Resumo: O presente artigo analisa a relevância do Direito de Indenidade no contexto das relações laborais, notadamente face a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho por parte de seu empregador. Trata-se de direito que guarda compatibilidade com o ordenamento pátrio, a impedir a retaliação daquele que exerce um direito fundamental. No campo laboral, e em acepção mais estrita, referida garantia impõe reflexões acerca da licitude da dispensa imotivada do trabalhador que tenha previamente exercitado o seu direito de ação.

Palavras-Chave: Direito de Indenidade. Direito de ação. Contrato de trabalho em curso. Relação de emprego protegida.

1. INTRODUÇÃO

Com viés marcadamente social, a Constituição Federal de 1988 se preocupou em conferir papel de destaque aos direitos trabalhistas. Não por outra razão, estabeleceu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV), além de ter erigido diversos direitos laborais à categoria de direitos fundamentais (vide arts. 7º, 8º e 9º, pertencentes ao “Capítulo II – Dos Direitos Sociais”, o qual, por sua vez, se encontra inserido no “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais”).

Nessa toada, a Carta Magna consagrou como direito fundamental dos trabalhadores, o de possuir uma “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (art. 7º, inciso I).

Referido dispositivo revela claramente o intuito do legislador constituinte de privilegiar a continuidade da relação de emprego, tornando mais dificultosa a rescisão injustificada do vínculo empregatício.

No campo infraconstitucional, contudo, a lei complementar mencionada pelo inciso I do art. 7º da CFRB nunca foi editada. Em sentido oposto, vige em nosso ordenamento a aceitação da denúncia vazia ou dispensa imotivada do contrato de trabalho.

Em assim sendo, o ato do empregador destinado a romper o vínculo empregatício não depende de causa tipificada em lei. Em verdade, a rescisão unilateral por iniciativa patronal sequer precisa ser justificada, bastando a simples vontade do empregador, a qualquer tempo, e independente do tempo de serviço do empregado.

Enquanto não editada a lei complementar referida pelo inciso I do art. 7º da CFRB, a proteção nele mencionada se limita ao pagamento de multa à razão de 40% sobre o montante dos depósitos existentes na conta vinculada do empregado no FGTS, como determina o art. 10, I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Nesse contexto, e sabendo-se que o trabalhador compõe o polo mais fraco da relação de emprego, questiona-se em que medida a inércia do legislador em dar concretude ao direito fundamental previsto no art. 7º, inciso I, da CFRB não está restringindo outro direito igualmente fundamental, como o direito de ação, previsto no art. 5º, inciso XXXV da CFRB.

Afinal, é certo que a judicialização de um litígio laboral pode gerar reflexos negativos nas relações de trabalho que se encontrem em vigor.

Destarte, muitos empregadores se valem da possibilidade de rescisão injustificada do contrato de emprego para coibir o acesso ao Judiciário por parte de seus trabalhadores ativos, utilizando-se dessa circunstância para retaliar aqueles que o fizerem, ou como uma ameaça velada do desfecho que estaria reservado a eventuais trabalhadores queixosos.

Referida tensão entre os interesses dos trabalhadores e seus empregadores é muito bem ilustrada pelo eminente Ministro Augusto César Leite de Carvalho, em distinta obra[1]:

“O empregado é titular, normalmente, de vários direitos fundamentais, a exemplo do direito de participar de greve como meio pacífico de reivindicar condições mais justas de trabalho, ou do direito de exercer em plenitude a liberdade sindical, inclusive candidatar-se a cargo de direção do sindicato e assim veicular interesses nem sempre simpáticos ao empregador, ou enfim do direito de provocar a jurisdição trabalhista com vistas à satisfação de pretensões que, não obstante fundadas na ordem jurídica, são resistidas pelo titular da empresa. Trata-se, como se percebe, de direitos fundamentais que incomodam o empregador, sem embargo de servirem à sustentabilidade do meio ambiente de trabalho.

Quando o ambiente laboral está assim tensionado, não raro o empregador atende à irresistível tentação de subjugar o trabalhador que se insurgiu contra o seu poder, como se precisasse mostrar, ao trabalhador e iguais, a sua incontrastável hegemonia econômica, social e política. A reação do empregador é então a de despedir o empregado insurreto, não importando a eventual justeza de seu interesse e o meio legítimo, sobretudo pacífico, usado para satisfazê-lo.”.

Tendo isso em vista, muitos trabalhadores se acanham mesmo diante de notórias ilegalidades, deixando de contestá-las a fim de preservar seus empregos.

Evidencia-se, pois, que conquanto a inafastabilidade da jurisdição esteja formalmente assegurada pela Constituição como direito individual fundamental (art. 5º, inciso XXXV, CFRB), a materialização desse direito encontra diversos obstáculos no campo laboral, enquanto vigente o contrato de trabalho.

Não por outra razão se diz que a Justiça do Trabalho é a “justiça dos desempregados”, dado ao baixíssimo número de demandas ajuizadas durante a constância do contrato de trabalho.

Neste cenário, questiona-se como compatibilizar a garantia de exercício do direito de ação do trabalhador que esteja com seu contrato de trabalho em vigor face a ampla aceitação das dispensas imotivadas no Brasil. É o que se pretende responder no presente artigo, que propõe uma reflexão acerca do tema à luz do próprio ordenamento brasileiro e de normas internacionais incorporadas ao direito pátrio.

2. PROTEÇÃO CONTRA DISPENSA IMOTIVADA: UM DIREITO À VENDA

A necessidade de se conferir uma proteção especial ao trabalhador nos casos de ruptura do contrato de trabalho por ato do empregador é objeto de preocupação, também, da comunidade internacional.

Sensível a este tema, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) aprovou, em 1982, a Convenção nº 158 sobre término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

Referida norma internacional veda a dispensa imotivada e impõe, como regra, que o empregador deve justificar a rescisão de qualquer contrato de trabalho, somente podendo levá-la a cabo com base em motivos de ordem técnica, comportamental ou econômica (artigo 4º).

Além disso, estabelece que não constitui justificativa aceitável para o término da relação de trabalho a apresentação de queixa contra um empregador (artigo 5º, “c”). Arremata dispondo que, sempre que possível, deve ser dada ao trabalhador a possibilidade de se defender de eventuais acusações feitas pelo empregador como motivadoras da dispensa.

Durante curto período, a Convenção nº 158 da OIT esteve incorporada no ordenamento brasileiro. Ela foi ratificada por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 29/08/1992, tendo iniciado sua vigência no Brasil no dia 5 de janeiro de 1996.

Entretanto, a existência da referida norma internacional em terras brasileiras foi marcada por diversos obstáculos. O mestre Maurício Godinho Delgado[2] ilustra bem a questão:

“É bem verdade que a jurisprudência trabalhista pátria, durante os anos de 1996 e 1997 (período de vigência da Convenção 158 da OIT no Brasil), não chegou a se pacificar no tocante ao conteúdo, efeitos e à própria eficácia jurídica interna do diploma internacional mencionado; reconheça-se que sequer chegou a se tornar dominante, nos Tribunais do Trabalho, a tendência compreensiva de que, efetivamente, estivesse a Convenção 158 da OIT produzindo repercussões jurídicas na ordem jurídica interna brasileira. Nesse quadro de incertezas quanto aos efetivos efeitos de tal relevante diploma internacional trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em setembro de 1997 (pouco mais de um ano após o suposto início de vigência interna da Convenção, portanto), acolheu arguição de inconstitucionalidade da Convenção 158, por considerar não autoexecutável a regra do art. 7º, I, da Constituição, até que surgisse a lei complementar referida no preceito constitucional (preceito que teria dado suporte interno à Convenção Internacional ratificada). Sepultou a Corte Suprema, em consequência, qualquer possibilidade de eficácia jurídica ao diploma convencional no território do Brasil.”.

Não bastasse ter sido declarada inconstitucional pelo STF em setembro de 1997, antes disso, em 20/11/1996, a Convenção nº 158 da OIT foi denunciada unilateralmente pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, nos termos do Decreto nº 2.100 de 25/12/1996, o qual produziu efeitos a partir de 20/11/1997.

É certo que em razão dessa denúncia unilateral promovida pelo Chefe do Executivo – sem a participação do Congresso Nacional, e, portanto, sem paralelismo com o procedimento imposto pela Constituição para ratificação de tratados internacionais (os quais demandam a aprovação pelo Poder Legislativo, conforme art. 49, I e art. 84, VIII da CFRB) – a CONTAG e a CUT ingressaram com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1625 perante o STF.

Contudo, embora tenham se passados mais de dez anos da propositura da mencionada ADI, ajuizada para discutir a constitucionalidade do Decreto nº 2.100/1996, referida ação ainda se encontra pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, tendo havido sucessivos pedidos de vista regimental por diferentes Ministros.

Dessa forma, no que atine a Convenção nº 158 da OIT, observa-se que o ordenamento jurídico brasileiro perdeu a oportunidade de se aproximar da concretização da garantia prevista no art. 7º, inciso I, da CFRB.

Mais uma vez valiosas as lições de Maurício Godinho Delgado[3]:

“Note-se que o Direito brasileiro perdeu a oportunidade de substituir a simples dispensa sem justa causa (denúncia vazia do contrato) pela mais consistente, do ponto de vista sociojurídico, dispensa motivada mas sem justa causa celetista, caso houvesse incorporado em seu sistema jurídico as regras da Convenção 158 da OIT. O ato de despedida manter-se-ia como decisão empresarial, porém submetido ao atendimento a motivações razoáveis, mesmo que sem cometimento de infração pelo trabalhador (motivos tecnológicos ou econômicos efetivamente consistentes e comprovados, por exemplo). Não obstante, a decisão da Corte Suprema, em setembro de 1997, considerando inassimilável a referida Convenção ao disposto no art. 7º, I, da Constituição, além da própria denúncia do diploma internacional, feita pelo Presidente da República (Decreto declaratório 2.100, de 25.12.96), tudo inviabilizou semelhante avanço sociojurídico no Direito do País.”

Nesse contexto, sem embargo da (in)constitucionalidade da denúncia unilateral da Convenção nº 158 da OIT, ainda pendente de julgamento, e ante a inexistência de procedimento mais dificultoso para que o empregador promova a rescisão injustificada do contrato de trabalho, tem-se que a única fagulha de proteção que remanesce em favor do trabalhador é a imposição da penalidade disciplinada no art. 10, I, do ADCT, e complementada pelo art. 18, §1º da Lei 8.036/1990.

Trata-se, como visto, da imposição do pagamento de multa de 40% sobre os depósitos existentes na conta vinculada do trabalhador junto ao FGTS, em caso de despedida sem justa causa promovida pelo empregador.

Note-se, todavia, que referida penalidade nasceu para ser um mecanismo de proteção transitório, tanto que inserido no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) com expressa menção de que sua vigência valeria “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Constituição”.

E como bem observa João Leal Amado[4], “a sanção legal é tão modesta que, no essencial, ninguém duvida de que o FGTS veio liberalizar o mercado de trabalho brasileiro e veio atenuar substancialmente o papel tradicional do princípio da continuidade da relação de emprego”.

Nada obstante, diante da já anunciada omissão do Poder Legislativo, a multa sob os depósitos do FGTS serve de alento para minorar, para o trabalhador, os efeitos deletérios da ruptura do contrato de trabalho.

Aqui cabe, todavia, reconhecer a incongruência da forma como está sendo instrumentalizada a proteção prevista no multicitado inciso I do art. 7º da CFRB, pois, sob a regência de norma jurídica supostamente inibidora da dispensa imotivada, o empregador tem a faculdade de dispensar imotivadamente o trabalhador, desde que pague a multa devida.

O valor da multa, por sua vez, corresponde a percentual incidente sobre a totalidade dos depósitos que o próprio empregador fez na conta vinculada do trabalhador no FGTS ao longo do vínculo.

Sobre a sistemática instituída pelo art. 10, I, do ADCT em conjunto com o art. 7º, III da CFRB, o eminente Augusto César Leite de Carvalho[5] comenta que estes “autorizam o empresário, não propriamente a dispensar, mas sim, e com igual efeito prático, a pagar indenização de valor equivalente a 40% do saldo da conta vinculada do empregado no FGTS, nos casos de despedidas sem justa causa.”. Arremata o autor dizendo que “a indenização não tem efeito predominantemente inibitório, apresentando-se em rigor como um mero custo trabalhista.”.

De forma implícita, o recado é de que quanto menos tempo durar a relação de trabalho, menor será o “prejuízo” no ato da dispensa. De forma imperativa, a mensagem que fica é de que a proteção contida no art. 7º, I, da CFRB tem um preço, e passam por cima dela aqueles que puderem “comprá-la”.

3. O ACESSO À JUSTIÇA LABORAL POR AQUELES QUE MANTÊM SEUS CONTRATOS DE TRABALHO EM VIGOR E O DIREITO DE INDENIDADE

Ironicamente, como visto, a Justiça do Trabalho é movimentada, em sua ampla maioria, por desempregados.

Receosos de perderem seus postos de trabalho e, com isso, a sua fonte de sustento, muitos obreiros se acanham mesmo diante de notórias ilegalidades. Tal circunstância acaba por atingir duplamente os trabalhadores: primeiramente porque os obriga a suportar contra si a prática de ilicitudes, e depois porque os submete aos efeitos negativos da prescrição, que, aos poucos, esvazia qualquer pretensão reparatória.

Deve-se salientar, contudo, que não obstante a dispensa seja a represália patronal mais comum, é certo que outras medidas igualmente persecutórias também são praticadas, tais como, v.g. transferências e remoções, alterações funcionais, restrição ao direito de aderir a regulamentos de empresa mais benéficos, etc.

Por essa razão, foi muito bem aproveitada no campo laboral a coletivização dos processos trazida pelo que se denominou de segunda onda renovatória de acesso à justiça, preconizada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth[6].

Assim, seja por meio de substituição sindical, seja através de atuação do Ministério Público do Trabalho, torna-se viável a tutela de direitos e garantias justrabalhistas de forma despersonificada, mitigando o natural desequilíbrio existente entre os polos das relações de trabalho.

Isso possibilita a provocação do Judiciário em favor de trabalhadores que não teriam forças para fazê-lo individualmente, reparando eventuais irregularidades ainda na constância da relação de emprego, assim como tutelando direitos trabalhistas de titularidade indeterminada (in casu, os direitos difusos e coletivos estrito senso).

No entanto, a tutela coletiva tem algumas limitações.

Primeiramente, deve-se destacar que a atuação dos entes coletivos na qualidade de substitutos processuais é empolgada pela possibilidade de molecularização dos conflitos. Ficam de fora, contudo, os direitos e interesses puramente individuais, que representem casos isolados, sem repetição entre outros trabalhadores.

Ademais, em muitos casos, nem mesmo por meio da coletivização das demandas trabalhistas é possível assegurar que os trabalhadores fiquem imunes de perseguições ou retaliações por parte do empregador. As lições de Augusto César Leite de Carvalho[7] ilustram com maestria essa situação:

“(…) nem sempre os sindicatos conseguem atuar sem denunciar, ainda que involuntariamente, o empregado que lhe apresentou a queixa, nem o Ministério Público lograr intervir sem permitir a identificação, igualmente involuntária, dos trabalhadores que lhe denunciaram o descumprimento pelo empregador de normas laborais, expondo assim esses empregados insatisfeitos à vendeta empresarial.”.

Dessa forma, vê-se que no campo das relações de trabalho, em que predomina notória desigualdade de forças entre as partes, o direito constitucional de ação formalmente previsto no art. 5º, inciso XXXV da CFRB, acaba tendo seus efeitos práticos esvaziados, ante o temor do trabalhador de sofrer prejuízos ou retaliações, especialmente a dispensa imotivada.

Neste cenário, merece destaque o denominado Direito de Indenidade.

Na língua portuguesa, “indenidade” corresponde a qualidade ou estado do que é indene, isto é, que não sofreu perda ou dano, que se encontra livre de prejuízo. Em acepção jurídica, o Direito de Indenidade, com gênese no direito espanhol, se trata, em sentido amplo, de garantir o exercício de direitos fundamentais sem que, em razão disso, sobrevenha dano ou prejuízo para o seu titular.

Mais uma vez valioso o ensinamento de Augusto César Leite de Carvalho[8], para quem “a garantia de indenidade não seria a priori um direito, senão um instrumento a serviço de um direito propriamente dito, ou seja, seria a imunização dos que exercem um direito fundamental, especialmente o direito ao exercício de ação judicial”.

Reporta-se, pois, em acepção mais ampla, à “proibição de represália ante o exercício de qualquer direito fundamental”[9]. Assim, trata-se de garantir o legítimo exercício de quaisquer direitos fundamentais, imunizando seu titular da retaliação de quem quer que seja, notadamente o empregador.

Em sentido estrito, e mais consentâneo à proposta deste estudo, o Direito de Indenidade alude à salvaguarda da tutela judicial efetiva. Mais precisamente, significa que em razão do exercício do direito de provocar o Judiciário ou de praticar atos preparatórios ou prévios ao ajuizamento de demanda judicial não podem seguir-se consequências prejudiciais para a pessoa que os protagoniza.

No campo das relações laborais, essa acepção mais estreita do Direito de Indenidade objetiva garantir (ou manter indene) o vínculo de emprego daquele trabalhador que, entendendo terem sido violados os seus direitos laborais, resolve ajuizar demanda judicial enquanto vigente o seu contrato.

Visa, em essência, e à luz do princípio basilar da continuidade do contrato de trabalho, valorizar o direito de ação de um trabalhador (art. 5º, inciso XXXV, da CFRB), sem que isso redunde no rompimento injustificado ou discriminatório do seu pacto laboral. Na ótica do empregador, traduz-se na impossibilidade de adotar medidas de represália em decorrência do exercício pelo trabalhador da tutela de seus direitos.

Transportando tais noções para o direito brasileiro, há de se questionar se esse Direito de Indenidade, em sua acepção mais estrita, é garantia que pode ser aplicada no direito pátrio, bem como os efeitos práticos de tal aplicação, caso ela seja possível.

4. GARANTIA DE INDENIDADE NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Como visto, diante da inexistência da lei complementar a que alude o art. 7º, I, da CFRB/88, vigora em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho. O aludido dispositivo constitucional se trata, na visão da jurisprudência pátria, de norma de eficácia limitada, que não produzirá seus plenos efeitos enquanto não sobrevier a regulamentação.

Fala-se, em razão disso, que o empregador teria um direito potestativo de pôr fim à relação de trabalho de forma imotivada, ou ad nutum[10].

Há exceções, como em tudo, a exemplo dos empregados que têm assegurada algum tipo de garantia legal que lhes permite usufruir de estabilidade provisória enquanto perdurarem as condições fixadas em lei. Encaixam-se nessa hipótese os representantes dos empregados na CIPA, as gestantes, os dirigentes sindicais, etc.

Não é possível crer, contudo, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, que todos aqueles que não se encontrem albergados por um tipo estabilitário legalmente previsto estejam à margem de qualquer proteção face a despedida imotivada, podendo ver rescindidos seus contratos de trabalho a par de qualquer razão técnica ou econômica.

É dizer, fere a razoabilidade imaginar que um empregador detenha o direito potestativo de dispensar seus empregados por razões injustamente desqualificantes, tais como aquelas atinentes a convicção política ou religiosa, a estado de saúde, ou, como no caso que se propõe avaliar, em face do exercício, pelo trabalhador, de seu direito de ação.

Assim, deve ser garantida a indenidade ao trabalhador que demanda perante a Justiça do Trabalho contra o seu empregador, por suposta violação de um direito, desde que tal demanda não seja artificialmente forjada com o intuito de impedir uma dispensa que já tenha sido anunciada e traga por esteio critérios técnicos, econômicos ou de disciplinares do empregador.

A aplicação do Direito de Indenidade na situação em exame, contudo, merece necessárias lapidações técnicas.

Nessa toada, o direito à não discriminação, inserto expressamente no caput do art. 5º da CFRB e repisado em diversas passagens ao longo do texto constitucional, exerce importante papel de controle.

A Lei 9.029/1995 se propôs a regulamentar a matéria na ordem trabalhista e determinou que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (art. 4º, inciso I e II).

Além disso, tipificou como crime a dispensa discriminatória fundada em motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros (art. 1º).

Como se vê, o rol constante do art. 1º da Lei 9.029/1995 não é taxativo, podendo albergar, em razão disso, a discriminação fundada no exercício, pelo trabalhador, do direito de ação.

Semelhante construção foi assimilada pela jurisprudência trabalhista no que toca aos empregados com AIDS ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Nestes termos é o enunciado sumular nº 443 do c. TST.

Já no que tange ao trabalhador dispensado por exercer seu direito de ação, merece destaque icônico julgamento proferido pelo c. TST acerca da matéria:

“DISPENSA RETALIATÓRIA - DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - ABUSO DE DIREITO - REINTEGRAÇÃO Demonstrado o caráter retaliatório da dispensa promovida pela Empresa, em face do ajuizamento de ação trabalhista por parte do Empregado, ao ameaçar demitir os empregados que não desistissem das reclamatórias ajuizadas, há agravamento da situação de fato no processo em curso, justificando o pleito de preservação do emprego. A dispensa, nessa hipótese, apresenta-se discriminatória e, se não reconhecido esse caráter à despedida, a Justiça do Trabalho passa a ser apenas a justiça dos desempregados, ante o temor de ingresso em juízo durante a relação empregatícia. Garantir ao trabalhador o acesso direto à Justiça, independentemente da atuação do Sindicato ou do Ministério Público, decorre do texto constitucional (CFRB, art. 5º, XXXV), e da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948(arts. VIII e X), sendo vedada a discriminação no emprego (convenções 111 e 117 da OIT) e assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliações do empregador (CFRBr. Augusto César Leite de Carvalho, Direito Fundamental de Ação Trabalhista, in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Anamatra – Forense, ano 1, v.1, n. 1 – jan/mar 2002 – Rio). Diante de tal quadro, o pleito reintegratório merece agasalho. Recurso de embargos conhecido e provido” (E-RR-7633000-19.2003.5.14.0900, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 13/04/2012) – destaques acrescidos.

E não se trata de caso isolado. Passados quase vinte anos do julgamento acima referido, parece continuar o mesmo o entendimento da mais alta corte trabalhista, conforme se infere do excerto abaixo transcrito, extraído do Informativo nº 206 do TST:

“(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DISPENSA ARBITRÁRIA. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ABUSO DE DIREITO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. 1. Na hipótese, o Colegiado local consignou que "Não obstante a manifesta retaliação do empregador, não há falar no presente caso em práticas discriminatórias por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho previsto na lei 9.029/95". Neste sentido, rejeitou o pedido de reintegração. Entendeu que a conduta tida por discriminatória - dispensa em razão do ajuizamento de reclamação trabalhista - não está elencada no art. 1º da Lei nº 9.029/95, em sua redação anterior ao advento da Lei 13.146/2015 ("É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal"). 2. À luz da jurisprudência desta Corte, o rol contido no art. 1º da Lei nº 9.029/95 não é taxativo, podendo ser aplicadas as disposições contidas na referida lei a outras hipóteses em que ficar comprovada a dispensa discriminatória. 3. Assim, a dispensa discriminatória do reclamante, em razão do ajuizamento da reclamação trabalhista, enseja o direito a sua reintegração. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-Ag-RR-21276-77.2013.5.04.0331, 1ª Turma, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, julgado em 25.9.2019) – destaques acrescidos.

Comprovado, pois, o intuito discriminatório da dispensa do trabalhador que exerce o seu direito de ação, é possível a aplicação dos comandos contidos na Lei 9.029 a fim de assegurar a reintegração no emprego, ou, se for o caso, o pagamento, em dobro, da remuneração do período de afastamento.

No entanto, a garantia de indenidade não deve se encerrar aí. Sem embargo da importância da construção realizada nos julgados acima destacados, deve-se reconhecer outros desdobramentos do direito em questão.

No campo processual, a situação em apreço atrai a aplicação da presunção em favor da parte obreira. Ora, ante a hipossuficiência do trabalhador, e diante da dificuldade de se provar a existência inequívoca de eventual discriminação, a presunção de que se trata de ato discriminatório é circunstância que se impõe a fim de assegurar um devido processo legal substancial, em consonância com o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Isto porque, em casos de discriminação, a efetiva comprovação de sua prática é um grande obstáculo para a parte que se em encontra em juízo, uma vez que tal prática não é ostensiva, mas dissimulada e camuflada, sendo agravada pelo fato de não se exigir a motivação da dispensa.

Frise-se que não se está aqui propondo simples inversão do ônus da prova. A inversão do ônus da prova é técnica de instrução, não de julgamento, razão pela qual deve derivar de decisão judicial em momento anterior à instrução do processo, a fim de que as partes possam se desincumbir do ônus a elas imposto. Entretanto, a utilização de tal técnica fica a critério do magistrado, a depender do caso concreto.

Confira-se, a esse respeito, o parágrafo 1º do art. 373 do CPC, que dispõe acerca da distribuição do ônus da prova, in verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”.

Reclama-se aqui solução semelhante à de outras construções realizadas pelo c. TST em casos de igual envergadura, dentre as quais se pode citar aquela plasmada na Súmula nº 338 desta Corte, em que se presume verdadeira a jornada narrada na petição inicial quando o empregador não apresenta os cartões de ponto.

E ao assim proceder, faz-se uma construção com base em situações que normalmente acontecem, isto é, pautadas na aplicação das regras de experiência comum, conforme autoriza o art. 375 do CPC e art. 852-D da CLT, bastando, para sua aplicação, prova meramente indiciária.

Dessa forma, pode a presunção aqui reclamada ser declarada apenas em sentença ou em acórdão, quando a decisão for proferida em instância revisional. Difere, pois, da inversão do ônus da prova, que imputa, ainda durante a instrução, ônus àquele que normalmente não o teria.

O fato é que, pelas razões expostas, não se pode trabalhar com os conceitos clássicos de repartição do ônus da prova, o que deixaria o trabalhador em situação de desamparo. Nesse contexto, a doutrina e o direito comparado têm proposto a utilização de prova meramente indiciária por parte do trabalhador.

Assim, deve o trabalhador apresentar indícios e circunstâncias que façam presumir o tratamento discriminatório, direto ou indireto. Feito isto, caberá ao empregador provar que agiu amparado pela ordem jurídica, sob pena de aplicação da presunção formada. Não se elimina por completo o encargo probatório da parte obreira, com a inversão completa do ônus, mas este é mitigado.

Salutares as lições de Augusto César Leite de Carvalho[11] a esse respeito:

“O exame da garantia de indenidade na Espanha foi até aqui associado à regra que atribui ao trabalhador apenas a prova indiciária, assinando ao empregador o ônus de provar que outra foi a motivação para seu ato. A ordem de reintegração em hipótese de represália contra o exercício de um direito fundamental, inclusive o direito de ação judicial, seria anódino se não fosse a providência de proteger o trabalhador também quanto à dificuldade, quiçá impossibilidade, de ele provar a intenção malsã de seu empregador.

Não se há dizer, por isso, que o propósito vingativo do empregador não precisa ser provado, senão que basta a prova indiciária. Assim, o trabalhador deve convencer o juiz sobre a ocorrência de fatos dos quais seria possível presumir o projeto retaliativo que movera o empregador à realização do ato de dispensa (ou outro ato de comando), encarregando-se o empregador de provar que seu motivo era legítimo.

A verdade é que a violação de direitos fundamentais se acha muitas vezes encoberta por uma conduta formalmente lícita. Por exemplo, quando uma despedida coletiva – a qual deve ser motivada por causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção, na Espanha (art. 51, ET), ou antecedida de negociação coletiva no Brasil[12] – alcança um empregado cuja permanência no emprego não traz dano à estrutura ou à pujança da empresa, mas satisfaz um desejo meramente discriminatório do empregador.

No Brasil, o disfarce é quase incentivado pela facilidade de dispensar empregados sem indicar a motivação, contanto que o empregador lhes pague uma indenização previamente tarifada em lei.”.

Outras projeções sobre a aplicação do Direito de Indenidade no ordenamento brasileiro também têm espaço, embora com menor ressonância na doutrina e jurisprudência.

Em que pese a cizânia doutrinária e jurisprudencial que envolve a aplicação imediata da Convenção nº 158 da OIT, como já analisado precedentemente, não há como se negar que a normatização emanada pelo referido órgão internacional, do qual o Brasil é membro, deve servir de norte para a ponderação de valores igualmente tutelados pela Constituição Federal, como, inclusive, preleciona a Declaração da OIT sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho.

Assim, conquanto a Convenção nº 158 da OIT não esteja vigente no ordenamento brasileiro, não há porque não ser considerada em situações que tratem acerca dos princípios por ela veiculados.

Encampando a tese acima destacada cita-se o jurista Jorge Luiz Souto Maior[13], que ensina que:

“Nos termos da Convenção 158, para a dispensa coletiva de empregados necessária a fundamentação em ‘necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço’, ‘por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos’. Quanto ao modo de apuração ou análise dos motivos alegados não há, igualmente, problemas de eficácia, valendo como parâmetro legal a regra e as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais já dadas ao artigo 165 da CLT. (Convenção 158 da OIT. Dispositivo que veda a dispensa arbitrária é auto-aplicável”.

Ademais, com algum esforço hermenêutico, é possível falar-se no Direito de Indenidade como garantia fundamental do trabalho. Tal interpretação resulta da conjugação do quanto disposto no art. 1º, III e IV da CFRB, além do art. 3º, IV, da mesma Carta Constitucional, que tratam da dignidade humana, valor social do trabalho e não discriminação, respectivamente, com o quanto disciplinado na Convenção nº 111 da OIT.

Também socorre à pretensão em questão o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), aprovado pelo Brasil. Nesse pacto, os Estados convenentes se obrigam a criar mecanismos judiciais aptos a garantir os direitos sociais, com a consequente reparação em caso de violação.

Relevante salientar, ainda, que conquanto o art. 7º, inciso I da CFRB se trate de norma de eficácia limitada, toda norma constitucional possui uma carga mínima de eficácia. Com efeito, quaisquer normas constitucionais servem de parâmetro para interpretação da Constituição Federal, condicionam a produção legislativa futura (eficácia negativa), servem de parâmetro de controle de constitucionalidade e, no caso específico das normas de eficácia limitada, estabelecem um dever para o legislador ordinário.

Assim, por todas as perspectivas que se analise a questão, parece certo que a dependência jurídica do trabalhador face ao seu empregador não pode ser agravada pelo tolhimento do exercício do direito de ação, sob pena de se tornar letra morta a garantia constitucional de amplo acesso ao Judiciário.

5. CONCLUSÃO

Embora o termo evoque a algo novo, o Direito de Indenidade, como já demonstrado, deita suas raízes em conceitos, princípios e normas há muito presentes no direito pátrio e em instrumentos internacionais adotados pelo Brasil.

Destarte, conquanto o termo “indenidade” não seja difundido no país, o intuito de manter indene a pessoa que exerce o seu direito fundamental de ação não é exatamente novidade.

A garantia de indenidade, em sua acepção mais estreita, é ponto de convergência entre dois direitos igualmente fundamentais: o direito social ao trabalho (art. 6º, CFRB) e o direito individual de ação (art. 5º, inciso XXXV, CFRB), o que reforça sua relevância.

Seja conformando o enquadramento discriminatório do empregador que se vale da possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho para retaliar um funcionário seu que recorre à justiça laboral, seja associado à regra processual que atribui ao trabalhador apenas a prova indiciária, é certo que a garantia de indenidade é medida que se impõe para minimizar o desamparo daquele que, sendo hipossuficiente e vendo correr contra si os efeitos da prescrição, decide buscar a tutela jurisdicional para assegurar algum direito.

Destarte, a Garantia ou Direito de Indenidade, com os contornos dados pela legislação pátria, tem pleno espaço no ordenamento brasileiro, até porque parece incoerente se falar na promoção aos direitos fundamentais, in casu, o direito de ação, sem que haja uma real e efetiva possibilidade do seu exercício.

Não se pode permitir, pois, que a inércia do legislador em dar concretude ao direito fundamental previsto no art. 7º, inciso I, da CFRB restrinja outro direito igualmente fundamental como o direito de ação, cabendo, neste particular, a utilização do Direito de Indenidade para salvaguardá-lo.