RESUMO: Os empresários e a sociedade em geral tendem a buscar mecanismos de proteção e blindagem patrimonial, assim como planejamento sucessório seguro e na proteção do patrimônio familiar, sendo a Holding o instrumento que viabiliza essa pretensão, verificando-se um progressivo aumento e expansão de sua utilização, de maiores debates doutrinários sobre o tema e, sobretudo, da viabilidade para possibilitar regras de sucessão patrimonial, traduzindo em melhor controle e direcionamento do patrimônio de pessoas naturais. A holding além de ser uma forma de proteção patrimonial, possui objetivo de formular estratégias e programar o planejamento sucessório e/ou a expansão empresarial, calcado em diminuição de riscos patrimoniais. Para tanto, se afere que há vantagens significativas não só no campo da proteção patrimonial e no planejamento sucessório, mas também por intermédio de um planejamento tributário, permitindo legal e legitimamente uma elisão tributária. É de se ressaltar, contudo, que no nascedouro devem ser técnica e minuciosamente analisadas todas as vantagens como as possíveis desvantagens, a fim de evitar inesperados impactos negativos, notadamente decorrente de falha na sua implementação com eventuais tributações e custos não previstos, a exemplo de ganho de capital tributado pelo imposto de renda.

Palavras-chave: holding patrimonial; Planejamento familiar patrimonial; Elisão tributária; Planejamento sucessório.

ABSTRACT: Entrepreneurs and society in general tend to seek mechanisms of protection and asset shielding, as well as safe succession planning and protection of family assets, with the Holding being the instrument that makes this claim possible, with a progressive increase and expansion of its use of greater doctrinal debates on the subject and, above all, of the feasibility of enabling rules of succession, translating into better control and direction of the assets of natural persons. The holding, in addition to being a form of asset protection, has the objective of formulating strategies and programming succession planning and/or business expansion, based on the reduction of equity risks. To this end, it appears that there are significant advantages not only in the field of asset protection and succession planning, but also through tax planning, legally and legitimately allowing tax avoidance. It should be noted, however, that at the beginning, all advantages and possible disadvantages must be technically and thoroughly analyzed, in order to avoid unexpected negative impacts, notably due to failure in its implementation with eventual taxation and unforeseen costs, such as capital gain taxed by income tax.

Keywords: equity holding; Heritage family planning; Tax avoidance; Succession estate planning.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.  1. CONCEITO E CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING: 1.1. O CONCEITO DE HOLDING. 1.2. OS TIPOS E FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING. 1.3. OS TIPOS E OBJETIVOS DE UMA HOLDING. 1.3.1. A HOLDING PURA. 1.3.2. A HOLDING MISTA. 1.3.3. A HOLDING FAMILIAR. 1.3.4. A HOLDING DE CONTROLE. 1.3.5. A HOLDING ADMINISTRATIVA. 1.3.6. A HOLDING SETORIAL. 2. OS ASPECTOS GERAIS. 3. AS VANTAGENS COM A UTILIZAÇÃO DE HOLDING FAMILIAR. 3.1. A PROTEÇÃO PATRIMONIAL. 3.2. O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO NA HOLDING FAMILIAR. 3.3. AS VANTAGENS TRIBUTÁRIAS. 4. AS ADVERTÊNCIAS SOBRE DESVANTAGENS NA CONSTITUIÇÃO DA HOLDING. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a pretensão de destacar a legitimidade, vantagens e desvantagens do instrumento de planejamento sucessório por intermédio de criação de uma pessoa jurídica, denominada holding familiar, cuja constituição societária visa primordialmente a Proteção do Património Familiar e Planejamento Sucessório.

Sem embargo da existência de profundas discussões relacionadas à efetividade do planejamento societário sucessório, na instituição do patrimônio, assim como na manutenção patrimonial societária frente ao diante do ordenamento jurídico brasileiro, a metodologia será lastreada em revisão bibliográfica, tendo como referencial teórico as lições dos professores Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, bem como de João Bosco Lodi, grandes expoentes no assunto e defensores da viabilidade da holding patrimonial.

Antes de ingressar na seara temática do presente artigo, se faz necessário apresentar o conceito, formas de constituição de uma holding, os tipos e os objetivos de uma holding, individualizadamente destacados no capítulo I do presente trabalho.

Ademais, no capítulo II será abordado os aspectos gerais, estabelecendo uma visão ampla sobre a forma de constituição, os principais requisitos previstos na legislação, com principal destaque para os requisitos de validade dos negócios jurídicos aplicáveis às holdings.

Igualmente se mostra necessário pontuar a demonstração das vantagens com a utilização da holding patrimonial, a forma de proteção patrimonial com a diminuição do risco, o planejamento sucessório como fator seguro, mais econômico e célere, além de outros aspectos econômicos sobre o tema, como por exemplo: a redução de tributos, discriminados no capítulo III. Isso porque, como sabemos, a carga tributária brasileira atualmente, consiste em um obstáculo para quem realiza determinadas atividades econômicas.

Neste aspecto, sem a pretensão de esgotar o tema, também será tratado no presente trabalho advertências sobre as desvantagens na constituição da holding no capítulo IV, abordando a necessária e imprescindível análise casuística para a sua criação, notadamente especificando alguns exemplos de utilização mal sucedida, seja no plano financeiro, tributário e até mesmo organizacional.

Por fim traremos breves conclusões de forma a compreender as nuances apresentadas no trabalho apta a permitir uma visão inicial sobre a matéria e aferir se a constituição de uma holding é interessante com as benesses apresentadas, sem prejuízo da importante necessidade de o planejamento ser completo e minucioso para não traduzir prejuízo ou risco ao planejamento.

A propósito, é de se verificar que esse instrumento de preservação patrimonial e planejamento sucessório vem sendo objeto de muitos estudos sobre o tema, com obras direcionadas aos advogados, contadores, economistas, consultores e administradores empresariais, a fim de permitir uma transmissão de maneira segura no comando da empresa ou até mesmo constituir a holding familiar visando prevenir conflitos familiar, preservação do poder econômico da família, aliado ao planejamento tributário.

Nesse ínterim é que o planejamento patrimonial familiar vem ganhando cada vez mais espaço e visibilidade na implementação dessa estratégia, sem descurar das cautelas a serem tomadas para a regular gestão de bens, o planejamento sucessório e redução de encargos fiscais.

No entanto, necessário se faz analisar se a utilização dessa ferramenta como forma de estratégia de planejamento sucessório seria a mais adequada em todos os casos que se tem como finalidade a proteção do patrimônio do grupo familiar.

Justifica-se, ainda, pela necessidade de se respeitar a vontade daquele que possui bens a dispor, isso porque a Holding Familiar tem como principal característica sua função e seu objetivo.

Portanto, serão abordados a forma de constituição, a existência de vantagens ou desvantagens na criação de Holding Familiar como planejamento sucessório além de apresentar as discussões existentes quanto ao Instituto no Planejamento Familiar e Sucessório, inclusive com a facilitação na administração dos bens, destacando a importância da organização legítima das empresas e dos seus sócios, dos herdeiros, a fim de evitar a dilapidação do patrimônio.

A pesquisa é desenvolvida por intermédio de uma abordagem qualitativa, se valendo da pesquisa bibliografia pertinente à temática em foco, com a finalidade de comprovar os fundamentos que sustenta acerca do tema objeto do presente trabalho.

1. CONCEITO E CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING:

1.1. O CONCEITO DE HOLDING

É cediço que antes de qualquer aprofundamento sobre o tema, se faz necessário analisar o conceito e a significação do termo “Holding”, derivado diretamente do direito norte-americano, surgindo a partir da expressão “The Hold”, cuja tradução livre e literal da expressão significa: segurar; manter; conter; reter; dentre outros, denotando, pois, para um significado de compreensão de domínio ou controle sobre algo ou alguma coisa (MAMEDE, 2012. p. 14).

Frente a essa ideia, notadamente de controle sobre algo interligado na holding, a utilização dessa ferramenta pode ser variada, contudo, usualmente são empregados para a mesma finalidade, ou seja, o interesse de controlar algo sem obrigatoriamente participar das atividades operacionais.

Se valendo do conteúdo acadêmico apontado pelo ilustre professor doutor em direito Gladston Mamede (MAMEDE, 2012. p. 14), podemos extrair que a holding é uma sociedade que tem por função deter determinado patrimônio, seja de outra empresa: holding empresarial; ou com natureza familiar: quando a sua funcionalidade é colocada a serviço de uma família.

Para uma melhor metodologia e organização no meio jurídico, buscando facilitar a compreensão e melhorar o entendimento, procedeu-se com a criação de divisões para as Holdings, tarefa naturalmente atribuída à doutrina, isso porque, conforme podemos verificar da Lei 6.404/76, lei que dispões sobre as sociedades por ações, não foi imposto nenhum tipo de restrição.

Com efeito, conforme se extrai do art. 2º da Lei das sociedades anônimas (BRASIL. Lei nº 6.404, 1976, art. 2º), acima citada, é possível aferir a possibilidade de uma sociedade que vise fins lucrativos integrar uma sociedade anônima, senão vejamos: “Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.”.

De forma não diferente, o § 3º no artigo 2º, do mesmo diploma legal (BRASIL. Lei nº 6.404, 1976, art. 2º, §3º), consta a possibilidade de uma sociedade poder participar de outras sociedades, seja para cumprir com o objeto social ou se beneficiar de incentivos fiscais, mesmo que não esteja previsto em seu estatuto, vejamos:

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Assim, levando em consideração as prescrições normativas presentes no artigo 2º, § 3° da Lei 6.404/76, não há qualquer tipo de restrição para criação de uma holding, afinal, podem ter objetivos variados, desde a nomenclatura até às suas finalidades, funções, como por exemplo; holding patrimonial, holding familiar, holding imobiliária, hereditário, dentre várias outras possibilidades.

Destarte, buscar-se-á aprofundar as estruturas societárias direcionando o presente trabalho para a criação de uma holding familiar de uma pessoa e/ou um grupo familiar, mais especificamente como forma de planejamento sucessório e proteção patrimonial.

1.2. OS TIPOS E FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING

O presente tópico busca demonstrar os diversos tipos e formas de constituição de uma holding, demonstrando as principais regras e características para a sua constituição.

Conforme outrora destacado, a constituição de Holding Familiar não leva em consideração a natureza jurídica do ente criado, mas, sobretudo, todo o contexto inerente à sua criação, com especificidades própria, com análise específica e casuística, sendo direcionada para a sua finalidade e seu objetivo, portanto, não existindo um tipo ideal para essa natureza jurídica de holding.

Imperioso ressaltar, outrossim, que a forma de constituição de uma Holding pode ser por intermédio de uma sociedade simples já existente ou até mesmo criado especificamente para essa finalidade, podendo, ainda, ser constituída por sociedade empresária com sócios pessoas naturais e/ou jurídica, bem como por pessoas naturais diretamente.

Especificamente na Holding Familiar tais regras de liberdade são inteiramente aplicáveis, portanto, não existe um tipo específico para administração ou organização patrimonial, sendo uma das principais características a autonomia da vontade, adequando aos interesses daquele grupo familiar com as especificidades que lhes sejam interessantes, conforme nos ensina os Ilustres doutrinadores Gladstone e Eduarda Cotta Mamede (MAMEDE, 2012.p. 15):

A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organizações do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.

Com efeito, o planejamento patrimonial familiar por intermédio de uma Holding Familiar pode ser instituído por meio de uma sociedade contratual ou estatutária, podendo, ainda, ser uma sociedade simples ou empresária, a depender dos interesses do (s) instituidor (es) e da adequação ao previsto no art. 982 do Código Civil, vejamos:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Destarte, o que irá diferenciar a forma adotada será a atividade típica de empresário, quando preenchidos os elementos da atividade empresarial, tais como: o profissionalismo/habitualidade; atividade econômica/lucro; organização/fatores de produção/bens, insumos; e atividade de empresa/produção ou circulação de bens ou serviços, ou mais simploriamente como descrito no art. 966 do Código Civil, como sendo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

Dentre as sociedades empresárias pode ser adotado qualquer dos cinco tipos existentes, quais sejam: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade em comandita por ações; sociedade anônima e sociedade limitada, sendo essa última induvidosamente a mais utilizada na prática.

Além disso, há a possibilidade de ser caracterizada a sociedade simples, quando não tenha como objeto a atividade própria de empresário, conforme art. 982 do Código Civil (BRASIL. Lei nº 10.406, 2002, art. 982): “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.”.

Portanto, seguindo a regra da liberdade contratual e da autonomia da vontade, a holding familiar poderá adotar diversos tipos societários empresários e até mesmo a sociedade simples, não poderá, contudo, a sociedade cooperativa.

Nesse ínterim, a escolha da natureza jurídica, bem como do respectivo tipo societário se mostra uma decisão bastante importante para a sua constituição, pois a partir daí é que se tem a completa análise jurídica da segregação dos riscos, das responsabilidades e do cumprimento dos objetivos e finalidade que permitiram a criação.

É por esse detalha importante que a escolha deve ser minuciosa, com análise das características das atividades que serão desenvolvidas pela empresa, juntamente com as características da própria família, se amoldando ao caso concreto, a fim de minimizar os riscos de prejuízos.

Afora essa análise mais abrangente e genérica, notadamente por se tratar de questões gerais, igualmente deve estar atento às questões circundantes e acessórias, ou seja, o que impulsiona a constituição da Holding Familiar, partindo dos aspectos gerais para os específicos.

É induvidoso que a principal espécie societária utilizada no Brasil para a configuração de Holding Familiar é a Sociedade Limitada, seja por ser o tipo societário mais seguro, mais prático de instituição e o mais utilizado de uma forma geral, é visto como ideal, levando em consideração as suas facilidades para constituir e simplicidade para administrar e manter, conforme Professor André Ramos Santa Cruz (RAMOS, 2017. p.427).

A propósito, atualmente com as alterações implementadas pela lei que instituiu a declaração dos direitos de liberdade econômica (BRASIL, Lei 13.874, 2019) facilitou a segregação dos riscos, com a proteção da liberdade econômica, com normas de proteção à livre iniciativa e de proteção em favor dos contratos, dos investimentos e da propriedade, garantindo a autonomia patrimonial e salvaguardando e estimulando rendas, empreendimentos e geração de empregos, tornando ainda mais atrativa a utilização da sociedade limitada como o principal tipo a ser utilizado.

1.3. OS TIPOS E OBJETIVOS DE UMA HOLDING

Considerando os pontos já enfrentados no presente artigo, destacando o conceito, as formas de constituição, os tipos societários aplicáveis, é importante destacar igualmente os diferentes tipos e objetivos de holding, a fim de que sejam esclarecidos os objetivos, alinhando ao maior benefício possível de uma Holding, aferindo suas vantagens, desvantagens e o objetivo que pretende alcançar com a sua constituição.

Isso poque, com o conhecimento da funcionalidade de cada tipo de Holding, é possível obter uma melhor definição da estratégia organizacional, a fim de permitir uma maior potencialização dos resultados e o cumprimento dos objetivos e da sua finalidade.

1.3.1. A HOLDING PURA

Nesse tipo de Holding, denominada holding pura o principal objetivo é gerenciar as empresas controladas, ou seja, é possuir um benefício na participação no capital social de outras sociedades, podendo ser de maneira minoritária ou majoritária, inclusive, participando da tomada de decisões.

A despeito da participação minoritária, majoritária ou controle na tomada de decisões, decerto que o objetivo principal desse tipo societário é a aferição de lucros e não o controle em si da sociedade.

1.3.2. A HOLDING MISTA

Na holding mista, como o seu próprio nome denota, além da participação no capital social de outra sociedade, ela pode também exercer a exploração de outra atividade empresarial, notadamente prestação de serviços civis e comerciais, com exceção dos industriais.

Assim, há uma fusão com o objetivo da holding pura, pois além de agregar o perfil dessa Holding pura outrora mencionada, ela possui outra vantagem que é a possibilidade de gerar receitas tributáveis para despesas dedutíveis.

É oportuno destacar que esse tipo de Holding mista é a mais utilizada no Brasil, pois, como vimos, possui diversos benefícios tributários, econômicos e administrativos.

1.3.3. A HOLDING FAMILIAR

A holding familiar tem como principal objetivo a centralização do patrimônio familiar, possibilitando na constituição e nas alterações do seu contrato social processar a forma da sucessão hereditária e o respectivo percentual de cada membro da família na participação do total do patrimônio incorporado.

Segundo entendimento de Mamede (MAMEDE, 2015, p. 13):

A chamada holding família não é um tipo especifico, mas uma contextualização especifica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encarar no âmbito de determinada família, e, assim servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária, etc.

Nesse tipo de Holding tem como principal aspecto a busca da diminuição dos conflitos inerentes ao processo sucessório, contribuindo para a redução de litígios em empresas familiares, eliminando assim os custos e complicações nesses tipos de processos.

1.3.4. A HOLDING DE CONTROLE

Já neste tipo de Holding o principal objetivo é o controle do conglomerado, por meio da maioria das cotas com direito a voto das empresas controladas, possibilitando assim um maior controle e um consenso rápido nas tomadas de decisões empresariais, assegurando a regular gestão do negócio.

Desse modo, para que fique caracterizado este tipo de Holding se faz necessário que a Controladora detenha a maioria das ações ordinárias ou quotas que compõe o capital da controlada com direito a voto, afinal, a principal importância para esse tipo de holding é a possibilidade de gerir a governança corporativa das sociedades empresárias integrantes.

1.3.5. A HOLDING ADMINISTRATIVA

Nas Holdings Administrativas, tem como interesse a substituição legal dos sócios por uma empresa, ficando esta responsável em tomar decisões vitais para a empresa sem a interferência de terceiros.

Esse tipo de Holding normalmente é utilizado com o objetivo de formalizar a administração de um grupo de empresas pertencentes a pessoas físicas, constando no contrato social os dados das sociedades e não os dados pessoais das pessoas naturais que são sócias, possibilitando uma vantagem na proteção relacionada às informações pessoais.

 Portanto, uma das principais características das Holding administrativa é a proteção das informações dos sócios efetivos, pois esses são sócios das sociedades que integram a holding, sendo crescente esse tipo quando o objetivo é relacionado aos casos de investimento.

1.3.6. A HOLDING SETORIAL

Na Holding setorial busca-se o agrupamento de várias empresas que atuam em ramos e atividades diversas, mas pretendem fortalecer seja pela qualificação da profissionalização, visando atender todas as empresas controladas, seja pela centralizar diversificados profissionais especializados áreas correlatas.

Com propriedade e de forma objetiva, o especialista em governança corporativa e fortalecimento de empresa familiar, assim destaca: “a Holding setorial deve agrupar as empresas por setor, e tendo como premissa a especialização dos profissionais, para atender todas as empresas controladas por ela” (LODI, 2004. p. 45).

2. OS ASPECTOS GERAIS

Do mesmo modo que qualquer empresa, as Holdings devem cumprir condições que a Lei determina para a sua constituição e o seu regular funcionamento, caso tenha interesse de entrar em operação regularmente.

Isso porque, as Holdings se utilizam do mesmo preceito legal para as demais pessoas jurídicas, adquirem personalidade jurídica com o seu registro (art. 985, do Código Civil), com natureza constitutiva, embora podendo se constituir sob as diversas formas societárias.

Decerto que o entendimento majoritário é de que a sociedade possui natureza contratual, sendo considerada (MAMEDE, 2012, p. 30):

Entre os diversos tipos de contrato que podem ser celebrados pelas pessoas está o contrato de sociedade (artigos 981 e 985 do Código Civil), que é um negócio jurídico plurilateral por meio do qual duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, ajustam entre si a constituição de uma sociedade, que poderá ou não, ter personalidade jurídica.

Decerto que a criação de uma sociedade por intermédio do contrato social, concebida como contratual, deve observar as regras gerais de validade do negócio jurídico previstas no art. 104 do Código Civil, notadamente a autonomia da vontade, que as partes sejam capazes, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Além de tais requisitos de validade, é cediço que a criação de uma sociedade para a instituição de uma holding familiar se faz imprescindível a figura do affectio societatis, ou seja, a representação da vontade e intenção dos sócios de contraírem entre si e permanecerem associados.

Sem embargo de dúvidas, a sociedade limitada é o tipo de sociedade mais utilizado na constituição de holdings familiares, primeiro: porque a responsabilidade dos sócios é limitada, respondendo apenas pela parte que cabe na sua quota; segundo: porque nas holdings familiares que operam com investimento, auferindo receitas e despesas passíveis de incidência tributária, tais investimento podem ou não dar prejuízo, ao passo que a sociedade limitada pressupõe a proteção patrimonial.

Destaco ainda que embora na sociedade limitada a alienação das cotas entre os sócios/herdeiros seja livre, além de ser possível a cessão a estranhos com a anuência de 3/4 do capital social, tal fato, a princípio, retratado como desvantagem, nada impede que o contrato social possua previsão para aprovação apenas por unanimidade e não mais os 75%, a teor do prescreve o art. 1.057 do Código Civil.

Ademais, poderá o idealizador da holding familiar doar as quotas da sociedade de acordo com o seu interesse, garantindo para si o usufruto dos bens e mantendo o controle do patrimônio enquanto em vida, de modo que ao instituidor é garantido tanto o controle da holding como a transferência da titularidade do patrimônio que a integra, sem, contudo, perder a gerência ou utilização de tais bens, ante a reserva de eventual usufruto.

3. AS VANTAGENS COM A UTILIZAÇÃO DE HOLDING FAMILIAR

Conforme já mencionado acima, a Holding possui benefícios que podem variar de acordo com o objetivo pretendido, ou seja, a Holding possibilita um controle centralizado, embora a administração seja descentralizada, mas com menos custos e investimento e com uma gestão financeira unificada do grupo.

Ademais, a proteção patrimonial, o planejamento sucessório e as vantagens tributárias são alguns benefícios que se busca quando da criação de uma Holding familiar, bem como nos aspectos econômico-financeiros, administrativos, legais e societários.

Um outro aspecto importante para a constituição de Holding Familiar é a mitigação dos conflitos, que frequentemente ocorrem quando da abertura de uma sucessão, isso porque a sociedade atual, passa por uma revolução comportamental, procurando cada vez mais construir legados, com o objetivo de expandir a riqueza para o seu meio familiar, motivando as pessoas a constituírem empresas, modificando assim seus hábitos, objetivando a construção de novos paradigmas.

Destarte, a pretensão de constituição de uma Holding Familiar não se presta apenas para estratégia de proteção do patrimônio familiar, com a finalidade de conservá-lo, possui, outrossim, uma forma de condução otimizada dos negócios, com o objetivo de buscar vantagens econômicas lícitas, seja em empreendimentos ou em investimentos, devendo ser analisada caso a caso.

Os benefícios econômicos é refletido por uma maior concentração de poder econômico, minimizando custos, facilitando operações e isolando dívidas; ao passo que o benefício administrativo facilita a centralização e uniformidade das tomadas de decisões para a administração considerando o conjunto complexo de bens; no aspecto legal se insere o planejamento fiscal e tributário, otimizando o controle das exações tributárias e por vezes elidindo legalmente a tributação; por fim, na relação societária, induvidosamente preserva o patrimônio empresarial de possível conflitos familiares e societário, possibilitando um planejamento sucessório transmitindo pacificamente a herança.

3.1. A PROTEÇÃO PATRIMONIAL

A proteção patrimonial ou blindagem patrimonial, sem dúvida, é o principal objetivo da criação de uma Holding familiar.

Isso porque, conforme sabemos, é inerente a todo negócio um risco, incumbindo ao seu gestor procurar métodos capazes de mitigar possíveis perdas, e diminuir seus riscos, possibilitando assim uma maior segurança em momento de situações adversas.

Como sabemos, os bens de uma pessoa física, possuem riscos que a eles lhe são inerentes, e muitas vezes um elevado custo. Esse risco se agrava ainda mais quando essas pessoas físicas fazem parte de uma sociedade empresária.

Isso porque, a pessoa física, sócia da sociedade empresária, por vezes tem o seu patrimônio afetado, seja em decorrência da responsabilidade solidaria ou subsidiária, a depender do tipo societário, seja em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica, ou até mesmo pela responsabilidade solidária na integralização do capital social com os demais sócios, portanto, podendo seu patrimônio, muitas vezes construído durante um longo tempo, ser afetado, sendo objeto de penhora.

Ademais, as pessoas jurídicas que incorporam ao seu capital social um passivo elevado, passam também pelo mesmo risco, até mesmo porque tratando-se de causas trabalhistas e judiciais, os primeiros bens a serem penhorados são os que fazem parte do ativo imobilizado, para só então, não localizando bens passíveis de penhora, eventualmente atingir os bens do sócio.

Portanto, conforme demonstrado a existência dos riscos inerentes, uma medida legal para proteção do patrimônio é a criação de uma Holding, permitindo a integralização do capital social com os repasses desses bens para essa nova empresa, criando assim um distanciamento entre a pessoa do sócio e a sociedade titular do patrimônio.

Conforme afirma Nascimento (2013, p. 14):

[...] na utilização de holdings não há comunicação entre patrimônio da pessoa jurídica com o de seus sócios, assim, os bens da holding ficam blindados e protegidos contra possíveis contingências e demandas judiciais”

A Lei permite, conforme mencionado acima, que as pessoas físicas transfiram bens para pessoa jurídica a título de integralização de capital.

Ademais, poderá o idealizador da holding familiar doar as quotas da sociedade de acordo com os seus interesses acompanhadas das cláusulas de incomunicabilidade, excluindo, pois de eventual comunhão matrimonial, bem assim com cláusula de inalienabilidade.

Em paralelo, é possível ao idealizador da holding familiar com a mesma segurança patrimonial das quotas doadas reservar para si o usufruto vitalício, mantendo o controle da sociedade e do patrimônio enquanto em vida.

Outrossim, se por infortúnio o(s) beneficiário(s) vier(em) a falecer antes do idealizador poderá o instituidor se valer de uma cláusula de reversão, a fim de que as quotas retornem para esse, mantendo assim a titularidade e controle para gerir o patrimônio objeto da holding familiar.

É possível somar a todos esses aspectos a cláusula de impenhorabilidade das quotas doadas por débitos dos beneficiários, garantindo uma blindagem patrimonial da sociedade constituída como holding familiar.

3.2. O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO NA HOLDING FAMILIAR

A partir de então serão traçadas noções primordiais sobre o planejamento sucessório, buscando uma linguagem simples e de fácil compreensão do tema, com análise comparativa e prática entre a holding familiar e o processo de inventário.

É certo que o verbo transitivo: “planejar”, em seu significado livre e informal é organizar um plano, um roteiro, em outras palavras, é ato de criar um plano para otimizar o alcance de determinados objetivos. No âmbito empresarial, o planejamento empresarial leva em conta a complexidade das relações, analisando nos seus variados aspectos, resultados, custos, operações, riscos e sempre em busca de tornar o processo decisório mais assertivo.

Não diferente é a holding familiar, pois visa a elaboração de um planejamento sucessório seguro, célere, mais econômico e eficiente, uma vez que a questão da sucessão é um grande fator gerador de conflitos, principalmente no tocante a disputa por bens e valores, aliado ao alto custo no processo de inventário, muitas vezes trazendo consideraveis prejuízos financeiros ao acerve hereditário.

Através do planejamento sucessório é possível organizar a transferência do patrimônio, protegendo-os dos eventos familiares imprevistos, bem como potencializando a escolha do herdeiro mais capacitado para dar continuidade a administração da entidade.

Tal planejamento possibilita a redução de custos no processo de inventário, evita existência de condomínios de bens entre os herdeiros, assim como evita  traumas e conflitos da sucessão, consequentemente assegura a saúde financeira da sociedade familiar.

Dentre as ferramentas vinculadas ao planejamento sucessório, tem-se a figura da holding familiar, empresa que centraliza os bens da família, sendo gerida em vida pelo patriarca, e determinando as ações ou quotas pertencentes a cada um dos herdeiros através do estabelecimento de cláusulas específicas no estatuto ou contrato social, além de indicar os administradores, sucessores da sociedade, transferência das quotas, tudo livre de atritos ou processos judiciais.

Conforme afirma (Mamede; Mamede, 2012, p. 11), a holding familiar se tornou um instrumento de planejamento sucessório porque:

A descoberta por muitos benefícios do planejamento societário, ou seja, da constituição de estruturas societárias que não apenas organizem adequadamente as atividades empresariais de uma pessoa ou família, separando áreas produtivas de áreas meramente patrimoniais, além de constituírem uma instância societária apropriada para conter e proteger a participação e o controle mantido sobre outras sociedades.

O proprietário possui a prerrogativa de utilizar livremente de seus bens, seja doando, locando, vendendo, dentre outras opções, mas eventualmente ocorrendo a morte, o Código Civil impõe obrigatoriamente as regras relativas à sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros, conforme o princípio da saisine, previsto no art. 1.784 do Código Civil.

Decerto que havendo a transmissão dos bens, em vida ou razão da morte, é fato gerador de exação tributária do imposto estadual de transmissão causa mortis.

Dada a importância do planejamento e instituição da holding patrimonial, o doutrinador João Bosco Lodi, assim esclarece (LODI, 2004. p. 41):

A mais importante de todas. Visão de banco de investimentos, controle de sucessão. Amplia os negócios e economiza tributos sucessórios e imobiliários. É o ponto mais vulnerável das relações empresários versus empresas. É de longe a mais necessária atualmente.

No processo de inventário, há a incidência de custos com honorários advocatícios, custas processuais, nem como a transmissão da herança fica sujeita ao tributo Imposto Causa mortis e doação – ITCMD, que abrange também a transmissão gratuita por doação, cuja alíquota varia de 2% a 8%.

Pois bem, enquanto o processo de inventário se mostra moroso e mais oneroso, a holding familar se destaca pela celeridade, aliviando os contratempos procedimentais para a conclusão da transmissão dos bens aos herdeiros, sendo seguro afirmar que a questão tempo é sobremaneira mais vantajosa.

No que diz respeito ao aspecto custo para constituir a holding familiar e a análise das vantagens tributárias, é preciso um pouco mais de cautela, notadamente porque necessita de uma análise acurada, específica e cuidadosa. Isso porque, é importante atentar para a natureza dos bens, a renda auferida, o tipo de lucro escolhida pela sociedade e a divisão das quota societárias poderá traduzir um custo superior ao inventário.

Além disso, deve sempre estar atento à legitima dos herdeiros, inclusive o cônjuge, a fim de evitar futuras ações judiciais visando a anulação dos atos.

Até porque, o planejamento sucessório por intermédio de uma holding familiar visando eliminar a participação do cônjuge na herança pode caracterizar um ato irregular pelo administrador, portanto, deve ser respeitado o limite legal da legítima e as demais regras e princípios do direito sucessório e de família, sendo exigível todas as precauções.

Destarte, existem outras manobras legítimas para afastar a participação de futuro cônjuge, tal como cláusula de incomunicabilidade acima mencionada, sendo esta uma manobra legal.

Contrapondo ao planejamento patrimonial familiar pela holdging tem-se o processamento do inventário, que apesar de possuir os mesmos objetivos, apresenta algumas desvantagens em relação a holding familiar, tais como o tempo de criação e solução, que pode ser mensurado em anos, enquanto que na holding é resolvido em dias, além de suportar carga tributária mais elevada, por exemplo, quando se trata de aluguéis recebidos e no repasse desses bens para terceiros.

Portanto, a instituição de holding familiar se caracteriza como um instrumento de planejamento sucessório vantajoso e eficiente, auxiliando assim na solidificação do crescimento da empresa.

3.3. AS VANTAGENS TRIBUTÁRIAS

Dentre as vantanges que se pode aferir da criação de uma holding familiar uma das mais atrativas é a redução da carga tributária, funcionando como um planejamento sucessório e ainda mais como um planejamento fiscal.

É seguro afirmar que os impostos no Brasil sufocam grande parte da população e, sobretudo, os empresários, os titulares de vasto patrimônio diversos com multiplas incidências tributárias, tais como: Imposto sobre a propriedade de veículo automotor; imposto sobre a propriedade urbana; imposto sobre a propriedade rural; imposto de renda; imposto de transmissão causa mortis e doação; imposto por transmissão por ato entre vivos, dentre vários outros.

Nessa linha, surge a importância com a holding familiar e o planejamento sucessório a fim de estabelecer um estudo completo apto a realizar um planejamento fiscal que garanta após uma visão total do patrimônio, das receitas e das incidência tributárias, estabelecer o melhor e mais econômico modo de sujeição à tributação.

O primeiro é principal aspecto corresponde a existência de uma imunidade constitucional relacionada à transmissão de bens ou direitos incorporados na integralização do capital social, conforme preceitua o art. 156, II e §2º, I da Constituição Federal, ora reproduzidos (BRASIL, Constituição, 1988):

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Esmiuçando a norma constitucional, temos que a transmissão de bens e direitos, por ato oneroso e entre pessoas vivas é fato gerador da obrigação tributária referente ao imposto de transmissão “inter vivos”, usualmente denominado “ITBI”, cuja competência tributária recai sobre os municípios.

Acontece, contudo, que se a transmissão de bens ou direitos for para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização do capital social é causa de imunidade tributária, limitação constitucional ao poder de tributar previsto na norma constitucional acima citada.

A despeito da previsão constitucional que impede a instituição da materialidade tributária sobre a transmissão do patrimônio ou direito para a realização do capital, cabe ressaltar que a Constituição não abrange a pessoa jurídica que possua como atividade principal a compra e venda ou locação de bens imóveis, portanto, nesse caso não incidirá a imunidade ora mencionada, por expressa previsão constitucional na parte final do inciso I, do §2º do art. 156 da Constituição Federal.

 Seguindo a mesma linha, o egrégrio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em sede de repercussão geral (Tema 796) de que a imunidade constitucional não alcança a totalidade do valor do bem no caso de exceder o limite do capital social a ser integralizado, nos seguintes termos:

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. STF. Plenário. RE 796.376/PE, Rel. para acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 5/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 796)[1]

Com a propriedade que lhe é peculiar, o Professor Márcio André Lopes Cavalcante detalha o limite da incidência da imunidade tributária, demontrando que o eventual excesso de diferença não estaria albergado pela imunidade, vejamos:

Imunidade tributária do ITBI

A Constituição Federal de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.[2]

Melhor contextualizando, se por exemplo uma pessoa jurídica sendo constituída, um dos seus sócios subscreve a sua parte no capital social no importe de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e integraliza com um bem imóvel com valor idêntico, naturalmente a imunidade será total, tendo em vista que o valor do bem transmitido para a realização do capital social abrange a totalidade do capital social a integralizar.

Por outro lado, seguindo o mesmo exemplo supracitado, se um dos sócios subscreve R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e integraliza o capital social com um bem imóvel avaliado em R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), seguindo o entendimento do julgado do Supremo Tribunal Federal julgado em repercussão geral a imunidade alcançará até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), incidindo o fato gerador tributário da transmissão onerosa com a incidência do ITBI pelo saldo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Outra questão com repercussão econômica-financeira e tributária é a doação, esta que se sujeita a incidência tributária do imposto causa mortis e doação – ITCMD, cuja alíquota máxima é de até 8% (oito por cento), sendo o mesmo imposto incidente no caso de transmissã gratuita de bens pela morte.

Todavia, é importante ressaltar que quando da criação de uma holding familiar, no caso de doação das quotas sociais, a despeito de incidir o mesmo imposto, a base de cálculo é tão somente sobre o percentual da quota doada, não incidindo, pois, sobre a totalidade do capital social.

Além dessas benesses econômicas tributárias cada vez surgem mais instrumentos de elisão fiscal lastreados em planejamentos tributários seguros e legais, a exemplo de redução de custos de imposto de renda de pessoa jurídica ao invés de imposto de renda da pessoa física, da facilitação administrativa, jurídica e contábil com a centralização e melhor controle de diversas incidências tributárias, além da separação do patrimônio do instituidor e dos demais integrantes que farão parte do planejamento sucessório.

4. AS ADVERTÊNCIAS SOBRE DESVANTAGENS NA CONSTITUIÇÃO DA HOLDING:

Apesar de a constituição de uma holding apresentar diversas vantagens, é importante atentar que a análise deve ser realizada caso a caso, a fim de comparar os benefícios e as desvantagens, sendo necessário ressaltar alguns aspectos negativos da utilização deste instrumento de planejamento estratégico.

Tal advertência, aliás, conforme apontado desde o início do presente trabalho, é propositalmente repetida, tendo em vista que nem sempre a situação pode ser vantajosa, pois muitas vezes no afã de buscar um planejamento fiscal acaba ocorrendo oneração da carga tributária.

Inicialmente, com relação aos aspectos financeiros é impeioros citar o fato de não ser possível a utilização de prejuízos fiscais na sua contabilidade, de modo que em eventual operação deficitária os ônus seriam maiores.

Além disso, quando não realizado um planejamento tributário correto, sem completa análise individualizada do caso, pode acarretar o aumento da carga tributária, tornando indesejável tal efeito, sobretudo, nos casos de utilização de ferramentas inadequadas e falhas na interpretação das normas aplicáveis.

Quanto aos aspectos administrativos, no caso de holding patrimonial com natureza empresarial, concentram-se na utilização de níveis hierárquicos e a desmotivação dos colaboradores frente à situação.

Por fim, nos aspectos legais, o fato de as holdings serem constituídas na forma de pessoa jurídica, as tornam sujeitas a elaboração de documentos sociais, tributários e contábeis, sendo obrigadas a elaboração de demonstrações contábeis, bem como a transmitir todas as declarações fiscais exigidas.

Quanto a dissolução da holding, por geralmente ser uma sociedade contratual do tipo sociedade limitada seguirá as mesmas previsões para as sociedade limitadas e sociedade simples, inclusive, com a necessidade de deliberação entre os sócios, preservando a autonomia da vontade e a affectio societatis, portanto, devendo seguir as orientações descritas no Código Civil e na Lei das S/A, caso seja instituida como sociedade por ações.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo deste estudo foi verificar a possibilidade de utilização da holding como instrumento de proteção patrimonial e de estratégia de planejamento sucessório, utilizando-se dos benefícios econômico-tributários, administrativos, organizacional e sucessório, incluindo a redução de riscos.

O presente trabalho foi dividido em quatro tópicos capítulos como forma de melhor desenvolvê-lo de forma lógica, partindo-se inicialmente do conceito e da constituição da holding, demonstrando a margem de liberdade conferida pela lei para a constituição da pessoa jurídica, demonstrando a importância da análise casuística para a sua criação dos tipos e formas de constituição, bem como dos tipos e objetivos de uma holding.

Na sequência foram analisados os aspectos gerais para a sua criação, com a necessidade de observância das mesmas normas jurídicas aplicáveis às demais pessoas jurídicas, respeitando os requisitos de existência e validade e o respeito ao princípio da autonomia da vontade.

No tópico seguinte foram abordados importantes debates acerca das vantagens com a utilização da holding patrimonial, notadamente a ideia de blindagem patrimonial com segregação dos riscos; da possibilidade de planejamento sucessório seguro, mais célere, mais econômico e, sobretudo, mais eficiente; destacou-se, ainda, a vantagem econômico-tributária, representada pela possibilidade de elisão fiscal.

Por fim, não obstante a problemática tenha destacado as benesses da constituição da holding familiar como forma de proteção patrimonial e planejamento sucessório, não se perdeu de vista a necessidade de advertir acerca das desvantagens, destacando a importância de um planejamento correto e completo, sob pena de arriscar um prejuízo econômico, além de estarem sujeitas as demais obrigações exigíveis às pessoas jurídicas como recolhimentos fiscais, obrigações tributárias acessórias, dentre outras.

De forma geral, as holdings apresentam vantagens atrativas para sua utilização, contudo, cabendo antes da sua instituição ser realizada uma análise minuciosa e completa com profissional com experise na área, aferindo a viabilidade da sua criação, o tipo ideal, o regime de tributação adequado, tudo a fim de alcançar o êxito pretendido no planejamento idealizado.

Portanto, o presente trabalho, ao analisar a holding como instrumento de proteção patrimonial e estratégia de redução de riscos além da demonstração das vantagens deixou o alerta para os riscos e a necessidade de um análise específica e séria para a realização do planejamento mais adequado possível sem a pretensão de esgotar o tema.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSOCIACAO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro: 2002.

BRASIL, [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 27/01/2023.

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre a sociedade por ações. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 1976. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm. Acesso em: 21 jan. 2023. 

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2022 (código Civil). Institui o Código Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 22 jan. 2023.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Imunidade do ITBI não alcança imóvel de valor maior do que o capital da empresa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/38f629170ac3ab74b9d6d2cc411c2f3c>. Acesso em: 27/01/2023

LIBORIO, Fernando Henrique Ferreira; GREGO, Nivaldo Aparecido. Holding Imobiliária: Planejamento tributário e planejamento sucessório. IX EPCT – Encontro de Produção Científica e tecnológica Campo Mourão. Campo Mourão, 2014.

LODI, João Bosco. Holding / João Bosco Lodi. 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Cengage, 2004.

MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. 3 Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MAMEDE apud Fabio Pereira da Silva e Alexandre Alves Rossi, em Holding Familiar. São Paulo – SP: Trevisan Editora, 2015.

NASCIMENTO, Ricardo dos Santos. A PROFISSIONALIZAÇÃO DA GESTÃO PATRIMONIAL: A CONSTITUIÇÃO DE HOLDING COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO PATRIMONIAL, ESTRATEGICAMENTE VOLTADA PARA A MAXIMIZAÇÃO DOS BENS E MINIMIZAÇÃO DE RISCO. Revista Científica Semana Acadêmica. Fortaleza, ano MMXIII, Nº. 000047, 16/12/2013.
Disponível em: https://semanaacademica.org.br/artigo/profissionalizacao-da-gestao-patrimonial-constituicao-de-holding-como-instrumento-de-gestao. Acessado em: 27/01/2023

OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebolças de. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócios: uma abordagem prática. 3ed. São Paulo: Atlas, 2003.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial/ André Luiz Santa Cruz Ramos – 7. Ed. - São Paulo: Método, 2017.

TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar: Tipo societário e seu regime de tributação.                                                                           Disponível em: http://www.ibrademp.org.br/UserFiles/Artigo_Holding_Familiar.pdf. Acessado em: 21 de janeiro de 2023.