RAFYZZA VIEIRA SANTOS [1]

(coautora)

GEORGE BARBOSA JALES DE CARVALHO  [2]

(orientadora)

Centro Universitário Santo Agostinho- UNIFSA

RESUMO: O presente estudo teve como objetivo analisar os principais aspectos da nova Lei de licitações, destacando as principais inovações, e de modo que há outra Lei que está em vigor, se seria possível a sua aplicação nos processos licitatórios que estão em trâmite, bem como possíveis impactos nos processos licitatórios de forma que se verifique qual a contribuição da Lei nº 14.133/2021 para o desenvolvimento social.  Ademais, busca, assim, trazer aspetos do seu processo legislativo, traçando um comparativo entre a Lei antiga e a nova Lei, destacando alguns pontos que tornaram necessária a mudança. A Lei nº 8.666/1993 esteve vigente por quase três décadas, logo apresentava desvantagens em relação à atual sociedade brasileira, uma vez que não seguiu as mudanças tecnológicas e processuais. A nova Lei pretende trazer mais transparência, eficácia e agilidade para os processos licitatórios em curso, que, em alguns pontos, são excepcionalmente burocráticos.

Palavras-chave: Licitações. Lei 14.133/21. Processo licitatório. Aplicação.

INTRODUÇÃO

Licitação é um instrumento processual utilizado para a aquisição de produtos e serviços para a Administração Pública. Pauta-se pela promoção da competitividade igualitária e mais vantajosa, entre as propostas apresentadas pelos licitantes, com observância dos princípios da legalidade, isonomia, moralidade, publicidade e eficiência.

Tal instrumento é o meio usado pelos gestores em todo País para administrar as compras no setor público, gerindo todo o amparo governamental, como os mantimentos necessários à sua gestão nos diversos seguimentos, tais como educação, saúde, assistência social, agricultura, obras, turismo e desporto.

O procedimento licitatório tem como objetivo modernizar, dar maior transparência, diminuir a burocratização, atribuir maior efetividade, outorgar maior celeridade e ampliar a segurança jurídica nas relações entre a Administração e os particulares.

Diversas leis e regulamentos regem atualmente o procedimento licitatório, sendo a Lei nº 8.666/1993 a mais importante dentre elas. Com efeito, com o objetivo de acompanhar os avanços tecnológicos, no dia 1º de abril de 2021 foi publicada a Lei nº 14.133/21, novo marco legislativo das licitações e contratos administrativos no Brasil, que entrará em vigor em 2023.

A partir de 2023, a Lei nº 14.133/21 passará a disciplinar as licitações e contratos administrativos, como um instrumento de unificação do regime jurídico regulamentado anteriormente pelas Leis nº 8.666/1993, nº 10.520/02 e nº 12.462/11, e também como instrumento normativo que adota os princípios e valores que estão de acordo com as tendências da Administração Pública contemporânea, e os princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública brasileira.

Com efeito, torna-se relevante para o operador do direito investigar os impactos da nova lei nos processos licitatórios ainda em trâmite, surgindo a seguinte indagação: É possível a aplicação imediata da Lei nº 14.133/21 nos processos licitatórios em curso?

A fim de responder tal questionamento, a presente pesquisa foi desenvolvida através de uma revisão bibliográfica, com abordagem dedutiva. Utilizou-se a coleta de dados a partir de artigos, livros, revistas científicas, bem como julgados, tanto das cortes de contas como dos demais tribunais jurisdicionais do Brasil.

No presente estudo, será abordado no primeiro capítulo a evolução histórica da licitação e ainda as implicações da lei n° 8.666/93 no ordenamento jurídico brasileiro. No segundo capítulo serão analisadas as mudanças que a nova lei n° 14.133/21 trouxe junto com suas inovações e principais alterações em relação à antiga lei n° 8.666/93, bem como, uma análise acerca dos princípios que rege essa nova lei de licitações. Por fim o no terceiro capítulo será abordada a possibilidade da aplicação imediata da lei n° 14.133/21 nos processos licitatórios em trâmite.

1.0 PROCESSO LICITATÓRIO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRIA DA LICITAÇÃO

O Francês Marc Bloch considerava que a história não só deve compreender o “presente pelo pasado”- atitude tradicional- mas tamb´m compreender o “passado pelo presente”. (LE GOFF, Jacques, 1190, p.18). Partido dessa premissa, para entender o mundo é necessário estudar o seu passado para compreender o presente. Tratando do procedimento licitatório não há diferença. Para entendê-lo é necessário que se façam algumas pontuações, como a exemplo a sua origem etimológica e histórica.

A palavra Licitação possui origem latina, derivado de licitone, e comporta inúmeros significados que abrangem todas as modalidades do procedimento, ato ou efeito de licitar, com a oferta de lances em um leilão ou hasta pública.  Possuem os significados a mesma concepção de oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer, venda por lances e objetiva à adjudicação do preço mais vantajoso para a Administração Pública (CRETELLA JÚNIOR, 2016, p. 49)

Segundo Cretella Júnior (2016, p. 49):

A licitação tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, selecionam, entre tantas propostas, a que melhor atende aos interesses público, baseando-se, para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital que se deu ampla publicidade.

Nesse sentido, resta evidente que a licitação não é um procedimento simples, de tal forma que sua composição é complexa, formal e burocrática, voltada a necessidade que a administração pública tem de realizar comprar por meio de licitações.

Sob outra análise, Meireles (2016) define licitação como o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

Ademais, para compreender essa definição é preciso saber que a licitação não surgiu da forma que conhecemos hoje, mas sim da evolução do direito administrativo que acompanhou toda a evolução histórica e social de um povo.

Ainda, de acordo com a autora, os Estados Medievais da Europa utilizavam um sistema chamado "vela e pregão". Dessa forma, era apregoada uma obra desejada e os construtores interessados deveriam fazer suas ofertas enquanto a vela queimava. Após ser apagada a chama, o objeto da obra era adjudicado àquele que havia oferecido a melhor oferta.

No Brasil, a licitação foi consagrada na Constituição Federal de 1988, apesar de existirem decretos-leis anteriores que regulamentavam a matéria, como por exemplo o Decreto n° 2.926, de 14 de maio de 1862, que tratava da obrigatoriedade de publicar anúncio e convidar concorrentes antes de se proceder às arrematações, e, portanto, um importante passo para o que no futuro chamou-se de princípio da publicidade nas contratações públicas.

Nesse sentido, a CF/88, em seu artigo 37, XXI, traz a seguinte redação:

Art. 37, XXI- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Desta forma, é evidente a preocupação da Constituição Federal de 1988 em deixar claro que a administração não pode contratar diretamente com certo fornecedor a sua livre escolha. Tendo em vista que, sempre deverá buscar o melhor custo benefício para a Administração Pública.

Além do princípio da publicidade abordado no decreto lei de 1962, outros princípios inerentes à administração pública são comtemplados na Constituição Federal de 1988, dentre eles nós pode-se citar o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência incluídas pela Emenda nº 19/98.

1.2 A LEI 8.666/93 E SUAS IMPLICAÇÕES NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS

O procedimento licitatório encontra fundamento nos artigos 37, XXI e 175 da Constituição Federal de 1988, que exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos.

A Constituição Federal de 1988 não foi suficiente para regulamentar algo tão denso e complexo como a licitação. Pensando nisso, o legislador, com a motivação da sociedade para a atenuação da corrupção, implementou em nosso ordenamento jurídico em âmbito nacional, a Lei das Licitações nº 8666, de 21 de junho de 1993, em substituição ao Decreto Lei nº 2300 de 21 de novembro de 1986.

No que diz respeito aos princípios disciplinadores do procedimento licitatório, no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, está disposto:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (grifos nossos).

Observa-se que a Lei de licitações atual, com exceção do princípio da eficiência, engloba os demais princípios constitucionais ligados à Administração Pública além dos inseridos pelo supracitado artigo, sendo eles: princípio da isonomia, igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Justen Filho (2016) esclarece que, a referida Lei determina que o contrato de terceiros para executar obras, serviços, publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações na Administração Pública, somente devem ser contratados mediante licitação, garantindo o princípio da isonomia, provando ser, entre as demais, aquela proposta mais vantajosa para a administração pública, e assim se consegue alcançar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, além de também cumprir com os princípios correlatos (JUSTEN FILHO, 2016).

Ainda segundo a discrição de Justen Filho (2016) sobre Lei nº 8.666/93, é notório a grande relevância que uma Lei de regulamentação de licitações traz ao território nacional, tendo em vista que a principal função da administração pública é e administrar os bens públicos revertidos de lisura nas contratações.

Apesar da CF/88 determinar a obrigatoriedade de licitação, essa Lei trouxe institutos novos (Dispensa e Inexibilidade), e estabeleceu casos em que é facultado à Administração Pública realizar ou não a licitação, desde que no processo administrativo licitatório seja devidamente instruído e justificado com as hipóteses de dispensa ou inexibilidade previstas em Lei.

Ademais, a Lei de licitações passou a disciplinar algumas modalidades diferentes de licitações, cada uma com a aplicação distintas de acordo com o artigo 22, sendo elas: concorrência; tomada de preços; convite; concurso e o leilão. Cada uma dessas modalidades foi regulamentada no próprio artigo que define o que são elas e quando são aplicadas.

Além de todas essas modalidades, não atendendo as necessidades de tamanha complexidade de licitar, surge em 2002 uma nova modalidade de licitação (Pregão), regulamentada pela a Lei nº 10.520/2002, também conhecida como Lei do pregão.

Segundo essa Lei, o pregão é a modalidade de licitação que tem o objetivo de aquisição de bens ou serviços comuns, de forma que a disputa entre os fornecedores se dá através de lances, podendo ser em sessão pública, presencial, ou de forma eletrônica, por meio de pregão eletrônico por meio de uma sala virtual.

É sabido, portanto, que mesmo com essa vasta regulamentação, a licitação em nosso ordenamento jurídico, ainda enfrenta muitos problemas na contratação parcial e justa, tendo em vista a que a própria Lei facilita a descumprimento da lisura ao contratar, como define Dalarri (2015);

A licitação tornou-se a maneira mais segura de fraudar a Administração, porque é perfeitamente possível manipular qualquer licitação, mediante requisitos de participação, características do produto ou critérios de julgamento injustificados e injustificáveis. Isso não ocorreria se prestasse mais atenção à lição de Renato Alessi: o procedimento administrativo tem uma fase preliminar de tomada de decisões que vão condicionar o desenvolvimento da fase principal, e essa fase preliminar é relevante para o controle da licitação (DALLARI, 2015, p. 88).

Nesse sentido, urge novamente a necessidade de regulamentar as licitações de forma que se adequam melhor ao atual momento da Administração Pública, sendo mais ágil e eficiente, mais célere, segura e vantajosa, ao passo que se torne ao mesmo tempo mais moderna. Diante disso, foi publicada a Lei nº 14.133/21 substituindo a Lei das Licitações (Lei nº 8.666, de 1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520, de 2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462, de 2011).

2.0 AS MUDANÇAS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS COM A LEI nº 14.133/21 E OS PRINCÍPIOS, FINALIDADES E MODALIDADES INDISPENSÁVEIS À LICITAÇÃO

Como forma de suprimir a ineficiência da Lei nº 8666/1993, no dia 1º de abril de 2021 foi promulgada a Lei nº 14.133/2021, conhecida como nova Lei de licitações. Atualmente, conforme disposto no seu art. 191, a nova Lei já pode ser aplicada, juntamente com as Leis anteriores que versam sobre o tema de licitações, embora se encontre prevista a revogação das demais normas em um período de dois anos.

A nova Lei veio para lapidar os processos licitatórios, com a expectativa de tornar o procedimento licitatório mais ágil e mais transparente, quando da contratação de bens e serviços.

Com efeito, a Lei tem como objetivo preencher lacunas que existiam na legislação em tela e consolidar entendimentos que já vinham sendo adotados por precedentes relacionados, tudo com o propósito de aperfeiçoar os certames e garantir a observância em princípios.

2.1 PRINCÍPIOS

A Lei nº 14.133/21 além de reproduzir os princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), também repetiu a redação dos outros princípios previstos no artigo 3º da antiga Lei (igualdade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo).

Ademais, foram adicionados mais treze princípios, sendo estes: interesse público, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável, in verbis:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Diante de tais inovações pode-se observar que alguns estão implícitos na Lei nº 8.666/1993, como o interesse público e a proporcionalidade, ou na Lei nº 10.520/2002, como a celeridade; ainda outros constam expressamente no sistema normativo de licitações: 

O princípio da motivação, com inspiração no Decreto-Lei nº 4.657/1942, é decorrente do Estado Democrático de Direito, pactuando que os agentes públicos, ao decidir, apresentem os fundamentos que os levarem a tal posicionamento. Encontra amparo no art. 2º, §único, VII, da Lei n. 9.784/99, in verbis:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

No que diz respeito à segurança jurídica, SILVA (2006, p. 133) vai aponta-la como uma ferramenta que se torna possível o conhecimento antecipado das consequências de atos e fatos. E sobre isso diz que:

"a segurança jurídica consiste no 'conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida'. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída" (SILVA, J., 2006, p. 133).

O princípio da segurança jurídica é aplicado, por exemplo, no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito”. Outrossim, no art. 976, II, do CPC prevê o incidente de resolução de demandas repetitivas, tendo como objetivo de proteger a isonomia e a segurança jurídica.

Esse princípio também está expresso no art. 169, §1º da Lei 14.133, in verbis:

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

§ 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas.

Sendo assim, há segurança jurídica quando o Direito serve de instrumento de orientação, de proteção e de estabilidade nas relações jurídicas, de modo que o indivíduo possua melhor entendimento de seus direitos e deveres e das consequências de suas ações e omissões.

Sobre o princípio da economicidade, TORRES (1991, p. 37/44) trás o conceito de economicidade. Segundo ele:

“o conceito de economicidade, originário da linguagem dos economistas, corresponde, no discurso jurídico, ao de justiça. Implica na eficiência na gestão financeira e na execução orçamentária, consubstanciada na minimização de custos e gastos públicos e na maximização da receita e da arrecadação”.

Esse princípio vem expressamente previsto no art. 70 da Constituição Federal de 1988, e representa, em síntese, na promoção de resultados esperados com menor custo possível,  in verbis:

 “Art. 70 A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

Diante disso, a Administração pública há de buscar a opção mais vantajosa sob o ponto de vista econômico, obtendo o resultado esperado com menor custo possível, mantendo a qualidade, mediante soluções mais eficientes.

No que diz respeito ao princípio da competitividade, o art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988 determina que as exigências e qualificações técnica e econômica devem ser indispensáveis para garantia do cumprimento das obrigações, in verbis:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.  

Na mesma senda, tem entendido o Tribunal de Contas da União: Ácordão 1556/2007-Plenário (Sumário) “A restrição à competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa que enseja a nulidade da licitação” (BRASIL, 2010, p. 30).

Desse modo, é cristalino que o descumprimento de tal princípio na realização de procedimento licitatório causa nulidade da licitação.

O princípio da transparência está interligado com o princípio da publicidade tendo-o como um de seus maiores expoentes, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, reforçado pelo art. 5º, inciso XXXIII, inciso XXXIV, b), in verbis:  

Art. 37 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

Art. 5º XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Desse modo, o poder público deve se mostrar transparente em seus atos, ademais, seu turno tem caráter vinculante, constituindo um dever de quem esteja à frente da Administração Pública e, simultaneamente, um direito subjetivo público do indivíduo e da comunidade.

O Princípio da Razoabilidade no Brasil, não está explicitamente incluído na Constituição Federal, mas está presente implicitamente em outros princípios constitucionais, como o devido processo legal, art. 5ª, LIV, da Constituição Federal.

Para o filósofo do Direito Hebert Hart (1994 apud BRAGA, 2008, p. 59):

[...] a razoabilidade se constitui em um importante elemento moral de interpretação e justificação das escolhas dos intérpretes-aplicadores, já que estes devem buscar um razoável acolhimento de suas decisões. Seu desenvolvimento se deu por conta do processo de abertura das normas jurídicas, transformando tal princípio em uma das virtudes judiciais.

Portanto, conclui-se que este princípio atua como informador do devido processo legal, a fim de que seja este utilizado de forma racional e moderada, com vistas à concepção de justiça social.

A exorbitância de princípios expressos na Lei é significativa para o ordenamento jurídico, pois, diferente de regras, diretrizes ou objetivos, como explica o doutrinador alemão Robert Alexy (2015, p. 90), os “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.

2.2 MODALIDADES E FINALIDADES

Na nova Lei de licitações as finalidades passam a ser tratadas como objetivos, todos foram mantidos, sendo adicionados dois novos, desta feita os objetivos são: Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso, assegurar tratamento isonômico, incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável, sendo os novos objetivos, a justa competição, evitar contratações com sobrepreço, com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento.

Em relação às modalidades de licitação, a nova Lei trouxe importantes inovações. No diploma legal anterior, são contempladas as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso, pregão e o regime diferenciado de contratações. A Lei n° 14.133/21 não previu a existência das modalidades convite, tomada de preços e o regime diferenciado de contratações, que estavam previstas na Lei nº 8.666/93, ainda que o artigo 87, §3.º, tenha introduzido uma solução que se assemelha à tomada de preços, e cria o diálogo competitivo.

Seguindo o pensamento de Dallari (2006, p. 92-100), deve-se reconhecer que as diferenças entre as diversas modalidades de licitação não se resumem a questões acessórias, tais como âmbito da publicação ou prazo de divulgação. As diferenças procedimentais retratam a necessidade de adequar a disputa ao objeto a ser contratado.

As muitas modalidades representam as diversas formas de estruturar o procedimento de seleção da proposta mais vantajosa. Essas espécies de procedimentos distinguem-se entre si pela variação quanto à complexidade de cada fase do procedimento e pela variação quanto à destinação de cada uma dessas fases. Entretanto, qualquer que seja a modalidade de licitação, sempre nela se verifica determinadas etapas.

Previstas no art. 28 da nova Lei, as diversas modalidades de licitação não são fungíveis, ou seja, não podem ser substituídas por outra, mas são adequadas à satisfação de diferentes necessidades. Sendo estas: pregão; concorrência; concurso; leilão; e diálogo competitivo.

Ainda, com efeito o art. 6º dessa mesma Lei, encontra-se os conceitos de tais modalidades:

XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço;

d) maior retorno econômico;

e) maior desconto;

XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;

XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

Dessarte, nota-se que as modalidades concorrência, concurso, leilão e pregão foram mantidos, contudo sofreram alterações na sua aplicação. A concorrência deixou de guardar um valor para a sua aplicação, uma vez que deixaram de existir as modalidades de convite e tomada de preços. Além do mais, a concorrência pode ser processada também pelo critério de julgamento de maior desconto e maior critério econômico.

Em relação a modalidade de leilão, de acordo com o artigo 31, parágrafo primeiro, a nova Lei de licitações define expressamente como deve ser contratado o leiloeiro oficial, em caso de não ser escolhida a utilização de um servidor neste encargo:

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. (BRASIL, 2021).

Em conformidade com a nova Lei, o leiloeiro deve obrigatoriamente ser contratado mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão, na qual se adote o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas. Em relação a modalidade concurso, as inovações foram poucas, porém é possível perceber algumas alterações. Nesse sentido Rodrigues (2021, p. 819), "a Lei 8.666/93, não prevê expressamente o critério de julgamento do concurso. Já na nova Lei de licitações há a previsão de que o critério de julgamento seja melhor técnica ou conteúdo artístico".

Segundo Rodrigues (2021, p. 819), o novo diploma legal prevê que "nos concursos destinados à laboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e o direito de executar o projeto conforme o juízo de conveniência e oportunidade da administração".

No que tange à modalidade pregão a nova Lei de licitações prevê que naqueles casos em que a modalidade for admitida, ela será obrigatória. Anteriormente a obrigatoriedade era prevista em regulamento e não em Lei. Além das alterações realizadas em modalidades já existentes, a Lei n° 14.133/2021 criou a modalidade diálogo competitivo. Conforme Rodrigues (2021, p. 842), “o diálogo competitivo é a modalidade de licitação voltada para as contratações mais complexas, nas quais a Administração não possui de início as soluções e as características do negócio a ser firmado”.

Nesta modalidade licitatória, terminada a realização de diálogos e a definição das soluções que atendam às necessidades da Administração, realiza-se a competição entre os licitantes pautados por critérios técnicos e isonômicos. O autor Calasans Júnior, entende que a instituição do diálogo competitivo foi equivocada e sobre isso diz que:

Este autor considera equivocada a criação dessa nova modalidade de licitação, por duas razões fundamentais: 1° razão: o diálogo competitivo, tal como disciplina na Lei 14.133/2021 não caracteriza, efetivamente, modalidade de licitação, assemelhando-se mais à manifestação de interesse, que a lei disciplina como instrumento auxiliar nas licitações; 2ª razão: o temor de que as "alternativas" de execução que venham a ser apontadas nos "diálogos competitivos" entabulados com proponentes "previamente selecionados", terminem por atender, de fato, apenas ou preponderantemente, aos interesses econômicos dos proponentes. (CALASANS, 2021, p. 92).

Contudo, o diálogo competitivo pode se tornar um importante instrumento na qual a administração pública dispõe para buscar junto aos entes privados informações para a constituição de licitações nos casos e que o objeto seja complexo.

Com relação às modalidades que foram extintas com o advento da nova Lei, Calasans (2021, p. 93), entende que a decisão do legislador foi acertada, como afirma o autor: "o convite vinha sendo utilizado para direcionar contratações, por meio de práticas nocivas ao interesse público".

Além disso, o mesmo autor entende que a extinção da modalidade tomada de preços foi equivocada, para ele poderiam existir licitações abertas para ampla concorrência e outras voltadas a licitantes previamente cadastrados e classificados de acordo com os valores das contratações.

Nesse cenário, o escólio de Justen Filho (2021, p.440), citando Adilson Abreu Dallari, destaca:

“(…) deve-se reconhecer que as diferenças entre as diversas modalidades de licitação não se resumem a questões acessórias, tais como âmbito de publicação ou prazo de divulgação. As diferenças procedimentais retratam a necessidade de adequar a disputa ao objeto contratado.

As diversas ‘modalidades’ representam, em verdade, diversas formas de estruturar o procedimento de seleção da proposta mais vantajosa. As diversas espécies de procedimentos distinguem-se entre si pela variação quanto à complexidade de cada fase do procedimento e pela variação quanto à destinação de cada uma dessas fases. ”

Diante disso, pode-se extrair a relevância da fase preparatória da licitação, uma vez que é em tal momento em que a Administração Pública irá planejar a execução de obra e contratação dos serviços e definirá a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência a partir das junções possíveis desses parâmetros.

2.3 PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS DA LEI Nº 14.133/21 X LEI Nº 8.666/93

A integração dos diplomas legais de licitação e a extinção do convite e da tomada de preços permitiu ao legislador prever os prazos mínimos de publicação da licitação apenas quanto à natureza do objeto, regime de execução e critérios de julgamento e não mais a modalidade de licitação. Conforme previsto na nova lei de licitações, os prazos de publicação das licitações são os seguintes:

Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:

I - para aquisição de bens:

a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;

b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea "a" deste inciso;

II - no caso de serviços e obras:

a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;

d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas "a", "b" e "c" deste inciso;

III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis;

IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

§ 1º Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.

§ 2º Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). (BRASIL, 2021).

Tal concentração dos prazos mínimos de licitação em critérios de julgamento, natureza do objeto e regime de execução pode simplificar a contagem dos prazos, em decorrência da sua padronização. O legislador acertou em prever a possibilidade de redução dos prazos de licitações no âmbito do Sistema único de Saúde, isso pautado no contexto da atual pandemia da Coronavírus.

A Lei trouxe ainda outras importantes alterações. Dentre tantas podemos destacar o seu art. 17, §1º, que trata da autorização da realização da etapa de habilitação antes das propostas. Mas para que isso aconteça, deve ser justificada a vantagem, além de estar previsto de forma clara no edital.

Outrossim, resulta na diminuição de custos operacionais de todo o processo licitatório, já que a Nova Lei, em seu artigo 17, §2 estabelece que as licitações devam acontecer por meios eletrônicos como regra, sendo a licitação presencial a exceção.

À vista disso, a Confederação Nacional de Municípios (CNM) elenca diversos pontos que, segundo entendimento de seus especialistas, facilita a gestão no âmbito municipal, sendo eles a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas;  a simplificação nas modalidades licitatórias; a inversão de fases da licitação, oportunizando à administração pública que sejam realizados os lances antes da habilitação; a criação de procedimentos que objetivam auxiliar a licitação; a fixação de regras mais claras sobre a contratação direta.

Como forma de tentar suprir e diminuir as formas de corrupções dentro da licitação, na contratação direta tornou-se possível a fixação de valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para serviços de manutenção de veículos e obras de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) cabível às demais contratações.

Como supracitado, verifica-se que, hodiernamente, um dos principais imbróglios para alcançar a eficiência administrativa imposta pela Constituição se encontra em propiciar as compras públicas de forma precipite e eficiente, de tal forma que, em conjunto, impeça as práticas patrimonialistas e corruptas.

Sobre a antiga Lei, tem-se a ideia que a mesma tornou os processos licitatórios mais burocráticos, caros e ineficientes, o que gerou a necessidade de inúmeras alterações no referido texto legal, bem como a criação de diversos textos legais a versarem sobre o tema de maneira a complementá-la, como explica Luiz Carlos Bresser-Pereira (1996) em seu artigo “Uma nova lei de licitações” que o texto constitucional foi responsável por gerar uma administração extremamente burocrática, centralizada, hierárquica com regras rígidas e completamente voltada para administração direta sem, contudo, dar a atenção necessária para administração indireta, que necessita de regras menos rígidas para administrar com eficiência as empresas, sendo um retrocesso.

Araújo (2021) menciona que embora a Lei nº 14.133/2021 tenha surgido em razão da insatisfação com a Lei anterior, não promoveu uma ruptura completa no modelo de administração trazida pela Lei nº 8.666/1993.

Em completo a isso, no entender de Guimarães (2021), a nova Lei não foi capaz de suprir todas as expectativas ansiadas, no sentido de ser menos formalista, mais enxuta, menos burocrática.

3.0 APLICAÇÕES IMEDIATAS DA LEI Nº 14.133/21 NOS PROCESSOS EM CURSO

Segundo Araújo (2021), é viável a aplicação da Lei nº 8.666/93 nos processos licitatórios em curso, mesmo com a nova Lei em vigor. Isso se dá, pelo fato que embora já produzindo efeitos, a nova Lei precisa de um tempo, nesse caso, dois anos, para sua total vigência e exclusão das demais leis.

Conforme se demonstrará, a Administração Pública poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei ou de acordo com a Lei antiga. Ademais, independentemente da escolha, esta deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta. Igualmente, é vedada, em todas as circunstancias a aplicação combinada entre os regimes.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso decidiu por somente a aplicação da Lei nº 8.666:

(...) No mérito, assegura que não é aplicável as disposições da Lei n° 14.133, de 1°de abril de 2021, visto que o certame foi regido pela Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como pela Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002.
Também, "a anuência expressa ao conteúdo do edital mostra-se
desnecessária, porquanto o edital faz lei entre as partes e a adesão ao
certame implica na sua aceitação in totum, quando não impugnado no
tempo oportuno(...)" (Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT: XXXXX-
76.2021.8.11.0000)

Destarte, há uma preocupação do legislador para promover a transição desses regimes, de tal forma, que ele deixa que cada órgão ou entidade da administração pública decida qual Lei aplicar em cada caso. Dessa forma, ao chegar ao fim dessa aplicação versátil, a nova Lei possa ter uma aceitação completa e eficaz, tendo em vista que estes já estarão acostumados e treinados.

Guimarães (2021) sugere que é o momento dos Estados, Munícios e do Distrito Federal desfrutarem de sua competência constitucional para a elaboração de normas específicas que visem tratar das peculiaridades de cada ente federado, sempre em conformidade com as normas gerais instituídas pela União, dando a entender que, embora se tenha entrado uma nova Lei, ainda se tem muito a discutir sobre o assunto.

Ademais, é sabido na forma do art. 191 c/c art. 193, inc. II, da Lei nº 14.133/2021, cumprirá à Administração optar, em cada processo de contratação, por um dos 2 regimes (Lei nº 14.133/2021 ou Lei nº 8.666/1993 e legislações correlatas), não sendo possível mesclá-los.

Com efeito, nesse mesmo artigo, até o término do prazo previsto no inciso II do art. 193, correspondente à 1º de abril de 2023, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei nº 14.133/2021 ou com as leis citadas no referido inciso (Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, e Lei nº 12.462/11), sendo que a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso II.

Todavia, percebe-se que a nova Lei se refere de uma unificação de diversos dispositivos legais e infra legais que atuavam das matérias de licitações e contratos administrativos, bem como uma forma de aprimorar os procedimentos já previstos pela Lei nº 8.666/1993 afins que a licitação seja mais célere e resguarde seus princípios basilares.

Acerca da possibilidade da aplicação da nova Lei nos processos em curso, o Tribunal de Contas da União – TCU, se manifestou no ACÓRDÃO Nº 2458/2021 – TCU – Plenário, sobre a possibilidade da utilização do art. 75 da nova lei de licitações por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais, do grupo chamado órgãos “não-Sisg”, em caráter excepcional e transitório, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do PNCP.

No mesmo sentido o PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, de lavra da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União (AGU), aprovado pelo DESPACHO n. 00406/2021/GAB/CGU/AGU, do Consultor-Geral da União, que estabeleceu a impossibilidade, salvo a edição de regra em sentido contrário, do "aproveitamento" dos atuais normativos que regulamentam a Lei nº 8.666, de 1993, para a nova Lei nº 14.133, de 2021:

Parecer n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU

Não é possível a recepção de regulamentos das leis nº 8.666/93, 10.520/02 ou 12.462/11 para a Lei nº 14.133/21, enquanto todas essas leis permanecerem em vigor,independentemente de compatibilidade de mérito, ressalvada a possibilidade de emissão de ato normativo, pela autoridade competente, ratificando o uso de disposições regulamentares para contratações sob a égide da nova legislação.

O TCU, por sua vez, orientou que nesse período, como reforço à transparência que deve ser dada às contratações diretas, seja utilizado o Diário Oficial da União (DOU) como mecanismo adicional ao atendimento da diretriz legal, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONSULTA. VIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ART. 75 DA LEI 14.133/21 ENQUANTO INVIÁVEL A COMUNICABILIDADE DIRETA ENTRE O SISTEMA CONTRATA E O PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL (TC 008.967/2021-0, Ministro Relator JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES)

No que diz respeito aos casos em que se torna necessária a publicação do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, a Consultoria do TCU concluiu, por meio de parecer sobre a impossibilidade de aplicação imediata da Lei nº 14.133/2021, in verbis:

Em suma, tendo em vista que a) a Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 94, condiciona a eficácia dos contratos administrativos à sua indispensável publicação no PNCP; b) que o PNCP não se encontra regulamentado e nem em funcionamento; c) que o artigo 94 constitui uma regra jurídica; d) que o legislador não conferiu outros instrumentos aptos a substituir o PNCP; e) que a lei poderia prever exceções (como o fez no art. 176, parágrafo único para municípios pequenos) sendo a ausência delas neste caso uma omissão relevante; f) que, nos termos do artigo 191, é vedada a combinação da nova Lei com as Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011; g) que o art. 54, §1º trouxe um requisito cumulativo e não alternativo de publicidade, de modo que não afeta a necessidade de divulgação no PNCP; h) que a não aplicação da nova Lei não acarretará nenhum prejuízo ao gestor ou ao interesse público, uma vez que o artigo 193 permite que a contratação possa ser efetuada seguindo os trâmites das Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011, conclui-se que, no que tange à realização das licitações e consequentes contratos administrativos, enquanto não estiver em funcionamento o PNCP, a Lei nº 14.133/2021 não possui eficácia técnica, não sendo possível sua aplicação (PROCESSO: 008.967/2021-0)

Ocorre que, no segundo semestre de 2022, entrou em operação o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, podendo ser consultado por meio do endereço eletrônico https://www.gov.br/pncp/pt-br.

A partir de então, observou-se que não existe mais impedimento para a adoção imediata da Lei nº 14.133/21 nos processos em curso, podendo ser perfeitamente aplicado o art. 193 da Lei 14.133/21.

Cumpre ressaltar, que nos processos iniciados sob a égide da Lei nº 8.666/93, que já tenham os editais publicados, permanecem por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666/93.

No mesmo sentido é a orientação da União Federal[3], que estabelece que os processos licitatórios que tenham os editais publicados até 31 de março de 2023, sob a égide das Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, inclusive as licitações para registro de preços (Decreto nº 7.892, de 2013), permanecem pelas por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

No que diz respeito às dispensas e inexibilidade de licitação, os avisos ou atos de autorização/ratificação de contratação por dispensa de licitação publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O principal objetivo do presente trabalho acadêmico é tratar da possibilidade da aplicação imediata da lei n°14.133 que entrou em vigor e possui prazo de vacatio legis de dois anos, enquanto a lei n° 8.666 produz efeitos até o término desse período. Assim, é sabido que duas leis não podem, conjuntamente, regulamentar o mesmo procedimento licitatório, pois iria causar uma insegurança jurídica para as partes licitantes.

Desta forma, verifica-se a impossibilidade de uma aplicação conjunta das leis por parte do gestor público, devendo ele escolher se a contratação valerá dos comandos da a Lei nº 14.133/2021, inclusive subsidiariamente, ou se valerá da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, inclusive subsidiariamente.

A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta. O que ocorre por uma razão clara, pois se existem dois regimes licitatórios aplicáveis, os fornecedores interessados só saberão qual foi aplicado se o edital certamente o indicá-lo.

Ademais, em qualquer caso, é vedada a combinação entre as leis. Assim, não é possível a recepção de regulamentos das referidas leis enquanto todas essas leis permanecerem em vigor, independentemente de compatibilidade de mérito, ressalvada a possibilidade de emissão de ato normativo, pela autoridade competente, ratificando o uso do regulamento para contratações sob a égide da nova legislação.

Em resposta à problemática do presente estudo, conclui-se que, é possível a aplicação imediata da Lei n° 14.133/21 nos procedimentos licitatórios em curso, desde que indicada expressamente no edital e cumpra todos os requisitos necessários. 

Entretanto, caso se opte por utilizar a lei antiga vale ressaltar que o contrato respectivo (e todos os seus termos aditivos posteriores) será regido pelas regras neles previstas durante toda a sua vigência, mesmo após a revogação da legislação anterior.

REFERÊNCIAS

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