RICARDO ALEXANDRE RODRIGUES GARCIA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo objetivou discutir a legalidade dos contratos de adesão e a proteção ao consumidor frente às cláusulas abusivas. Para tanto, analisa a proteção dada pelo Código de Defesa do Consumidor aos contratos; expõe a proteção do CDC ao consumidor no que concerne às cláusulas abusivas contidas nos contratos de adesão; e esclarece sobre as circunstâncias em que poderá haver a nulidade contratual. Para a realização desta pesquisa, como metodologia, foi empregada a pesquisa bibliográfica feita a partir de materiais já publicados, a exemplo de doutrinas, legislações e artigos científicos que estudam o tema em análise, permitindo concluir que o contrato de adesão é uma modalidade de contrato legal e de suma importância para os contratos de consumo, especialmente em tempos em que as negociações pela internet se intensificaram e que em diversas circunstâncias não é possível o contato presencial entre consumidor e fornecedor para discutir as cláusulas contratuais. No entanto, se neste estiverem presentes cláusulas abusivas, ou seja, cláusulas que violem o dever de transparência nas informações veiculadas, ou outras cláusulas que violem boa-fé ou que eivem de vício o produto com os qualificativos da abusividade, estas estarão fadadas à nulidade.

Palavras-chave: Contratos de adesão. Cláusulas abusiva. CDC. Direito à Informação.

ABUSIVE CLAUSES AND PROTECTION BY CONSUMER DEFENSE CODE^*

ABSTRACT: The present study aimed to discuss the legality of adhesion contracts and consumer protection against abusive clauses. To this end, it analyzes the protection given by the Consumer Defense Code to contracts; exposes the consumer protection of the CDC with regard to abusive clauses contained in adhesion contracts; and clarifies the circumstances in which there may be contractual nullity. To carry out this research, as a methodology, bibliographic research was used, based on materials already published, such as doctrines, legislation and scientific articles that study the subject under analysis, allowing to conclude that the adhesion contract is a type of contract legal and of paramount importance for consumer contracts, especially in times when negotiations over the internet have intensified and in various circumstances it is not possible to have face-to-face contact between consumer and supplier to discuss contractual clauses. However, if abusive clauses are present in it, that is, clauses that violate the duty of transparency in the information provided, or other clauses that violate good faith or that make the product with the abusive qualifications defective, these will be doomed to nullity.

Keywords: Adhesion contracts. Abusive clauses. CDC. Right to Information.

1 INTRODUÇÃO

O Direito do Consumidor surge da necessidade de se proteger os partícipes mais fracos das relações de consumo, principalmente no que concerne ao poderio econômico das empresas que, na ânsia do lucro, ultrapassam os limites da razoabilidade, ferindo muitas vezes a própria dignidade da pessoa humana.

Tem-se que o direito na pós-modernidade é marcado pela mudança de postura dos sistemas legais vigentes ao passo que a normativa constitucional representa a nova visão voltada à solidariedade social e a efetiva realização das necessidades humanas. Diante desta perspectiva e da nova realidade social tendo como plano de fundo o fenômeno da globalização, mudam-se também os valores.

No campo contratual, passa-se a tutelar a equivalência material nas relações em benefício do contratante mais fraco e os novos valores agregados à sociedade foram convertidos em princípios e regras constitucionais destinadas à realização do homem dentro do contexto social.

Os contratos por adesão são oferecidos ao público em um modelo normalmente uniforme, impresso, faltando somente que sejam inseridos os dados que se referem à identificação do contratante, do objeto contratado e do preço. Desta forma, aqueles que desejarem firmar contrato com a empresa que faz uso desta modalidade de contrato para adquirirem algum produto ou serviço já irão receber relação contratual pronta e não poderão discutir e nem negociar as cláusulas contratuais.

Portanto, a ausência de um debate antecipado das cláusulas contratuais é o elemento essencial do contrato por adesão, isto é, a sua predisposição unilateral, restando à parte contratante a escolha de consentir ou não o contrato, não podendo ser alterado de maneira relevante. No que se trata de espécie contratual usada especialmente em relações de consumo, destaca-se que a concessão do consumidor-contratante se expressa somente adotando ao conteúdo prévio estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.

Trata-se de técnica contratual comum na esfera dos seguros, dos planos de saúde, nos procedimentos bancárias, da venda e aluguel de bens e dos serviços prestados por empresas públicas e concessionárias de serviços públicos.

Outro componente distinto do contrato por adesão se trata da maneira de consentimento da parte contratante, que concorda ou adota em conjunto às cláusulas predeterminadas, prevalecendo a vontade do predisponente, que determina a sua lei, não mais apenas a um sujeito, mas a um grupo indeterminado. Assim, nesses contratos, as cláusulas abusivas são recorrentes.

O presente estudo objetiva discutir a legalidade dos contratos de adesão e a proteção ao consumidor frente às cláusulas abusivas.

Partindo-se do reconhecimento de que, nos dias atuais, a vida em sociedade se desenvolve em outra formatação, em outra velocidade e a partir de valores que, se não são absolutamente novos, por certo foram reformulados para se compatibilizarem com novos anseios sociais, o discurso em torno de uma nova concepção de contrato se mostra não só coerente, mas necessário.

Trata-se de estudo relevante por ter o condão de esclarecer sobre o direito do consumidor ao aderir a contratos de adesão que possuem cláusulas abusivas com base no princípio da boa-fé, que aborda o dever de transparência nas relações de consumo, principalmente em razão dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor que impõem a necessidade de respeito a vários deveres anexos de conduta decorrentes do referido princípio, a exemplo do que se observa no art. 4ª, inciso III. Em suma, o consumidor deve ter pelo menos a oportunidade de conhecer os termos contratuais.

Para a realização desta pesquisa, como metodologia, foi empregada a pesquisa bibliográfica feita a partir de materiais já publicados, a exemplo de doutrinas, legislações e artigos científicos que se debruçam sobre o tema em análise.

2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A PROTEÇÃO AOS CONTRATOS

As normas protecionistas previstas neste código exigem que a prestação de serviços deve estar adequada à boa-fé e a probidade contratual, de tal forma a conservar os objetivos e expectativas razoavelmente vinculados à celebração do contrato, tutelando o polo hipossuficiente da relação jurídica contra as práticas empresariais abusivas.

O princípio da boa-fé tem aplicabilidade em variados momentos das relações contratuais. É então um super princípio realmente regente das relações jurídicas como um todo e que, certamente, após vários anos de boas decisões judiciais, poderá realmente transformar para o bem da sociedade.

Para Reale (2009) “quando se aborda a boa-fé, se analisa uma condição fundamental da atividade ético-jurídica, que possui como característica a atividade proba das partes. Por esta razão, a boa-fé é, além de norma que pauta a conduta, também forma das partes se conduzirem.” Com isso, integram o contrato, criando deveres que são juridicizações como forma de limitação dos direitos subjetivos.

Daí ser certo dizer que, respeitando a boa-fé, estar-se-á evitando cláusulas abusivas e desleais. Porém, quando presentes, o juiz, com seu poder de cautela, o poder hermenêutico e integrativo para a realização da justiça, se valerá da cláusula geral para adequar as cláusulas contratuais à realidade social, pautado na atividade proba e de boa-fé, além de observar a função social do contrato e a sua manutenção.

Em relação à obrigatoriedade da convenção, reconhecível pelo brocardo pacta sunt servanda, observe-se a influência do direito canônico. Os canonistas, segundo Rizzardo (2021), imbuídos do espiritualismo cristão, realizavam a interpretação das normas do Direito Romano com uma inspiração mais elevada. No que tange ao contrato, acreditavam que o seu descumprimento implicava em quebra de compromisso, o que equivaleria à mentira; e como esta constituía pecado, descumprir ao que fora obrigado atraía as penas eternas.

Do exposto percebe-se que no entendimento dos jurisconsultos canonistas, não podia predominar a sacramental idade clássica, porém, o valor da palavra e o próprio consentimento, prevaleciam.

Pelo princípio da autonomia de vontade, nenhuma das partes é obrigada a contratar sem que estejam acordadas. Portanto, caso venham a firmar o contrato, o mesmo será valido e deverá ser cumprido, levando-se em consideração que a vontade dos pactuantes fará lei entre as partes e para que haja modificações ou revogação do contrato, será necessário o consentimento de ambas, dando assim força para que em caso de descumprimento, a parte lesada possa recorrer ao judiciário para pleitear a reparação do dano causado, desde que excetuadas as hipóteses de caso fortuito e de força maior.

Theodoro Jr. (2014) acrescenta que, no comércio realizado entre os homens, a declaração de vontade é instrumento natural não podendo ser declinado. A fim de que seja eficaz, no entanto, é preciso que seja obrigatória sempre que possa ferir interesses alheios. O contrato sempre os afeta, mas a declaração unilateral nem sempre. Porém, se os atingir, será necessário que o seu cumprimento seja compelido manu militari.

No entanto, importa destacar que a sanção é fundamental para segurança das declarações jurídicas, pois aquele que é beneficiário de uma promessa precisa poder contar com a sua execução.

É necessário, no entanto, que as partes observem a função social do contrato para que a liberdade de contratar não venha afetar o equilíbrio e harmonia entre os contratantes, tendo em vista que os defeitos advindos dos contratos serão sanados pelo judiciário, levando em consideração a forma que foi acordada, objetivando a visualização da boa-fé, os costumes e também a função social, uma vez que a lei estabelece a liberdade para se contratar dando um limite, que é a escolha do tipo jurídico de contrato.

A escusa da obrigatoriedade estaria, no entender de Haddad (2013), na cláusula rebus sic stantibus, que a seu turno, se fundamentava na desigualdade superveniente das obrigações pactuadas e no enriquecimento ilícito de uma das partes. No entanto, referida ideia deveria, ainda segundo o jurista, e de acordo com os paradigmas daquela época, se contrapor à ideia da necessidade de estabilidade dos negócios, condição para a paz e segurança social.

Percebe-se que a força obrigatória visa tornar claro que as tratativas entre as partes formalizadas no contrato sejam consideradas leis, as quais devem ser rigorosamente cumpridas, sob pena de sanções jurídicas no caso de descumprimento, só podendo ser alterada com o acordo mútuo entre as partes. Considerando a obrigatoriedade, sendo o que dá sentido ao contrato, não é aceitável arrependimento se não por cláusula específica, uma vez que foi concedida a liberdade de aceitar ou não as cláusulas respeitando os princípios da autonomia e do consensualismo.

Ressalte-se que o Código Civil mitigou a força obrigatória dos contratos, favorecendo, em determinados pontos, a parte economicamente mais vulnerável, subordinando o cumprimento do contrato à sua função social.

Feitas todas estas considerações, cabe apontar que a função social do contrato é que gera a humanização contratual ao repelir as cláusulas leoninas expressão está até já decaída em face da ideia de cláusulas abusivas e o diálogo das fontes com o CDC.

Há de se proceder, no entanto que a relação contratual se destina, inicialmente, a satisfazer interesses patrimoniais privados daqueles indivíduos que, com fundamento na autonomia de suas vontades, optaram por vincular-se em termos obrigacionais, de tal forma que não aparenta ser razoável a premissa de que o Princípio da Função Social dos contratos impõe, prioritariamente, a persecução de interesses sociais ou coletivos, mesmo que qualificados como relevantes.

Não se questiona que qualquer relação contratual deve, obrigatoriamente, desenvolver-se sem impactar de forma negativa a sociedade. Não parece lógico, porém, inverter a ordem das coisas e imaginar que aquele que, por exemplo, procede à compra e venda de um celular, o faz em benefício dos interesses sociais antes referenciados.

Importa destacar, que a função social dos contratos não influencia somente na vedação aos contratantes de não alcançarem negativamente pessoas que não integram a relação contratual. O contrário também é possível. Informam Benjamin e Marques (2021) que, por ser uma norma, o contrato também repercute genericamente, transmitindo a terceiros, desobrigados da relação contratual, o dever de não macular os legítimos interesses contidos em determinado contrato. Assim, a função social do contrato mostra-se uma “via de mão dupla”.

Ademais, é de conhecimento que o princípio da função social tem o condão de mitigar outros princípios contratuais clássicos, especialmente o da relatividade contratual, sabendo-se que, além de superar a visão individualista e limitada aos interesses dos contratantes – consoante a concepção liberal – faz surgir um novo olhar sobre os efeitos advindos do contrato, que respingam também em terceiros, carreando, portanto, a todos o dever de respeitar os legítimos interesses dos envolvidos em determinada relação contratual.

Complementarmente, o CDC, conforme a determinação do art. 6º, inc. III elenca enquanto direito básico do consumidor o acesso às informações adequadas sobre aos serviços contratados, tornando que o consumidor, antes do momento da assinatura do contrato, tenha plena ciência das obrigações assumidas por ambas as partes.

Marques (2016) explica que as obrigações jurídicas tuteladas pelos mandamentos do CDC devem estar pautadas em cláusulas contratuais que exponham de forma clara as características do produto ou serviço comercializado, em especial o preço a ser satisfeito pelo consumidor (e suas variações com o decurso do tempo).

A título de exemplificação, os contratos de plano de saúde que preveem cláusulas de reajustes obscuras, que permitem que a operadora aplique índices aleatório e abusivos, afrontam o direito básico à informação. Para combater as cláusulas obscuras o CDC também estabeleceu como direito básico do consumidor o direito a modificar as cláusulas contratuais que imponham prestações desproporcionais, permitindo o consumidor requeira modificação do contrato sempre que verificar cláusulas que preveem prestações desproporcionais e excessivamente onerosas.

E ainda, o CDC expõe um rol exemplificativo de prescrições contratuais que podem colocar o consumidor em posição de desvantagem contratual. Essas prescrições são denominadas de cláusulas abusivas, e estão enumeradas nos incisos do art. 51 que se destaca:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; [...] X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; [...] XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

Os prestadores de serviços podem exigir vantagens manifestamente excessivas, dentre as condutas elencadas, está a possibilidade da elevação do preço do serviço contratado sem que exista permissão legal e contratual, para tanto, da mesma forma que as determinações contratuais que prejudicam os consumidor não alcançam validade legal, em especial quando o consumidor é inserido em circunstâncias de desvantagem exagerada, submetido às variações de preço unilateralmente dispostas pelo fornecedor, alterando-se subitamente o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido inicialmente no contrato.

3 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS E CONTRATO DE ADESÃO

Explicada a proteção dada pelo CDC aos contratos, nessa seção serão analisadas as cláusulas abusivas e como estas se aplicam aos contratos de adesão.

Em definição fornecida por Medina e Araújo (2020), “o contrato de adesão é forma contratual estandardizada, fruto da teoria contratual neoclássica, desenvolvida para atender adequadamente às transações de larga escala comuns no sistema de produção de massa.”

Portanto, observa-se que os contratos por adesão oferecem, em função da agilidade com que podem ser celebrados, a vantagem de uma forte economia de meios, posto que dispensa a preparação, a discussão e a redação de cláusulas contratuais.

Fradera informa que os primeiros segmentos a utilizarem-se das condições gerais de negócio  para elaborarem contratos foram as companhias de seguros, seguindo-se as empresas de transportes e os estabelecimentos de crédito, que, desde a primeira metade do século XIX delas se utilizaram.

Em pouco tempo, as empresas produtoras de mercadorias e as prestadoras de serviços passaram a adotar, em seus relacionamentos com clientes, a fórmula contratual preestabelecida,                como o próprio nome o diz contrato de adesão ,segundo Orlando Gomes (2011, p. 128): “Caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja pré construído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente a formação dos contratos, mas até este seu traço distintivo continua controvertido.”

É aquele em que uma das partes simplesmente adere a seus termos pré-estabelecidos pela outra parte, não sendo possível a prévia discussão de suas cláusulas e demais condições.

Assim, precedido de formulário contendo cláusulas contratuais gerais, estabelecidas de forma unilateral pelo fornecedor ou aprovadas pela autoridade competente, o contrato de adesão é celebrado entre fornecedor e consumidor, sem que o aderente, portanto, tenha tido oportunidade de discutir o seu conteúdo.

O CDC conceitua contrato de adesão em seu art. 54. O fato de ser celebrado um contrato de adesão é suficiente para caracterizar a situação de vulnerabilidade fática do consumidor diante da ausência de liberdade contratual efetiva.

A celebração de contratos de adesão não exige que se trate de contratos típicos. São classificações que não se confundem. Ao contrário. Em relação aos contratos atípicos, ou seja, que não sejam regulamentados em lei, nota-se que a forma de contratação por adesão tem a função, igualmente, de promover a uniformidade de suas disposições, não raro dando causa, quando em fórmulas adotadas por diversos contratantes, a um tipo social de contratação.

Uma distinção eventualmente aventada pela doutrina, diz respeito à diferenciação entre contratos de adesão e por adesão. Explica Miragem (2014), que:

Embora não subsista no direito brasileiro, na perspectiva do direito comparado, explica-se sob o argumento de não confundir-se o contrato de adesão – expressão consagrada – com categoria jurídica capaz de produzir efeitos próprios.  Neste sentido, o contrato de adesão não é considerado uma forma de contratar, mas como espécie contratual per se.

No direito brasileiro, contudo, a partir da regulação legal do art. 54 do CDC e dos arts. 423 e 424 do CC/2002, sob a expressão contrato de adesão estão abrangidos tanto os contratos formados por adesão (de vontades dos declarantes), quanto ao modo, levando-se em conta a superioridade de poder do contratante que impõe o contrato, em relação ao outro que apenas adere.

Não há restrição, no conceito legal de contrato de adesão, às fórmulas escritas ou verbais, de modo que Nery e Nery Jr. consideram de adesão o contrato celebrado mediante estipulação unilateral e preestabelecida pelo fornecedor, tanto nos contratos concluídos por escrito como também nos celebrados verbalmente.

Também, os comportamentos socialmente típicos – impropriamente denominadas relações contratuais de fato – possuem efeitos que podem ser equiparados aos derivados do contrato de adesão, o que explica a razão de toda a sistemática do CDC referente a estes últimos (artigos 46 a 54) ser aplicada a esses comportamentos.

No Brasil, como elucida Gaburri (2018, p. 119), “o termo contrato de adesão foi introduzido ao ordenamento jurídico pelo CDC e, posteriormente, também reafirmado pelo CC/2002.”

O CDC, no Capítulo VI, cuida da proteção contratual, concedendo prioridade à proteção do consumidor contratante. Esse capítulo divide-se em três partes: a primeira apresenta uma visão geral dos contratos de consumo, a segunda trata das cláusulas abusivas e a última aborda os contratos de adesão e as condições gerais.

Visível se tornou o reflexo do CDC no atual CC, no qual se realça a indispensabilidade de observância ao princípio da boa-fé, bem como que os contratos devem atender à função social, além, de repelir o abuso, a excessiva onerosidade que resulte em manifesto desequilíbrio contratual.

A precisão da natureza jurídica desse tipo de contrato é feita pela forma de contratação, mas não pelo conteúdo e nem pelo objeto do contrato. O CDC é o primeiro diploma legal brasileiro a regular o contrato de adesão, definindo-o, fornecendo seu regime jurídico e o método para sua interpretação.

Nery Jr. e Nery (2019) informam que o contrato de adesão não pode ser considerada uma categoria contratual autônoma. Também não pode ser considerada um tipo contratual, mas somente uma técnica de formação do contrato, passível de ser aplicada em qualquer categoria de contrato, sempre que buscar-se por celeridade na conclusão do contrato, uma exigência recorrente das economias de escala.

Sua formalização é precedida de preenchimento de formulário do qual constem cláusulas contratuais gerais, estipuladas unilateralmente pelo fornecedor, ou aprovadas pela autoridade competente, às quais adere o consumidor dos produtos ou dos serviços que, por meio dessa operação jurídico-econômica, são postos à disposição do interessado. Essa forma de contratar é comum em relações entre fornecedor e consumidor, sem que este aderente tenha tido a oportunidade de discutir sobre o seu conteúdo. Esta é a dicção do art. 54 do CDC 54, que introduziu no direito brasileiro a definição e a regulação dessa espécie de contrato, cuja interpretação, em todo o caso, deve merecer, também, os cuidados do art. 423 do CC.

Como características do contrato de adesão Abud (2021) destaca as seguintes: seu conteúdo é pré-constituído por uma das partes e não autoriza discussão, significando que a vontade de uma das partes é imposta sobre a outra, que não poderá se opor a seus termos, já que para formalizar o negócio deverá aceitar e aderir às condições pré-estabelecidas.

Por sua vez, segundo a doutrina de Orlando Gomes (2011, p. 127), para melhor distinção entre as modalidades de contrato, se de adesão ou não, há de se considerar que:

“[...] a imposição da vontade de um dos contratantes à do outro seria o traço distintivo do contrato de adesão, mas essa caracterização importa reconhecer, na figura do contrato de adesão, uma deformação da estrutura do contrato”. 

Importa, ainda, citar o entendimento de Azevedo (2004) no sentido de que existe, de certa forma, uma manifestação de vontade por ambas as partes, sendo pela parte fornecedora espelhada pelos termos expressos no contrato e, de outra parte a manifestação tácita de concordância ao constante do contrato.

Parte-se, pois, do pressuposto de que as cláusulas são impositivas de vontade de uma das partes, certamente, sob o argumento, de uma visão isolada do fornecedor, de tratar-se de regras mínimas de segurança do negócio jurídico a concretizar-se.

Sobre o contrato de adesão, que conforme já afirmado, faz uso de cláusulas padronizadas, Azevedo (2004, p. 205) entende que:

[...] esse contrato padronizado deve ter seu conteúdo gravado em texto de lei ou, pelo menos, refletir o entendimento coletivo, e racional, do lugar em que sugerir, apresentando prudente dose de comutatividade, para que se evite a superioridade escravizante de um contratante sobre o outro.

Cabe ao consumidor, em tal situação, se, mesmo assim se interessar pelo produto, aderir às disposições constantes do instrumento contratual, cujas cláusulas foram antecipadamente fixadas pelo fornecedor. Mas, por certo, e assim pensou o legislador, como visto anteriormente, deve ser imposto limites às cláusulas contratuais de modo a não deixar sua utilização e implantação ao livre arbítrio do fornecedor. 

Sob esse ângulo, e na visão do interesse das relações de consumo, caberá ao consumidor que pretende adquirir um produto ou serviço proceder apenas a escolha do objeto de contratação com as condições que se enquadram em sua capacidade de pagamento, mas, não lhe sendo permitido discussão sobre o conteúdo do contrato, especialmente, quanto às cláusulas pré-definidas, unilateralmente, pelo fornecedor, cabendo-lhe, apenas, expressa ou tacitamente a elas aderir.

Do exposto constata-se que a principal característica do contrato de adesão é a falta de liberdade que recai sobre um dos contratantes no que se refere à oportunidade de discutir as condições do negócio.

3.1 A proteção do CDC ao consumidor no que concerne às cláusulas abusivas contidas nos contratos de adesão

O diploma consumerista é notoriamente fruto do reconhecimento institucional da vulnerabilidade do consumidor e da necessária harmonização dos interesses nas relações de consumo. Surge para a proteção dos mais frágeis no mercado. É especialmente aplicado para combater a força do poder econômico que, muitas vezes, pelo lucro desmedido, avança contra a própria dignidade da pessoa humana.

Segundo Giovanella, Ribeiro e Costa (2002, p. 156), após o advento do CDC, foram criados: “Mecanismos alternativos de regulação de iniciativa de órgãos de defesa dos consumidores, combinados com normas pró-consumidores observados no processo de implantação do Código Nacional de Defesa dos Consumidores”.

Com os avanços das normas do CDC na interpretação dos direitos do consumidor, a
aplicação das normas de proteção dos consumidores foi se consolidando nas esferas administrativas e judiciais. A partir desse norte, as decisões administrativas dos PROCONs, dos Ministérios Públicos, bem como as decisões judiciais, foram descortinando e pacificando entendimentos favoráveis aos consumidores, em contraponto às cláusulas contratuais impostas nos contratos.

Sabe-se que em direito do consumidor, a abusividade está relacionada à desconformidade com os padrões do mercado e com a boa conduta exigida do fornecedor.

Segundo Afonso (2017), “a abusividade consiste em irregularidades evidenciadas na negociação nas relações consumeristas, que maculam os alicerces da ordem jurídica, seja por violação ao dever de boa-fé, seja por ir contra ao que é aceito pela ordem pública e bons costumes.”

O próprio CDC prevê uma diversidade de comportamentos contratuais que denotam abuso da boa-fé do consumidor, valendo-se de sua condição de inferioridade econômica ou técnica.

As práticas são consideradas abusivas per se, pois independem da ocorrência de dano ao consumidor. Portanto, o abuso de direito encontra-se em agir contrariando a boa-fé, tirando proveito da vulnerabilidade do consumidor.

A proibição da abusividade é a consagração da ética nas relações consumeristas, especialmente em sede contratual. O mesmo raciocínio se estende às cláusulas abusivas, vedadas pelo ordenamento jurídico consumerista por violarem a ética e a boa-fé (Afonso, 2017).

Para Benjamin, Marques e Bessa (2021):

 dois são os caminhos empregados para definir a abusividade nos contratos: o primeiro deles é subjetivo e leva em consideração a abusividade diretamente com a figura do abuso de direito; o segundo é um caminho objetivo e conecta a abusividade com o instituto da boa-fé.

E também segundo Marques (2016), a tendência, hoje, do direito comparado e da exegese do CDC brasileiro é conectar a abusividade com parâmetros objetivos, relacionados ao princípio da boa-fé.

Já Afonso (2017) acrescenta que há, na previsão de cláusula abusivas pelo CDC, um afastamento explícito da norma do pacta sunt servanda e da prevalência da autonomia da vontade das partes, pois evidencia-se explícita proibição de previsão contratual de determinadas cláusulas, implicando em evidente controle pelo Estado do conteúdo dos contratos.

O legislador, na redação dos arts. 51 e 53 do CDC procurou criar uma lista exemplificativa de cláusulas consideradas abusivas, assim como fez com as práticas comerciais abusivas. Como norma geral, no entanto, cita-se o inc. IV do art. 51, que classifica como cláusula abusiva aquela que venha a estabelecer obrigações percebidas como injustas, abusivas ou que coloquem o consumidor em condição de exacerbada desvantagem, ou que não guardem compatibilidade com a boa-fé ou com a equidade.

As cláusulas abusivas têm lugar, em geral, como parte de contratos de adesão, ou das condições gerais dos contratos, formulados pelos fornecedores e aos quais os consumidores deverão somente consentir com os termos contratuais pré-elaborados. Neste sentido, a forma pela qual se estabelece o contrato de consumo pode determinar o caráter abusivo de uma determinada estipulação contratual.

Naturalmente, segundo Miragem (2014), isto não significa, naturalmente, que a mera circunstância de integrar um contrato de adesão, pré-elaborado, por si determine uma cláusula contratual como abusiva. O que parece existir nesta situação é a incidência de norma protetiva da qualidade do consentimento do consumidor.

Isto porque, ainda que seja, na maioria das vezes, impossível que o consumidor altere as cláusulas contratuais que lhe sejam desfavoráveis, um dos deveres mais importantes do fornecedor a quem o contrato favoreça é o de oferecer a mais ampla e completa informação ao consumidor sobre o conteúdo do ajuste.

Neste sentido, aliás, o art. 54, § 4.º, do CDC, ao regular o contrato de adesão, impõe ao fornecedor dever específico de informação e esclarecimento ao referir que a redação daquelas cláusulas que tragam limitações ao direito do consumidor deverá ser feita em destaque, tornando possível sua imediata compreensão. O art. 46 do CDC também traz disposições neste mesmo sentido.

Estabelece, desta feita, verdadeira sanção à violação do dever de informar do fornecedor em matéria de contratos, que é a invalidade da cláusula restritiva de direitos não informada previamente ao consumidor.

É importante também abordar as cláusulas abusivas em contratos de consumo eletrônicos posto que na era das relações jurídicas digitais e, outras que certamente virão, percebe-se que os riscos para os consumidores se avolumaram, especialmente, pelo fato da presença de grande dificuldade que se tem de identificação real de seu fornecedor, e, ainda, dos aspectos técnicos que envolvem a nova realidade contratual, já que tudo se concretiza por meio dos elementos da alta tecnologia, ou seja, por computadores, programas e sistemas respectivos, sendo assim formalizada a contratação de forma virtual, que pode-se dizê-la não pessoal, tornando um campo fértil para a inclusão de cláusulas abusivas nos dizeres, assim Lorenzetti (2004, p. 409) comprova:

A prática negocial na Internet apresenta um amplo campo para o desenvolvimento de cláusulas abusivas de toda espécie, a maioria não muito diferentes das que existem no restante dos contratos de consumo e, algumas caracterizadas pela tecnologia aplicável.

Não pode omitir que a confiança sempre foi a alma do negócio, sua força matriz, razão pela qual grandes esforços são destinados para se evitar a inviabilidade das relações jurídicas eletrônicas, informáticas, ou digitais, especialmente, com o objetivo primordial de conferir maior segurança ao consumidor e, com isso não se expor aos possíveis domínios do descrédito que possam contaminar essa nova era de interrelações negociais e, de contratações. 

Para a conquista dessa confiança do consumidor, segundo Marques (2016) é indispensável que, no mínimo, sejam adotadas e, tornadas como rotina, a observância dos princípios dita dos para as relações de consumo, especialmente, o da transparência e o da boa-fé. Ademais, a confiança do consumidor deverá refletir a segurança que ele sente ao estabelecer relações jurídicas no mundo digital, pois não havendo segurança, não haverá, por reflexo, confiança.

Daí decorre a indispensabilidade de se combater e, até mesmo ceifar, a abusividade que se instala no comércio eletrônico, tanto na fase preliminar, como na contratual e pós-contratual. 

A conscientização para a necessidade de combate dessa prática nociva, ou seja, de se extirpar a abusividade desse meio é a essência para perpetuação e evolução do comércio digital, lembrando, pelas expressões de Ricardo Luis Lorenzetti, (2004, p. 359) que:

[...] a Internet aumenta as possibilidades de interagir com outros sujeitos (ampliação subjetiva), de escolher produtos e serviços em categorias cada vez mais amplas (ampliação objetiva), de obter tipos de bens personalizados (desmassificação segmentada) e de diminuir o tempo de escolha (tempo real); tudo isso com drástica redução dos custos de transação em benefício do consumidor.

No entanto, sabe-se que não obstante não se possa desconsiderar que o consumidor usufrui de diversas vantagens, ao poder realizar suas compras e contratações pela internet, não se nega  também que a abusividade é mais recorrente em contratos firmados em meio eletrônico. Posto isto, cabe trazer o conceito de abusividade. Esclarece Cláudia Marques (2016, p. 161) que a abusividade da cláusula contratual é,

[...] o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante (Machtposition).

A nova sistemática de contratação, irreversível se diga, exige que as normas jurídicas, tornem mais intensas e, constantes, o estabelecimento de medidas que visem coibir condutas abusivas de fornecedores, ou de terceiros, que façam uso dos novos instrumentos de relações negociais, com fins espúrios, que possam provocar ou expor a risco o consumidor, por meios que atentem contra o sistema normativo vigente, bem como aos valores morais da pessoa humana.

Todas as disposições citadas visam, pois, resguardar e proteger um padrão mínimo referente à qualidade do consentimento manifestado pelo consumidor quando da celebração do contrato. Quando o consentimento do consumidor é desrespeitado pelo fornecedor, este restará comprometido e implicará em abusividade formal, que, a seu turno, levará à nulidade contratual, tal como estabelece o caput do art. 51 do diploma consumerista, conforme se verá a seguir.

4 NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Apesar de serem as vantagens e facilidades trazidas pelos contratos de adesão, a falta de negociação e de discussão, prévias à conclusão do contrato, pode implicar, segundo Fradera (2018) no perigo de a parte redatora das condições gerais de negócios vir a portar-se abusivamente, desencadeando esse comportamento a necessidade de um controle legislativo da emissão dessas cláusulas, cominando, no caso do Brasil, a sanção de sua nulidade, como previsto no CDC, em seu art. 51, em que o seu legislador previu várias hipóteses de sua incidência.

O Código Civil de 2002, ao regular as relações entre iguais, também contempla a matéria relativa aos contratos por adesão e a respectiva sanção para eventuais cláusulas abusivas neles contidas, nos seus arts. 423 e 424. 

O código de defesa do consumidor tem o seu próprio sistema de nulidades, de maneira que aos contratos de consumo não se aplicam, em sua inteireza, as disposições que fazem alusão às nulidades do CC, CPC e de outras leis extravagantes. No entanto sabe-se que no microssistema do CDC as cláusulas abusivas são nulas porque ofendem a ordem pública que prevê a proteção do consumidor.

Nesse sentido, no entendimento de (NERY JR.; NERY, 2019, s.p.) alegam:

A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou, ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. O efeito da sentença que decreta a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade. Sendo matéria de ordem pública (CDC 1.º), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas no contrato de consumo não é atingida pela preclusão, podendo ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Aplicam-se, por extensão, o CPC 485 § 3.º, 337 § 5.º e 342 (exame ex officio das questões de ordem pública).

Ressalte-se por derradeiro que a existência de cláusula abusiva não torna nulo todo o contrato, podendo estas cláusulas estar presentes não apenas nos contratos de adesão, mas, em qualquer contrato que envolva relação de consumo, verbal ou escrito.

5 CONCLUSÃO

Desse modo, chegando ao fim desta breve discussão que pretendeu abordar a legalidade dos contratos de adesão e a proteção ao consumidor frente às cláusulas abusivas, é notório perceber que a questão da perspectiva dos contratos por adesão faz jus a especial atenção do Código Civil vigente, ao estabelecer no art. 423, acaso existam na avença cláusulas dúbias, tais cláusulas precisam ser expostas contra aquele que redigiu o instrumento e em favor de quem as adquiriu.

É possível perceber que a racionalização da transmissão de bens de consumo na sociedade, sem que haja diferença entre os consumidores, admite que os empresários desenvolvam estratégias na condução de seus negócios, em função da precisão de adaptação à nova realidade da sociedade de massa.

Assim, para a fase de conclusão do contrato, os benefícios trazidos à empresa e, consequentemente, aos consumidores, manifestam-se, também, na fase de sua execução. Para fins de adequada gestão das relações obrigacionais, em especial as de longa duração, é necessário, ao mesmo tempo em que elas se desenvolvem por um lado as obrigações assumidas pela empresa sejam cumpridas de modo ordenado e tempestivo, e, por outro, que a mesma pontualidade e correção sejam observadas no cumprimento daquelas obrigações assumidas por uma massa de adquirentes e usúarios que firmaram contratos com determinada empresa.

No entanto, não obstante as vantagens citadas, não raro, os contratos de adesão trazem em seu teor cláusulas abusivas, que lesam o consumidor, parte mais vulnerável do contrato. Evidencia-se que trata-se de uma de modalidade de contrato que impõe privações a uma das partes no que concerne à real possibilidade de decidir e influenciar na determinação do conteúdo do contrato, já que em contratos de adesão identifica-se a restrição à livre autodeterminação contratual, já que não é permitido ao aderente que exerça efetivamente sua autodeterminação, no que concerne a importantes aspectos em que deveria haver a manifestação da autonomia privada. Com efeito, observa-se notório desequilíbrio de poder de influência entre as partes sobre o conteúdo do contrato por adesão, o que faz com que os tribunais pátrios tenham por prática revisar as cláusulas abusivas com vistas a assegurar a proteção do lado mais frágil da relação consumerista.

Conclui-se, portanto, que o contrato de adesão é uma modalidade de contrato legal e de suma importância para os contratos de consumo, especialmente em tempos em que as negociações pela internet se intensificaram e que em diversas circunstâncias não é possível o contato presencial entre consumidor e fornecedor para discutir as cláusulas contratuais. No entanto, se neste contrato conter cláusulas abusivas, estas estarão fadadas à nulidade.

Logo, se determinada prática viola o dever de transparência nas informações, especialmente, por omitir dados essenciais para que o consumidor possa exercer sua opção de aderir ao produto ou de rejeitá-lo, tem-se aí como ponto crítico a ausência de verdade e de clareza da informação veiculada a eivar de vício o produto com os qualificativos da abusividade. Ademais, ofende-se o princípio da boa-fé, pois a omissão, se proposital, pode advir do fato de que se dita ou exposta de forma clara, provavelmente, o consumidor não aderia à proposta.

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