RESUMO: O presente artigo busca analisar o dever contratual dos planos de autogestão no tratamento de migrânea crônica, especificamente no que se refere ao tratamento com AJOVY®

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direito Civil. Direito à saúde. Planos de Saúde. Autogestão. Rol de procedimentos da ANS. Lei 9.656/1998. Lei 14.454/2022. Tema Repetitivo 990 do Superior Tribunal de Justiça. EREsp no.1.886.929/SP. EREsp no. 1.889.704/SP. Enxaqueca crônica (CID10:G43). AJOVY®. Fremanezumabe

SUMÁRIO: 1. Delimitação e contextualização do tema; 2. Da natureza jurídica contratual dos planos de autogestão e sua função socioeconômica; 3. A saúde como um direito fundamental e a função socioeconômica dos contratos de plano de saúde; 4. Da interpretação do tema repetitivo 990 do Superior Tribunal de Justiça (STJ); 5. A distinção operada pelo STJ no contexto dos EREsp no.1.886.929/SP e EREsp no. 1.889.704/SP, e da superveniência da Lei 14.454/2022; 6. A inaplicabilidade do precedente fixado no REsp 1692938/SP; 7. Conclusão; 8. Referências.

1. Delimitação e contextualização do tema

Objetiva-se, com o presente artigo, analisar a viabilidade jurídica de os planos de saúde de autogestão arcarem com os custos de tratamento médico, por meio da aplicação endovenosa, subcutânea e intramuscular de substâncias para cura de enxaqueca crônica (CID10:G43), a exemplo do fremanezumabe, de nome comercial AJOVY®.

É fora de dúvida que a migrânea crônica é enfermidade que implica inúmeras dificuldades nas atividades diárias de seus portadores, muitas vezes com a apresentação de atestados médicos para convalescimento das constantes crises, com impactos sistêmicos tanto no mercado de trabalho como no sistema de saúde suplementar.

Até pouco tempo, o tratamento da migrânea era feito com medicamentos de uso off label, vale dizer, aqueles cuja indicação do profissional assistente diverge do que consta na bula, uma vez que não existiam remédios para uso específico em caso de enxaqueca crônica[1].

Sobreveio, então, um tratamento inovador, de nome comercial AJOVY®., princípio ativo fremanezumabe, com registro deferido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), no âmbito do procedimento administrativo 1557300500026[2].

Trata-se de analgésico específico para o tratamento contra enxaqueca, que, nas dosagens corretas, tem demonstrado benefícios clínicos significativos para pacientes em todo o espectro da enxaqueca, com bom perfil de segurança e tolerabilidade[3].

Nesse contexto, quando o médico assistente solicita esse tratamento aos planos de saúde, a negativa é quase certa, ao argumento de que o procedimento em questão não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Esse argumento ganha ainda mais força no contexto de planos de saúde operados por instituições de autogestão, sobretudo com o reforço argumentativo de que a elas não se aplicam as normas protetivas dos direitos do consumidor.

A questão a ser respondida neste artigo é se tal justificativa é, ou não, juridicamente idônea.

2. Da natureza jurídica contratual dos planos de autogestão e sua função socioeconômica

De acordo com a doutrina especializada, a autogestão consiste nas operadoras que fornecem planos em sistema fechado, isto é, [4]com público específico, “podendo estar ou não vinculadas a empresas, públicas e privadas, a sindicatos ou a associações e, em alguns casos, operando o plano por meio de departamentos, normalmente de recursos humanos, do ente ao qual estejam vinculadas”

Não se nega que os planos de autogestão não se submetem às regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (STJ, súmula 608). Dito de outro modo, a relação jurídica não é de consumo, devendo ser regida pelo Código Civil (CC), como norma geral dos fatos jurídicos, pela Lei 9.656/1998 e demais normas de regência.

De todo modo, em que pese não incida o CDC, é inequívoca a natureza negocial, embora não se vise ao lucro, porquanto o usuário deste plano aderiu, com base em sua autonomia privada, ao contrato elaborado pela entidade de autogestão.

Por isso, de um lado, o Código Civil (CC), em seu artigo 113, diz que “ [o]s negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa- fé e os usos do lugar de sua celebração” , ao passo que o artigo 422 assinala que “ [o]s contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa - fé”.

De outro, diz o artigo 423 do mesmo diploma legal que “[q]uando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente”, positivando o que a doutrina denomina de interpretatio contra stipulatorem[5].

Sabe-se que a boa-fé consiste no dever de cada contratante guardar fidelidade e a palavra dada, não frustrando a confiança ou dela abusando, uma vez que a boa-fé forma a base indispensável de todas as relações humanas. Logo, trata-se de uma cláusula jurídica que serve como (a) fonte autônoma de deveres jurídicos, (b) limite ao exercício de direitos subjetivos e (c) critério de interpretação e integração dos negócios jurídicos[6].

De outra parte, a relação jurídica tem natureza cativa, vale dizer, é de longa duração, pois perdurará ao longo de todo o vínculo entre a aderente e o plano de autogestão. Esse vínculo jurídico tem grande importância social, dado o caráter vital da prestação principal do operador do plano. Em vista disso, tem-se seu interesse útil, consistente na promoção e preservação da vida do beneficiário, vinculando-se por isso com a própria proteção da pessoa humana.

Finalmente, ao longo da execução do negócio, observa-se a vulnerabilidade agravada do beneficiário, em razão de enfermidade e a necessidade da obtenção de meios para seu tratamento, que deve ser franqueado pela operadora de autogestão.

Por essas razões, tem-se o caráter jurídico do vínculo entre o aderente e a operadora de autogestão, limitado pelas regras protetivas referentes ao direito securitário, de modo que esta deve prestar os serviços de saúde indicados pelo médico assistente do aderente.

3. A saúde como um direito fundamental e a função socioeconômica dos contratos de plano de saúde

Não constitui qualquer novidade que a saúde é um direito fundamental, previsto expressamente na Constituição Federal (CF), arts. 6º e 196. Relaciona-se diretamente com o direito à vida e à dignidade da pessoa humana (CF, arts. 5º, caput, e 1º, III).

Não obstante a mudança conceitual do termo saúde ao longo da história, em 1946, com o advento da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização Mundial de Saúde (OMS), alcançou-se uma definição abrangente de saúde, a consistir no “estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”[7].

Os direitos fundamentais consistem em um conjunto de “direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade”[8].

De um lado, eles têm uma dimensão subjetiva, significando que seu titular pode impor judicialmente seus interesses perante o Estado ou o particular. De outro, há uma dimensão objetiva, que implica a formação de um conjunto de valores objetivos básicos do Estado, com função que transcende a dimensão subjetiva[9].

Sendo assim, tendo por premissa a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a consequência natural é que estes repercutam nas relações contratuais, o que se convencionou chamar de eficácia horizontal, isto é, os direitos à vida e à saúde vinculam os particulares, especialmente quando ligados por vínculos negociais.

Essa eficácia horizontal já é tema pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados” (STF, RE 201.819, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 11.10.2005)

No caso dos planos de saúde, a função socioeconômica desses contratos é justamente a tutela da vida e do bem-estar dos contratantes, de modo que todas as condutas praticadas no bojo dessa relação negocial devem ser conducentes à realização deste bem jurídico, qual seja, a vida sadia.

Com efeito, Bruno Miragem assevera que os contratos de plano de saúde apresentam características próprias, uma vez que (i) se revestem de grande importância social, ante seu caráter vital; (ii) com interesse útil consistente em promover e preservar a vida e a saúde do usuário, como instrumento de proteção da pessoa humana; (iii) na sua execução, a vulnerabilidade do aderente é agravada em razão de enfermidades e necessidade de obtenção de meios para seu tratamento[10].

Nota-se, pois, que essas características devem ser levadas em conta pelo intérprete na análise de casos envolvendo planos de saúde.

4. Da interpretação do tema repetitivo 990 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Em geral, as operadoras de planos de saúde alegam que o tratamento com fremanezumabe não preenche as Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

De uma parte, o tema repetitivo 990 pacificou a jurisprudência do STJ no sentido de que “[a]s operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (REsp 1943628/DF).  De outra parte, a interpretação a contrario sensu impõe a conclusão de que, se o fármaco estiver devidamente registrado, afigura-se viável o custeio do tratamento em caso de ausência de previsão contratual.

Nesse sentido, o fremanezumabe possui registro na ANVISA e é prescrito especificamente para o tratamento da doença elencada no CID-10:G43, isto é, a migrânea. Assim sendo, a justificativa utilizada para recusar o tratamento é a ausência de previsão negocial, o qual se dá por meio de terapia imunológica endovenosa, intramuscular ou subcutânea na DUT 65 da Resolução nº Normativa nº 465/2021, que prevê cobertura para outras doenças.

Com efeito, o artigo 12 da Lei 9.656/1998 diz que o Plano de Saúde deverá se submeter uma cobertura mínima, de sorte que, em tratamento ambulatorial, cobrirá serviços de “apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente” (Lei 9.656/1998, artigo 12, inciso I, alínea b).

Logo, estando a terapia imunológica endovenosa, intramuscular ou subcutânea encartada como procedimento coberto pelos planos de saúde, a sua recusa afigura-se ilícita.

5. A distinção operada pelo STJ no contexto dos EREsp no.1.886.929/SP e EREsp no. 1.889.704/SP, e da superveniência da Lei 14.454/2022

Sabe-se que o entendimento jurisprudencial era consolidado no sentido de que o rol de procedimentos e tratamentos cobertos pelos planos de saúde era de caráter exemplificativo, visto que a medicina conta com avanços não previsíveis aprioristicamente, razão pela qual a delimitação dos métodos e alternativas de tratamento revelava-se prática abusiva e, pois, ilícita.

Todavia, o STJ decidiu pelo caráter taxativo do rol da ANS, em acórdão da Segunda Seção no bojo do EREsp .1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP, j. 08/06/2022. Tal, porém, não acoberta de licitude qualquer recusa de cobertura, vale dizer, não dá plenos poderes às operadoras de planos de saúde[11].

É que a premissa para que a operadora não seja compelida a arcar com os custos do tratamento não incorporado ao rol é comprovar que existe outro tratamento para a cura da enfermidade, isto é, de que há outro tratamento igualmente eficaz e seguro já incorporado ao rol da ANS.

Em reação ao acórdão materializado nos EREsp.1.886.929/SP e EREsp. 1.889.704/SP, o Poder Legislativo federal apresentou o projeto de Lei 2.033/2022, com o fito de modificar a Lei 9.656/1998. Com isso, materializou-se a Lei 14.454/2022, positivando que a cobertura de tratamentos de saúde não constantes do rol de eventos e procedimentos da ANS deve ser empreendida pelas operadoras do ramo de saúde suplementar[12].

Nessa direção, a Lei 14.454/2022 modificou o teor do art. 10 da Lei 9.656/1998, acrescendo-lhe o § 12, para tornar exemplificativo o rol da ANS, em franca tentativa de superar o entendimento firmado no âmbito dos EREsp.1.886.929/SP e EREsp. 1.889.704/SP. De todo modo, para que seja obrigado a custear o tratamento, impõe-se a comprovação da eficácia deste, a teor do § 13 do mesmo dispositivo[13].

Observa-se, assim, que o caráter jurídico da relação negocial entre o aderente e a operadora de autogestão não dá amparo à negativa de tratamento, na medida em que o escopo do contrato de plano de saúde é justamente a prestação de serviços e benefícios capazes a manter e elevar a saúde física e mental de seus usuários, de sorte a lhes proporcionar o pleno exercício do direito à vida e à saúde.

Dito de outro modo, mesmo que admitida a possibilidade de cláusulas limitativas dos direitos dos beneficiários, mostra-se ilícita a conduta que exclui do custeio os meios e materiais imprescindíveis para o melhor desempenho do tratamento clínico do aderente. Por isso, nas situações em que existe previsão de cobertura para a doença, consequentemente haverá a cobertura para o procedimento ou tratamento necessário.

6. A inaplicabilidade do precedente fixado no REsp 1692938/SP

No âmbito do REsp 1692938/SP, o STJ decidiu que, de regra, os planos de saúde não são obrigados a fornecer medicamentos para tratamento domiciliar. Por outro lado, excepcionalmente, eles são obrigados a fornecer (a) os antineoplásicos orais (e correlacionados); (b) a medicação assistida (home care); e, por fim, (c) outros fármacos incluídos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) no rol de fornecimento obrigatório[14].

Entretanto, o tratamento em questão não se insere na regra nem na exceção do referido julgado. Trata-se de uma situação específica, pois o tratamento é ministrado por profissional competente, em ambiente ambulatorial.

Por conseguinte, não se enquadra nas exceções previstas no art. 1º, §1º, alínea “e” e do art. 10, I e VI da Lei nº 9.656/1998, já que seu uso não é experimental nem é voltado para tratamento domiciliar.

7. Conclusão

Partindo da premissa de que os direitos fundamentais têm eficácia horizontal e, por conseguinte, vinculam os poderes privados, viu-se que a função socioeconômica dos contratos de plano de saúde está vocacionada para a tutela da vida sadia de seus usuários, razão pela qual todo tratamento imprescindível ao êxito da intervenção médica, para debelar uma doença, deve ser prestado pela operadora.

Verificou-se, ainda, que não pode ser excluída da cobertura estes ou aqueles tratamentos, como especialmente porque as mazelas não se submetem a critérios apriorísticos.

Demais disso, é ônus da operadora provar que há outros tratamentos mais eficazes para a migrânea, conforme o entendimento cristalizado no STJ, EREsp no.1.886.929/SP e EREsp no. 1.889.704/SP, bem como na Lei 9.656/1998, art. 10, §§ 12 e 13, com sua novel redação.

Registrou-se, ainda, não se aplica o precedente fixado no REsp 1692938/SP do STJ, na medida em que se revela como verdadeiro tratamento ambulatorial, de modo que não se aplicam os art. 1º, §1º, alínea “e” e do art. 10, I e VI da Lei 9.656/1998.

Considerando, pois, a complexidade dos casos envolvendo migrânea crônica, que até pouco tempo não possuía um tratamento específico para sua cura, nota-se que se mostra impositiva a obrigatoriedade de os planos de saúde cobrirem tal procedimento.

Afinal, como bem salientado pela Ministra Nancy Andrighi, em memorável voto no REsp 1.053.810/SP, apenas ao médico que acompanha o paciente é dado fixar qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade, razão pela qual o plano de saúde não está autorizado “a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado”[15], sob pena de colocar em risco a vida do usuário.

Por todas essas razões, inequívoco o dever de os planos de saúde ofertarem o tratamento com fremanezumabe, de nome comercial AJOVY®, aos usuários acometidos de migrânea crônica.

8 Referências

BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), 2ª Seção. EREsp 1886929-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/06/2022

______, REsp 1943628/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021

_______, REsp n. 1.053.810/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 15/3/2010

______, Supremo Tribunal Federal (STF), RE 201.819, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 11.10.2005

______, LEI Nº 9.656, de 3 de junho de 1998.

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______,. O rol de procedimentos e eventos da ANS é meramente explicativo ou taxativo? O plano de saúde pode se recusar a cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de que o referido tratamento não está previsto na lista de procedimentos da ANS?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c876914f82ce54cb533b186afd41166e Acesso em: 23/03/2023

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