BRUNO VINÍCIUS NASCIMENTO OLIVEIRA

(orientador)

RESUMO: O stealting consiste na prática de retirada do preservativo pelo parceiro durante a relação sexual sem o consentimento do outro. Tem-se como objetivo verificar se há possibilidade jurídica da aplicação de analogia ao crime de estupro para realização de aborto em caso de stealthing. A prática de stealting não possui tipificação legal no ordenamento brasileiro, porém, existem questionamentos em relação à aplicação do stealting ao crime de violação sexual mediante fraude tipificado no artigo 215 do Código Penal. Busca-se entender também a possibilidade de aborto nos casos de stealthing, sendo este considerado um crime previsto no artigo 215 Código Penal. O método escolhido é o dedutivo, com auxílio de pesquisa bibliográfica-documental em livros, revistas publicadas e com análise do previsto no Código Penal brasileiro e do posicionamento da jurisprudência pátria. Dentre os resultados alcançados, conclui-se que a aplicação de analogia em in bonam partem nos casos de stealthing em que a violência sexual ensejar gravidez, autoriza o aborto legal.

Palavras-chave: Aborto; Analogia; Estupro; Stealthing; Violação Sexual.

ABSTRACT: Stealting is the practice of removing the condom by the partner during sexual intercourse without the other's consent. The objective is to verify if there is a legal possibility of applying an analogy to the crime of rape to perform an abortion in case of stealthing. The practice of stealing has no legal typification in the Brazilian legal system, however, there are questions regarding the application of stealting to the crime of sexual violation through fraud typified in article 215 of the Penal Code. It also seeks to understand the possibility of abortion in cases of stealthing, which is considered a crime provided for in Article 215 of the Penal Code. The chosen method is deductive, with the aid of bibliographical and documentary research in books, published magazines and with analysis of the provisions of the Brazilian Penal Code and the positioning of the national jurisprudence. Among the results achieved, it is concluded that the application of analogy in in bonam partem in cases of stealthing in which sexual violence leads to pregnancy, authorizes legal abortion.

Keywords: Abortion; Analogy; Rape; Stealthing; Sexual Rape.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 ASPECTOS GERAIS DA PRÁTICA DE STEALTHING. 3 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ABORTO LEGAL NA PRÁTICA DE STEALTHING. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O estudo aborda a conduta de stealting que entende-se como a retirada do preservativo durante a relação sexual sem o consentimento do parceiro e a viabilidade jurídica de enquadramento de aborto nos casos em que essa violência sexual resultar em gravidez. Com isso, se investiga os impactos do stealting para o meio jurídico e social.

A prática de stealting pode trazer diversos riscos à saúde da vítima, como uma infecção sexualmente transmissível, ou uma gravidez não desejada. Vale acentuar que mesmo após o início da relação sexual tenha tido consentimento e durante o ato venha acontecer uma falta de consentimento, a partir desse momento torna se um crime de estrupo que pressupõe as hipóteses de aborto não vedadas pelo ordenamento e previstas no Codigo Penal brasieliro. A maioria dos casos de aborto envolvem violência sexual. Desse modo, em situações excepcionais o aborto será permitido.

Salienta-se que a conduta de stealting não possui tipificação legal no ordenamento brasileiro, porém, existem questionamentos em relação à aplicação do stealting ao crime de violação sexual mediante fraude tipificado no artigo 215 do Código Penal.

Assim sendo, a problemática investigada indaga se: Há possibilidade jurídica de legalização do aborto em caso de stealthing no Brasil?. A respeito disso, pretende-se buscar soluções durante o desenvolvimento deste trabalho.

A abordagem do assunto é justificável, levando em conta que ao se incentivar a discussão acerca da questão, se possibilitará uma maior informação para sociedade, com isso, inibindo o aumento de casos. Além disso, ante a proteção a dignidade sexual, imposta na Constituição Federal de 1988, como questão fundamental, inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III. O stealting associa-se ainda a violação à vida privada, à honra e a intimidade da vítima, ou seja, ao respeito da vida sexual de cada indivíduo no caso concreto. 

Tem-se como objetivo verificar se há possibilidade jurídica da aplicação de analogia ao crime de estupro para realização de aborto em caso de stealthing. Acerca dos objetivos específicos, entendidos como instrumentos norteados da pesquisa; a) estudar a prática denominada de stealthing que se trata da retirada do preservativo de forma despercebida, sem o consentimento do seu parceiro(a); b) investigar se a prática de stealthing se enquadra como estupro, justificando dessa forma o aborto legal; e c) analisar a possibilidade de aborto nos casos de stealthing, sendo considerado um crime previsto no artigo 215 Código Penal.

Quanto aos aspectos metodológicos, o método escolhido é o dedutivo, com auxílio de pesquisa bibliográfica-documental em livros, revistas publicadas e com análise do previsto no Código Penal brasileiro, como também, de jurisprudências, no que se refere a possibilidade do aborto legal nos casos de stealthing.

O trabalho foi dividido em duas seções. No primeiro capítulo trata-se do contexto introdutório a  prática de s aspectos stealthing, seu conceito e enquadramento legal no ordenamento brasleiro. Por conseguinte, no segundo e último capítulo, será analisado a possibilidade de aplicação do aborto legal na prática de stealthinga, apontando os argumentos doutrinários, o dispsoto na legislação e o posicionamento da jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal.

2 ASPECTOS GERAIS DA PRÁTICA DE STEALTHING

O stealthing é assunto complexo, diante disso, necessita de estudo aprofundado sobre a conduta de stealthing, analisando-se os possíveis impactos da conduta para sociedade. Antes de direcionar a abordagem teórica para o enfoque central desse estudo, é fundamental exemplificar sobre o que se trata a prática de stealthing no contexto fático, como a origem, o conceito e a previsão legal perante o ordenamento jurídico brasileiro.

Acerca disso, Alexandra Brodsky, ao mencionar em seu artigo, publicado no Periódico Científico Columbia Journal of Gender and Law, relata que “essa é uma prática comum entre pessoas jovens sexualmente ativas e ainda pouco discutida” (BRODSKY, 2017, p. 7).

Tal prática também se constitui no ato da retirada do preservativo no decorrer da relação sexual, sem o consentimento do parceiro. Havendo uma quebra de barreira no rompimento no consentimento, visto que a relação sexual em alguns casos estava condicionada ao uso de preservativo (SOARES, 2017).

No que se refere ao termo stealthing, juristas do Direito Penal, como Rogério Sanches, Valério de Oliveira e Luiz Flávio que utilizam uma expressão curiosa para defini-lo:

Pune-se o estelionato sexual, comportamento caracterizado quando o agente sem emprego de qualquer espécie de violência, prática com a vítima ato de libidinagem (conjunção carnal ou ato de diverso de natureza libidinosa), usando de fraude ou outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. (CUNHA; MAZZZUOLI; GOMES, 2009, p. 42)

Para os referenciados autores, tem-se que o vocábulo estelionato sexual também pode ser empregado para se referir à prática de conjunção carnal com alguém mediante fraude ou qualquer meio que impeça a vítima de exprimir seus interesses sexuais. Apesar de não existir no ordenamento pátrio uma legislação específica para o stealthing, surgem dúvidas em relação à aplicação da conduta ao crime de violação sexual mediante fraude, prescrito no artigo 215 do Código Penal Brasileiro, veja:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (BRASIL, 2009, não paginado).

O crime tipificado no artigo 215, ocorre por intermédio da violação sexual mediante fraude. Neste caso, tem-se como bem jurídico a dignidade sexual da vítima. Os sujeitos (ativo e passivo) podem ser qualquer pessoa, em razão da natureza de crime comum. Além disso, por força do parágrafo único do mencionado artigo, a pena será acrescida de multa, caso a conduta advir de obtenção de vantagem econômica. (BRASIL, 2009, não paginado).

A respeito da incidência do artigo 215 do Código Penal Brasileiro a prática de stealthing. Comenta Guilherme Nucci que a Reforma Criminal, inseriu de maneira inédita a situação no tipo do artigo 215, na visão do autor, a aplicação do artigo 215 a conduta de stealthing, exige cautela:

(...) no trecho “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Não havia necessidade alguma para tal inovação, o que poderá gerar amplitude indevida ao crime do artigo 215. É preciso cautela com a utilização do artigo 215. (NUCCI, 2014, p. 689)

Vale acrescentar que, antes da Reforma de 2009 (Reforma Criminal), realizada pela entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, o mencionado delito, era intitulado de posse sexual mediante fraude e se caracterizava pela conjunção carnal com a mulher por meio de fraude.

Evidencia-se como elemento essencial para caracterização do crime em discussão, o uso de fraude, que vicia a livre manifestação da vítima (a depender da ausência de percepção da realidade no momento do ato).

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, reitera a aplicação do artigo 215 do Código Penal Brasileiro à prática de stealthing:

(...) A PRÁTICA DENOMINADA DE “STEALTHING” QUE CONSISTE NA RETIRADA DO PRESERVATIVO DURANTE A RELAÇÃO SEXUAL, SEM O CONSENTIMENTO DA OUTRA PESSOA, PODE CARACTERIZAR O CRIME DE VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE, DESCRITO NO ARTIGO 215 DO CÓDIGO PENAL. O ATO PUNE A CONDUTA DE TER RELAÇÃO ÍNTIMA COM ALGUÉM, POR MEIO DE ENGANO OU ATO QUE DIFICULTE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA VÍTIMA. (BRASIL, 2020, não paginado).

Não restam dúvidas a possibilidade de aplicabilidade da redação legal do artigo 215 do Código Penal Brasileiro a figura do stealthing, a doutrina e a jurisprudência brasileira são assertivas e concordantes quanto ao entendimento. O objetivo do legislador brasileiro, ao inserir o do artigo 215, era promover a garantia da liberdade sexual, princípio este também protegido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, inciso III, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988)

Essa dignidade sexual, significa dizer, que todo ser humano, tem o direito de ser relacionar sexualmente de forma livre, sem interferência de terceiros, essa premissa, também pode ser interligada ao direito fundamental à honra, respaldado no artigo 5º da Carta Constitucional de 1988.

Nesse sentido, cada individuo pode-se satisfazer sexualmente do modo como lhe convir, desde que respeite a dignidade sexual do outro. Tendo em vista que a vida sexual, é algo íntimo, e deve ser respeitada com a individualidade que merece (MARCELINO, 2020).

Em outras palavras, falar em dignidade sexual, é respeitar a realização da sensualidade de outra pessoa adulta, sem violência ou grave ameaça, ou seja, um conjunto de fatores, é tolerar as ocorrências e aparência da vida sexual de cada indivíduo (NUCCI, 2014).

Adentrando a proteção internacional. A conduta de stealthing é criminalizada nos Estados Unidos, a Califórnia foi o primeiro Estado a tornar ilegal o ato. O Projeto é de autoria da deputada democrata Cristina Garcia (CARVALHO; LIMA JÚNIOR, 2022)

Este avanço normativo, ampliou a questão envolvendo a proteção dos direitos sexuais. Os legisladores passaram a criar tipificações que protegesse a dignidade social das vítimas.  

Fazendo um breve resgate da origem dos direitos sexuais, o Código de Hamurabi abordou brevemente sobre o assunto, em seu Capítulo denominado de “delitos contra a ordem da família”. O mencionado diploma legal, estabelecia que se alguém violar a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa do pai, este indivíduo deveria ser morto (GILABERTE, 2020).

Nota-se uma preocupação, desde os tempos remotos, em preservar a virtude da mulher, colocando a virgindade em condição de relevante interesse social, com a criminalização dos atos sexuais.

O desrespeito sexual seja contra a mulher, crianças e até mesmo os homens (mesmo que a maioria dos relatos ocorresse com as mulheres), é prática antiga. Na época primitiva, os homens viviam como animais, agindo institivamente, os mais fortes, exerciam poder sobre os mais fracos. As vítimas eram vistas como objetos pertencentes ao abusador, sendo obrigadas a casar, sem contar aquelas mulheres escolhidas pelos governantes para saciar seus desejos, todas essas condutas narradas, eram na verdade concebidas como crimes (SILVEIRA, 2014).

Assim, antigametne, o sexo era tido como assunto íntimo e de satisfação pessoal. A maior parte das relações sexuais, ocorria somente após o casamento, sendo o sexo, utilizado ainda como mero objeto, para saciar as vontades dos grandes governantes da época. 

Por outro vies, na legislação hebraica se aplicava a pena de morte para o homem que violasse uma mulher casada ou prometida em casamento. Se tratando de mulher virgem, devia o homem pagar uma quantia de prata ao pai da jovem e casar-se com ela (PORTINHO, 2019). É visivel, que após o crescimento das civilizações de modo acelerado, algumas normas direcionadas à digndade sexual das mulheres, crianças e homens, foram editadas cofnorme as necessidades sociais. Embora o avanço legal, eram recorrentes os casos em que as vítimas de violência sexual, tinham que se casar com os abusadores.

Logo, os crimes sexuais sempre existiram, porém diante da evolução das leis e da sociedade, alterações ocorreram. As origens dos crimes sexuais se encontram no Direito Romano e nos Hebreus, que puniam de forma rigorosa os agressores. Todavia, em alguns casos, somente as mulheres eram consideradas como sujeitos passivos desse crime (SANTOS, 2021). Observa-se que no panorama internacional as violações a liberdade sexual, eram constantes, modificando com o passar do tempo, até surgirem leis que proibissem as condutas dos agressores.

No Brasil, as primeiras legislações vigentes, eram atreladas a Portugal, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas também tipificavam a conduta. Somente em 1830, após a edição do Código Criminal do Império, o legislador editou vários delitos de natureza sexual, à época o crime de estupro era definido como atentado violento ao pudor, a punição para o crime era a prisão, de três a doze anos, assim como o oferecimento de um dote a vítima, além da possibilidade de se casar com a ofendida (MICHEL, 2020).

Posto isto, na era do Brasil Colonial, os crimes de natureza sexual, do mesmo modo que a órbita internacional, possuiam penas brandas para o agressor (em comparação com o essencia violenta do crime), que após oferecer um dote (espécie de pagamento para família) poderia ser casar com a vítima. Em relação à tutela da liberdade sexual no ordenamento brasileiro, com ao advento da República, houve a necessidade de criar uma nova legislação:

Os crimes sexuais estavam previstos no Título VIII, “Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor”. A disciplina dos crimes sexuais aqui era muito mais completa, prevendo não só a violência sexual como também outros crimes, como o de casa de prostituição e até mesmo o adultério figurava nesse título. O Título VIII era dividido em quatro capítulos: Capítulo I. Da Violência Carnal; Capítulo II. Do Rapto; Capítulo III. Do Lenocinio; e, por fim, Capítulo IV. Do Adulterio ou Infidelidade Conjugal. No entanto, o mérito desse Código foi trazer pela primeira vez o conceito legal de estupro no art. 269, que dispunha “Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.” (NASCIMENTO, 2019, p. 9-10) Aspas do autor

O supramencionado autor aponta ainda, que neste Código a espécie de violência sexual empregada, era considerada para base de configuração do estupro. Ocorria necessidade de comprovar a violência, como forma de distinguir as mulheres entre honestas (que defendiam sua honra com afinco) e as desonestas (que simulavam uma resistência (NASCIMENTO, 2019). A elaboração do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940) representa um marco normativo na conquista dos direitos sexuais no ordenamento pátrio. No decorrer do tempo, houveram várias m

odificações no Código em comento, de forma a melhorar a proteção a dignidade sexual, como é o caso da tipificação do artigo 215 pela Reforma Criminal (Lei nº 12.015/2009). Um inovação legislativa, na esfera dos direitos sexuais, é a Lei nº 13.718/2018 (Lei de Importunação Sexual). A legislação foi criada em razão da forte pressão da mídia e o aumento de casos de assédio sexual. Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.718/2018, o crime de importunação sexual era tratado na Lei de Contravenção Penal, no artigo 61, que em sua redação, tratava da importunação ofensiva ao puder, punindo com multa a conduta de importunar de modo ofensivo ao puder, pessoa que estivesse em local público. Em razão da sanção da Lei em comento, a disposição legal do crime passou a proteger a vítima, resguardando seu direito à liberdade de ir e vir sem qualquer importunação. (BRASIL, 2018).

Os delitos decorrem do crescimento populacional e da necessidade de tipificação para crimes de natureza sexual. Logo, os pressupostos históricos dos crimes sexuais no Brasil, contemplam legislações da época Brasil Colônia, do Período do Império, do Brasil República e finalmente o Código Penal brasileiro. Ademais, observou-se que as leis alteraram conforme a evolução da sociedade. 

3 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ABORTO LEGAL NA PRÁTICA DE STEALTHING

Considerando que no capítulo anterior abordou-se os aspectos conceituais, legais e históricos da prática de stealthing. Diante disso, a presente seção, tem o intuito de demonstrar a possibilidade do aborto legal em casos envolvendo o stealthing, fato este que poderá causar diversos danos a saúde física e mental da vítima.

Conforme mencionado, o crime de violação sexual mediante fraude, após a reforma da Lei nº 12.015/2009, passou a ser configurado quanto o infrator realiza um ato que impeça ou dificulte a livre manifestação da vítima. Porém, essa cláusula genérica também implica no crime de estupro de vulnerável, enumerado no artigo 217-A, do Código Penal.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.(BRASIL, 2009, não paginado)

Denomina-se estupro “a realização coativa de um ato sexual sobre o corpo de outrem, que é compelido à prática mediante violência física ou moral. Hoje o estupro pode ser praticado contra qualquer pessoa” (GILABERTE, 2020, p. 15).

O conceito de estupro também se encontra na redação do Código Penal, mediante a disposição do 213, no qual menciona que o ato ocorrerá da seguinte maneira:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

(BRASIL, 2009, não paginado)

Assim, para que o crime de estrupo se configure, deverá ocorrer o constrangimento e a violência ou grave ameaça da vítima, forçando-a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Na ocorrência do estupro que resulte em gravidez, a vítima poderá realizar aborto.

O aborto é a interrupção da gravidez de forma voluntária antes do parto, e resulta na morte do feto. A legislação brasileira pune o aborto após a nidação, em outras palavras, com a implantação do óvulo fecundado no útero materno (PEREIRA, 2018).

Os artigos 124 a 126 do Código Penal tipificam o crime de aborto em duas modalidades, provocado pela gestante e/ou por terceiros com ou sem o consentimento:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

(BRASIL, 1940, não paginado)

Por pressuposto, tem-se que no artigo 128, inciso I, do Código Penal, o legislador brasileiro estabeleceu o aborto necessário, nos casos em que a gravidez resulte em risco à vida da gestante. A respeito disso, o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Preceito Fundamental nº 54 – Distrito Federal, in verbis:

ESTADO – LAICIDADE. O BRASIL É UMA REPÚBLICA LAICA, SURGINDO ABSOLUTAMENTE NEUTRO QUANTO ÀS RELIGIÕES. CONSIDERAÇÕES. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. MOSTRA-SE INCONSTITUCIONAL INTERPRETAÇÃO DE A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DE FETO ANENCÉFALO SER CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTIGOS 124, 126 E 128, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. (BRASIL, 2013, não paginado)

A decisão do Supremo Tribunal Federal, deliberou pela constitucionalidade do aborto de fetos anencéfalos, ou seja, àqueles que possuírem alguma malformação incompatível com a vida. A maioria do plenário decidiu pelo entendimento do relator, que é inadmissível a prevalência do direito à vida de um feto sem chance de sobrevivência, “em detrimento das garantias à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à saúde e à integridade física, psicológica e moral da mãe, todas previstas na Constituição” em seu voto do Relator Marco Aurélio, afirma que obrigar a mãe a manter a gestação nesses casos, representa colocá-la em uma espécie de prisão sobre o seu próprio corpo (BRASIL, 2013, não paginado).

Por força do inciso II do artigo, é admissível o aborto humanitário ou sentimental, especialmente nos casos em que a gravidez resultou de estupro (BRASIL, 1940, não paginado).

Nota-se que as modificações legais em relação ao crime de violação sexual mediante fraude, feitas no Código Penal, vão em encontro as deliberações voltadas ao crime de estupro, pois ambos abrangem a liberdade sexual.

Voltando a questão principal, caso o agressor force a vítima a continuar o ato sem o uso do preservativo se utilizando do uso de sua força, mediante tortura física e psicológica. Fato este á se consuma como um crime de estrupo. Mesmo que ao início a vítima tenha concordado em ter relação sexual com o autor (GONÇALVES; CARVALHO, 2021).

Nesses moldes, sobrevém a questão do estupro de vulnerável na violação sexual mediante fraude. Acerca do tema, Guilherme Nucci já se manifestou, exemplificando a seguinte situação:

Afinal, quem tiver relação sexual com outra pessoa, estando esta alcoolizada, mas sem perda dos sentidos ou completamente incapaz de entender o que faz, poderá, em tese, responder por violação sexual. Não se pode negar que a ingestão de bebida alcoólica, mesmo em poucas doses, retira a livre manifestação de vontade de uma pessoa. Ora, se alguns copos de cerveja impedem a direção, por que permitiria o consentimento para o relacionamento sexual? Sem dúvida, seria absurda a ideia de pretender punir por violação sexual quem tiver contato libidinoso com pessoa levemente alcoolizada. (art. 217-A, § 1º, parte final). (NUCCI, 2014, p. 670)

Para o autor, ter relação sexual com uma pessoa completamente alcoolizada, sem noção da realidade, pode configurar estupro de vulnerável, tendo em vista a capacidade de resistência da vítima ao ato sexual. Entretanto, caso não seja evidenciado a incapacidade, o juiz poderá desclassificar o crime de estupro para forma prevista no artigo 215 do Código Penal (NUCCI, 2014).

Exemplificam Rogério Sanches, Valério de Oliveira e Luiz Flávio que “a fraude utilizada na execução do crime, não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito estupro de vulnerável” (CUNHA; MAZZUOLI, GOMES, 2009, p. 43).

Além de que, o artigo 215, diferentemente do artigo 217-A que trata do estupro de vulnerável (ambos do Código Penal), debruça elementos essenciais para configuração do crime de estelionato sexual, a conduta fraudulenta e/ou outro meio de impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Segundo Fernando Capez, o delito em estudo tem como nota o emprego de fraude, ao contrário do crime de estupro em que o agente:

(...) obtém a prestação sexual mediante o emprego de meio enganoso, ou seja, meio iludente da vontade da vítima e não com o emprego de violência ou grave ameaça, motivo pelo qual ele é considerado delito de menor gravidade. De fato, se não fosse empregada a fraude, a vítima jamais ter-se-ia prestado à relação sexual. Ressalve-se que o crime de violação sexual mediante fraude é incompatível não só com a violência real ou grave ameaça, mas também com a violência presumida. Dessa forma, o curandeiro que, a pretexto de curar os males de uma menina de 13 anos, mantém com ela conjunção carnal não responderá pelo crime em estudo, mas sim pelo delito de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, introduzido pela Lei n. 12.015/2009) — anteriormente a sua conduta era enquadrada no art. 213 c/c o art. 224 do CP (atualmente revogado). (CAPEZ, 2020, p. 43)

Com base em Fernando Capez, “a conduta do agente consiste em induzir a vítima em erro e aproveitar-se do erro dela. O erro pode se dar quanto à identidade do agente ou quanto à legitimidade da obtenção sexual” (CAPEZ, 2020, p. 44).

Sendo assim, para a caracterização do crime de estelionato sexual, é fundamental que o meio iludente, ou seja, a fraude, seja medida viável e válida para viciar a livre manifestação de vontade da vítima, caso contrário, não que se falar no crime em tela. Por outro viés, Regis Prado expõe uma argumentação distinta, deliberando que:

No que se refere a expressão outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, indica a possibilidade de emprego de interpretação analógica. A interpretação analógica, abrange os casos análogos, conforme fórmula casuística gravada no dispositivo legal. Destarte, qualquer conduta dolosa do agente, revestida de fraude, que tenha levado a vítima a praticar conjunção carnal ou ato libidinoso, amolda-se em princípio ao tipo legal, assim em face do alcance de norma, até o malicioso silêncio e a mentira podem ser utilizados como meio fraudulento. (PRADO, 2020, p. 811)

Desse modo, tem-se que a expressão outro meio que impeça ou dificulte a manifestação, descrita no caput do artigo 215 do Código Penal, corrobora com elementos condizentes para o emprego de analogia no crime de violação mediante fraude.

No mesmo sentido que Regis Prado, se pronunciam Renato Marcão e Plínio Gentil, argumentando que o artigo 215 do Código Penal se refere aos meios de caráter enganoso, dissimulação, distorção, ações capazes de enganar a vítima a obter um consentimento viciado por erro. Tais meios devem ser qualificados como fraude, ao impedir que a vítima possa manifestar sua livre vontade (MARCÃO; GENTIL, 2018).

Assim, as ações praticadas por um dos parceiros durante a relação sexual, de modo a enganar o outro (como a retirada do preservativo), eivadas de fraude e impedimento da livre manifestação da vontade, são tipificadas podem ser tipificadas com o mesmo tipo penal do crime imposto no artigo 215 do Código Penal.

Logo, na conjuctura em que a prática de stealthing decorrer da remoção do preservativo, sem que a vítima perceba, a prática será enquadrada como crime de violação sexual mediante fraude, visto que o consentimento tornou-se viciado. Em função do stealthing também existe a possibildiade da parte lesiva contrair doenças sexualmente transmissíveis, se isso ocorrer, o delito será tipificado conforme o artigo 130 do Código Penal (BENICIO; PAULA, 2022).

Do ponto de vista doutrinário, há também possibilidade de aplicação do aborto legal na prática de stealthing, com a utilização de legislações aplicadas em casos semelhantes. Como não existem legislação específica no ordenamento brasileiro, a analogia é uma alternativa válida. (GONÇALVES; CARVALHO, 2021)

Aponta-se que a analogia é utilizada em casos que a situação fática (em que não há legislação específica, ou seja, carência legislativa) se adequa aos requisitos de um crime já previsto legalmente, considerando que o ordenamento jurídico contempla uma série de delitos ainda em evolução e não tipificados, como é o caso do aborto em caso de stealthing.

Acerca do assunto, Guilherme Nucci assevera que a disposição do artigo 128, inciso II, do Código Penal preconiza a viabilidade jurídica do aborto, com a condição que a mulher tenha sido vítima de estupro. Do mesmo modo, o crime de violação sexual mediante fraude, previsto no artigo 215 do mesmo diploma legal, autoriza o aborto em detrimento de uma gravidez decorrente de um crime praticado contra a dignidade sexual, sob a justificativa do princípio da analogia in bonam partem. (NUCCI, 2019)

A analogia no Direito Penal é uma questão muito importante. Está expressamente prevista no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Diante do princípio da legalidade penal, pelo qual não se pode impor qualquer sanção penal a fato não previsto em lei como infração penal, é de se afirmar que é totalmente proibido o uso da analogia para criar norma penal incriminadora ou seja mediante analogia in malam partem. Por outro lado, a analogia in bonam partem está autorizada e decorre como resultado do Estado Democrático de Direito, da aplicação normal da lei penal, nada impede a aplicação da analogia às normas penais não incriminadoras, nos casos de evidente lacuna involuntária que favoreça a situação do réu (BRAGA, 2018).

Vale acrescentar que, a analogia in bonam partem, pressupõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A irretroatividade da lei penal apenas é vedada para a legislação, não para jurisprudência, podendo os tribunais mudarem seus entendimentos conforme o transcorrer do tempo e as mudanças sociais (PARDAL, 2022).

Dessa forma, existem argumentos contrários e favoráveis por parte da doutrina para utilização de analogia in bonam partem e a possibilidade do aborto legal nos casos de stealthing. No que se refere a jurisprudência, em razão do stealting ser um tema atual, e envolver situações de cunho sexual, a maioria dos processos tramita em segredo de justiça.

Destarte que se tem conhecimento apenas de um caso ocorrido no Brasil, na 7º Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, autorizando a realização de aborto seguro em uma vítima de stealting:

REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ. REALIZAÇÃO DE ABORTO HUMANITÁRIO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. CP, ART. 128, II. POSSIBILIDADE. DIREITO À SAÚDE. DEVER ESTATAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cabe ao Estado prestar assistência integral à mulher em situação de gravidez decorrente de violência sexual, por meio de um atendimento emergencial, integral e multidisciplinar em todos os hospitais integrantes da rede do Sistema Único de Saúde – SUS, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes da violência, além do encaminhamento aos serviços de assistência social, compreendendo a profilaxia da gravidez nas hipóteses legais. 2. A situação descrita configura o fato típico previsto pelo art. 213 do Código Penal, haja vista que, embora o ato sexual tenha sido inicialmente consentido com o uso de método contraceptivo, deixou de sê-lo no momento em que o agressor retirou o preservativo (“stealthing”), obrigando a vítima a continuar com a relação sexual, sendo legítima a postulação para a realização do aborto humanitário, com fulcro no art. 128, II, do Código Penal, não podendo o Estado se furtar desse direito. 3. Remessa necessária desprovida. (BRASIL, 2020, não paginado)

No caso em tela, a vítima relatou ter engravidado após um estupro, pois durante o ato sexual o parceiro retirou o preservativo sem o seu consentimento, obrigando-a dar continuidade com a relação sexual. Os desembargadores entenderam por enquadrar a prática de stealting no crime de estupro, tipificado no artigo 213 do Código Penal (BRASIL, 2020, não paginado).

No panorama internacional, ocorreu um caso havendo condenação por stealthing. Fato que aconteceu na Suíça. Aonde uma mulher através de um aplicativo de relacionamento conheceu um homem. Ambos marcaram um encontro, vindo a acontecer a relação sexual. No decorrer do ato, a mulher reparou que o indivíduo teria retirado o preservativo sem o seu consentimento, primeira vez em que um caso semelhante foi julgado como tal (REVISTA VEJA, 2017 apud BENICIO; PAULA, 2022).

Verifica-se que a vítima de stealthing poderá realizar o aborto legal, desde que seja comprovado a violência sexual, ou seja, o estupro, mediante exame de corpo de delito ou teste de gravidez. Em que pese a não existência de legislação específica para prática de stealthing no ordenamento brasileiro, por analogia, o crime previsto no artigo 215 Código Penal incide nos mesmos parâmetros que o stealthing.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho acadêmico norteou-se a partir de uma investigação sobre o enquadramento da prática de stealting, por analogia, ao crime de estupro, e a possibilidade de realização de aborto legal nos casos em que a violência sexual resulte em gravidez indesejada.

Após realizado o estudo sobre a prática denominada de stealthing que se trata da retirada do preservativo de forma despercebida, sem o consentimento do seu parceiro, tem-se que a dificuldade probatória é questão que deve ser analisada, pois existem casos em que há apenas a palavra da vítima contra o alegado pelo acusado.

Em relação ao enquadramento da prática de stealthing como estupro, e, consequentemente com a possibilidade de aborto, embora o tema seja complexo e pouco se ver falar sobre o assunto. A doutrina tem utilizado a analogia in bonam partem, considerando a possibilidade do aborto legal nos casos de stealthing. No aspecto jurisprudencial, existe somente uma decisão da 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Devido a natureza do crime ser sexual, a maiorias dos processos seguem em segredo de justiça. No caso em comento, a vítima engravidou após a retirada do preservativo por seu parceiro sem o seu consentimento. A conduta de stealting foi tipificada como crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal.

Acerca da possibilidade de aborto nos casos de stealthing, sendo considerado um crime previsto no artigo 215 Código Penal. Nesse sentido, observa-se que desde os tempos mais remotos da civilização, os crimes sexuais fazem parte do cotidiano da sociedade. O Direito se adequa as realidades sociais, elaborando novos crimes conforme as necessidades atuais. Desse modo, por analogia, o crime de violação sexual mediante fraude previsto no artigo 215 Código Penal incide nos mesmos preceitos que o stealthing.

Com a realização da pesquisa, aponta-se a necessidade de maior amparo legal, tem-se que doutrinariamente e majoritariamente, se tipifica o stealthing como o delito previsto no artigo 215 do Código Penal brasileiro, o crime de violência sexual mediante fraude que se configura pela conjunção carnal ou ato libidinoso com outrem, com uso de fraude ou outro meio de impeça e dificulte a livre manifestação da vítima. Porém, ainda existem questões em aberto sobre o tema, em razão da ausência de legislação específica.

Dentre os resultados alcançados, e respondendo ao problema de pesquisa, conclui-se que há viabilidade jurídica para aplicação de analogia em in bonam partem nos casos de stealthing em que a violência sexual ensejar gravidez, portanto, permitindo-se o aborto legal nos mesmos parâmetros definidos no Código Penal brasileiro para os casos de estupro.

REFERÊNCIAS

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