente.

Questão discutível, contudo, refere-se à possibilidade ou não de celebração do ANPP no curso da ação penal, uma vez que a Lei nº 13.954/2019 é omissa no ponto.

  Em razão desta omissão, os Tribunais superiores vêm debatendo a temática, tendo sido proferida decisões a favor e contra a aplicação da Lei 13954/19 aos processos penais em curso.

Favoravelmente a tese da retroatividade, vem sendo sustentado que a nova legislação, por tratar-se de novatio legis in mellius, o que suavizaria as consequências do delito, seria prontamente aplicada aos processos em curso, havendo ou não sentença condenatória proferida. Vejamos:

 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. introdução no território nacional de fixodent - produto para fixação de dentadura. produto sujeito A registro na anvisa. enquadramento como delito de contrabando. QUESTÃO de ordem. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019.

1. Questão de ordem: Análise de questão preliminar. Precedente da Corte (TRF4 5009312-62.2020.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 14/05/2020).

 2. Por não se tratar de norma penal em sentido estrito, a Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público não fixa normas penais, mas, apenas, procedimentos internos, pelo que não se há de falar em nulidade da ação penal em face da sua não observância previamente à propositura da ação penal.

3. O acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento.

4. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. nº 2004.00.34885- 7, Min. Félix Fischer, STJ - 5ª Turma).

5. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP.

6. Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias.

7. É permitido ao Tribunal examinar, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal.

8. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

 9. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar.

10. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo

11. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

12. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

13. Ao menos no que diz respeito aos aspectos subjetivos, à denunciada RAFAELA RODRIGUES DE LIMA deve ser assegurada a possibilidade de oferta pelo Ministério Público Federal do acordo de não persecução penal, situação que não se verifica em relação ao acusado LUCAS DOS SANTOS E SILVA, porquanto verificados registros de maus antecedentes. Determinada a cisão processual e remessa do feito à origem.

14. Mérito: tratando-se de produto sujeito ao controle da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a sua introdução clandestina no país caracteriza o delito de contrabando por se tratar de mercadoria proibida.

15. Negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade e, de ofício, acolhida a questão de ordem suscitada pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, em seu voto-vista, para que seja determinada a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável.

(TRF4, ENUL 5001103-25.2017.4.04.7109, QUARTA SEÇÃO, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 22/05/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. DESPACHO QUE DETERMINA O RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU PARA OPORTUNIZAR A OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DA 8ª TURMA E DA 4ª SEÇÃO DESTA CORTE. DECISÃO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. DILIGÊNCIA. ART. 616, IN FINE DO CPP. COMPATIBILIDADE COM O ENUNCIADO 98 DA 2ª CCR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPATIBILIDADE. RECURSO INTERNO. ART. 28-A, § 14 DO CPP.

1. O despacho de remessa, ora atacado, não tem conteúdo decisório e não invade a prerrogativa Ministerial. É mera remessa (art. 616, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que o Ministério Público Federal, na origem, manifeste-se pelo não oferecimento do ANPP, uma vez que não há direito subjetivo do réu ao acordo.

2. Sobre o tema editou a Segunda Câmara de Coordenação e Revisão do MPF o Enunciado 98, o qual estipula: "É   cabível   o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal,  isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante   assegurar   seja   oferecida   ao   acusado   a   oportunidade   de   confessar   formal   e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A da Lei n° 13.964/19,quando   se   tratar   de   processos   que   estavam   em   curso   quando   da   introdução   da   Lei13964/2019"

3. Agravo regimental não conhecido.

(TRF4, ACR 5008526-37.2015.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 10/12/2020) – grifos nossos

Desfavorável a tese da retroatividade da Lei 13964/19 aos processos em curso, os seus defensores sustentam que que o acordo de não persecução penal, por ser instituto da fase pré-processual, pode alcançar fatos ocorridos antes da vigência da lei, mas desde que a denúncia não tenha sido recebida.

Neste sentido é o posicionamento da 6ª Turma do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida, isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal. 2. Infere-se da norma despenalizadora que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal. 3. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor – princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência – princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. 4. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual. 5. Agravo regimental desprovido.

Diante do cenário de divergência, o STF, instado a se manifestar, no âmbito do Habeas Corpus n.º 185.913/DF,  cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, percebendo o potencial conflitante da matéria, suscitou a deliberação final do tema pelo pleno daquela corte:

Constato que a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP (inserido pela Lei 13.964/19) – que previu o denominado acordo de não persecução penal – a processos em curso tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito à sua natureza e consequente retroatividade mais benéfica. Trata-se de questão de interesse constitucional e regulada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XL, nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Certamente, discute-se a potencial aplicação de tal dispositivo também a normas de natureza mista ou processual com conteúdo material. Nesse sentido, preliminarmente, delimito as seguintes questões problemas: a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado? b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?

Vê-se, portanto, que a Suprema Corte pode deliberar tanto pela irretroatividade da Lei 13964/19 aos processos em curso quanto pela sua retroatividade total ou parcial.

A retroatividade parcial dar-se-ia até a prolatação da sentença condenatória, isto é, a referida legislação alcançaria os processos criminais em curso que ainda não tivessem ato decisório condenatório. Neste sentido é o HC 220.513 do STF:

A regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares: i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando transitados em julgado. Em poucas palavras, não tem o menor sentido pensar-se em acordo de não persecução penal para os casos já transitados em julgado” (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: À luz da Lei 13.964/2019 “Pacote Anticrime”. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 210-216). 12. Apesar de este Supremo Tribunal orientar-se no sentido da possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal a fatos anteriores à vigência da Lei n. 13.964/2019, no julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, o tema voltará ao Plenário, para definição, entre outras questões, do marco final do cabimento da proposta: o recebimento da denúncia ou a prolação da sentença penal. Considerando a finalidade do instituto, o acordo de não persecução penal desnatura-se após a sentença condenatória, pois não haverá benefício a ser extraído em favor do órgão ministerial.

3 CONCLUSÃO

Notório, portanto, que se aproxima o desfecho para questão tão problemática. Existem cenários dos mais diversos, sendo incerto o resultado a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ainda assim entendemos que o caminho adequado a ser trilhado, considerado as peculiaridades que envolvem o réu, parte mais frágil da relação processual, seria a aplicação retroativa total da lei 13954/19 às ações penais em curso, independentemente da fase processual em que se encontrarem, com ou sem prolatação de sentença condenatória, haja vista tratar-se de norma penal mais benéfica, cujo espírito é a desburocratização, celeridade nos processos criminais e o desencarceramento.

4. BIBLIOGRAFIA

Site Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br.

Site Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/pesquisarInteiroTeor.asp

Site Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/pesquisarInteiroTeor.asp