CLÁUDIO DO PRADO AMARAL

(orientador)

RESUMO: No presente artigo, tratamos a respeito do negacionismo científico, evidenciando sua repercussão no campo probatório, que se manifesta, sobretudo, na adoção de práticas investigativas e probatórias de idoneidade questionável. Construímos nossa argumentação em torno da importância da objetivização da matéria probatória,  incluindo a necessidade de uma maior preocupação com o rigor científico dispensado aos procedimentos de produção da prova, de modo que se chegue a maior aproximação possível da verdade, tendente a refletir o que de fato ocorreu no momento do crime. Palavras-chave: Direito Processual Penal; Provas; Negacionismo Científico; Crítica à Ciência; Objetivização da prova. 

RESUMEN: En este artículo discutimos el negacionismo científico, destacando su repercusión en el campo de la prueba, que se manifiesta, sobre todo, en la adopción de prácticas investigativas y probatorias de dudosa idoneidad. Construimos nuestro argumento en torno a la importancia de objetivar la evidencia, incluyendo la necesidad de una mayor preocupación por el rigor científico que se le da a los procedimientos de producción de evidencia, de manera que se alcance la mayor aproximación posible a la verdad, tendiendo a reflexionar sobre qué hecho ocurrió en el hora del crimen. Palabras clave: Derecho Procesal Penal; evidencias; Negacionismo científico; Crítica de la Ciencia; Objetivación de la prueba.

1.APRESENTAÇÃO DO TEMA 

Inicialmente, para fins didáticos, importante e fundamental esclarecer o significado e a extensão da palavra prova, que em sentido amplo é empregada para designar aquilo que demonstra que uma afirmação ou um fato são verdadeiros.^[1] Tal palavra traduz as ideias de demonstração, comprovação, confirmação, evidência. 

Assim sendo, no processo penal, a prova é usada a fim de demonstrar a veracidade de uma afirmativa feita a respeito de um fato delituoso tido por sucedido no mundo real. Imagine-se, por exemplo, o caso de um furto qualificado pelo arrombamento de porta e janela da residência: se a acusação afirmar que o fato criminoso foi praticado mediante o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, é indispensável a presença de prova para a confirmação da veracidade de tal assertiva.

É com base na prova que o Estado-Juiz certificar-se-á de que o fato delituoso imputado ao acusado é verdadeiro, aplicando-se a ele, em caso positivo, a pena cominada ao delito. Sobre o tema, ensina José Carlos G. Xavier de Aquino que “(...) provas são elementos de convicção fornecidos ao juiz, com os quais ele poderá reconstruir os fatos investigados e estabelecer uma certeza jurídica (ou verdade possível), certeza essa que apenas equivale a uma probabilidade”.^[2]

Pode-se dizer, portanto, que a prova tem íntima relação com o direito de punir do Estado, pois este só poderá exercer, legitimamente, seu ius puniendi contra o acusado na presença de prova contundente capaz de incriminá-lo. Assim, ilustrando, quando há a imputação de um fato delituoso a determinado sujeito, para que a sua liberdade seja legitimamente restringida, é imprescindível que haja provas idôneas no sentido de ser ele o autor do delito que lhe é atribuído, bem como provas materiais da existência dos fatos imputados.

O Código de Processo Penal, em seu art. 386, VII, estabelece que caso não exista prova suficiente para a condenação, caberá ao juiz absolver o réu. Nesse sentido também o princípio do in dubio pro reo – que é a regra de julgamento que vigora no campo penal – pelo qual, caso persista uma dúvida razoável sobre a culpabilidade do acusado no momento da prolação da sentença, o caminho a ser seguido pelo julgador penal é a absolvição do imputado.

Daí a importância da prova no processo penal, porquanto, com base nela, que eventualmente se condenará o réu, impondo-se a ele uma sanção penal,^[3] o que muito provavelmente irá refletir negativamente em sua vida profissional e social, considerando os efeitos deletérios de uma condenação criminal aos acusados em geral, sobretudo quando implique pena privativa de liberdade, cujos efeitos são quase sempre estigmatização perante a sociedade, dissolução de laços familiares e profissionais, criminalização do preso, além de submeter o indivíduo a um risco considerável de contaminação por doenças infectocontagiosas, como, por exemplo, a tuberculose.^[4] Por isso, há de se considerar ilegítima e totalmente inadmissível, em um Estado Democrático de Direito, uma condenação embasada em meras conjecturas ou suspeitas, ou em elementos de convicção que não sejam seguros.

Assim, devido à grande relevância do tema, há inúmeros dispositivos legais e constitucionais que cuidam da matéria, definindo os procedimentos a serem seguidos no que se refere à produção e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. Em outras palavras, a legislação instituiu as regras do jogo^[5] como forma de se assegurar que a prova avaliada pelo juiz efetivamente é autêntica e que foi produzida em fiel observância aos princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LIV e LVI).

Atualmente, há forte tendência de objetivização da matéria probatória no âmbito processual penal, o que é feito, por exemplo, por meio da valorização de fontes de prova reais (o lugar, a arma, o cadáver, a ferida, etc.) em detrimento de fontes pessoais (ofendido, acusado, testemunhas, etc.). Isso porque, a prova produzida no processo irá servir de base a uma absolvição ou a uma condenação, ditando, portanto, o destino do acusado. Logo, há que se ter preocupação com o rigor científico dispensado aos procedimentos de produção da prova; bem como com fontes de prova que possam trazer com mais fidedignidade o que de fato ocorreu no momento do crime, de modo que se chegue a maior aproximação possível da verdade, tendente a refletir ao máximo a realidade.

Diante disso, percebe-se um movimento ao longo da história, sobretudo a partir do século XX – com destaque para a teoria positivista de Hans Kelsen –, no sentido de visualizar o Direito como ciência, com método e objeto próprios, o que, por óbvio, produziu reflexos na seara processual penal, inclusive no tocante à atividade probatória. Passou-se a atribuir importância não apenas à fonte de prova em si, mas, também, à maneira com que essa prova seria produzida, é dizer, confere-se crescente proeminência ao procedimento probatório; aos poucos, a confissão deixou de ser conhecida como a rainha das provas, como algo de valor irrefutável, ao passo que os exames periciais passaram a ser tidos como imprescindíveis, em se tratando de crimes que deixam vestígios, não suprindo sua ausência nem mesmo a confissão do acusado.

Desse modo, as Ciências Jurídicas receberam consideráveis influxos das Ciências Exatas e Biológicas, seja como estímulo para que fosse pensado um método e objeto próprios para o estudo do Direito, seja no que se refere à utilização no campo jurídico de um conjunto de procedimentos desenvolvidos no âmbito das mencionadas Ciências Exatas e Biológicas (como ocorre, a título de ilustração, em um exame de balística), que tem contribuído sobremaneira para proporcionar ao órgão julgador um juízo de convicção mais preciso e seguro acerca da dinâmica delitiva. 

Imagine-se, por exemplo, que alguém tenha sido denunciado pela prática de um crime sexual. Nesse caso, o exame de DNA – efetuado por meio da comparação do material genético do acusado com os vestígios de sêmen encontrados no corpo da vítima – seria o meio de prova mais confiável para comprovar ou afastar a imputação constante da peça acusatória. Caso não fosse determinada a realização de exame pericial, poderia subsistir a dúvida razoável quanto à identidade do autor do fato delituoso, sobretudo, porque em regra os crimes sexuais são praticados à clandestinidade, sem testemunhas presenciais, hipótese que poderia ensejar uma absolvição ante a ausência de certeza de autoria , ou, o que é pior, a uma condenação injusta.

Nesse sentido, aliás, lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, 

“(…) O desenvolvimento das ciências em geral possibilitou maior utilização da prova técnica, tanto na demonstração da materialidade da infração penal, por meio do exame de corpo de delito, como na comprovação de outros dados relevantes à apuração da verdade. Exige-se, em consequência, cada vez mais, que seja aproveitado o avanço científico e tecnológico para aperfeiçoamento da investigação. (…)”^[6]

2.ABORDAGEM HISTÓRICA DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Aqui abordaremos o traço histórico do desenvolvimento do processo de produção de provas no âmbito penal, a fim de se obter uma melhor visão acerca da tendência de objetivização da matéria probatória e do quanto isso pode ser benéfico para a existência de um processo penal eficaz e justo. 

Como dito acima, se hoje há uma tendência de se caminhar para um sistema que valoriza a prova material,^[7] pode-se dizer que nem sempre foi assim. 

Walter Coelho, citando Ferri, ensina que o referido criminólogo italiano aponta cinco fases na evolução dos sistemas probatórios, quais sejam, (i) uma fase das sociedades primitivas, por ele (Ferri) denominada de fase étnica, do mais absoluto empirismo, em que a simples percepção sensorial conhece apenas a prova do flagrante; (ii) uma fase mística ou religiosa, de conotação divina, que persiste inclusive na Idade Média, caracterizada pelas órdálias, pelos juízos de Deus e duelos judiciários; (iii) uma fase legal, na qual se estabelecem os meios de prova, bem como a gradação de sua maior ou menor força probatória, numa verdadeira tabela que, aprioristicamente, institui um rígido formalismo para o convencimento judicial; (iv) uma fase que Ferri intitula de sentimental, que seria a fase da íntima convicção, na qual o magistrado é inteiramente libertado de amarras preestabelecidas ao ato de julgar, estando vinculado somente à certeza moral ditada pela sua consciência; e, por fim, (v) uma fase científica, na qual a apreciação da prova adentra na apurada técnica das ciências experimentais, graças aos notórios avanços que, nesta área, nos levaram aos novos tempos.^[8]

Na Antiguidade – período que se iniciou com o desenvolvimento da escrita e se encerrou com a queda do Império Romano do Ocidente (século V) – não havia propriamente um Estado organizado tal qual conhecemos hoje (que detém o monopólio do poder-dever de punir), de modo que a tradição jurídica era pautada numa justiça privada caracterizada pela vingança entre grupos, que vislumbravam a infração como sendo algo que ofendia não apenas a vítima, mas todo o grupo.

Com o desenvolvimento dos grupos sociais e de seu vínculo com a religião – o que acabou refletindo no direito –, os delitos cometidos no seio da sociedade passaram a ser encarados como um atentado à ordem estabelecida pelas divindades, e o agressor deveria ser punido, a fim de que fosse aplacada a ira dos deuses e reconquistada a sua benevolência.^[9] 

Os indivíduos na busca da verdade frequentemente recorriam ao pensamento mágico e à intercessão junto aos poderes divinos, através da prática de rituais religiosos e do uso de meios simbólicos, a exemplo da chamada ordália (ou juízo de Deus). Esta última consistia em um meio de prova e de punição em que os acusados eram submetidos à testes de resistência, a fim de se provar sua inocência ou sua culpa: se aquele que tinha delinquido sobrevivesse, por exemplo, à fogueira, entendia-se que havia sido absolvido pela vontade divina; se, por outro lado, sucumbisse, isso significava que ele havia sido condenado e executado pelo juízo divino. 

Ressalta José Carlos G. Xavier de Aquino que: 

“Já os povos antigos, mesmo aqueles de civilização mais rudimentar, possuiam certa noção de prova. Contudo, nessa época, predominava a chamada prova mística, que sujeitava os acusados a determinados processos bárbaros e desumanos. Tais processos recorriam ao juízo dos deuses para indicação do culpado. Para tanto, os suspeitos tinham de suportar toda sorte de sofrimentos, pois, se resistissem a eles, provariam sua inocência. Esse meio primitivo de prova denominava-se ‘ordália’”.^[10]

Dessa forma, pode-se afirmar que à míngua de procedimentos técnicos ou científicos apropriados para a produção de provas coerentes e racionais, recorria-se ao uso da ordália a fim de se atestar a inocência ou a culpabilidade de um acusado. 

Cumpre destacar que a utilização da ordália, como visto, recorrente na Antiguidade, se estendeu pela Idade Média até o século XIII, conforme se extrai das palavras de Michel Foucault a seguir destacadas:

“Havia, finalmente, as famosas provas corporais, físicas, chamadas ordálios, que consistiam em submeter uma pessoa a uma espécie de jogo, de luta com seu próprio corpo, para constatar se venceria ou fracassaria. Por exemplo, na época do Império Carolíngio, havia uma prova célebre imposta a quem fosse acusado de assassinato, em certas regiões do norte da França. O acusado devia andar sobre ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, perdia o processo. (...)”^[11]  

Porém, foi ainda na Idade Média que o referido meio de prova entrou em declínio, principalmente a partir do IV Concílio de Latrão, em 1215, no qual a Igreja passou a repudiar a utilização dos meios de prova compreendidos como irracionais. Podemos afirmar que até o século XIII houve o predomínio, no processo penal, do emprego de um tipo de prova chamado de irracional, já que não podia ser explicado a partir da razão.^[12] Contudo, ao final da Idade Média, houve uma certa racionalização dos meios de prova, uma vez que se abandonou as crenças sobrenaturais como ferramenta para explicar a inocência ou a culpabilidade de um acusado.

No fim da Idade Média, utilizou-se amplamente o processo inquisitivo, no qual determinados meios de prova possuíam hierarquia em relação a outros, o que se denominou de sistema da prova tarifada. Relativamente a tal sistema, Renato Brasileiro de Lima afirma que dele: 

“(...) deriva o conceito da confissão como rainha das provas, sendo que nenhuma outra prova seria capaz de infirmá-la. Além disso, uma única testemunha jamais seria suficiente para a comprovação de uma afirmação acerca de fato que interessasse à solução da controvérsia posta em juízo (testis unus, testis nullus – uma só testemunha não tem valor). Tal regra autorizava uma conclusão absurda: a verdade dita por uma única testemunha não teria valor, na medida em que, de acordo com a lei, um depoimento isolado não tinha qualquer valor; pelo contrário, se uma mentira fosse contada por duas testemunhas acabaria prevalecendo.”^[13]

Pode-se dizer que, no sistema inquisitorial, a prova testemunhal e a confissão figuravam dentre os meios de prova usualmente empregados. Na busca da verdade material, frequentemente se lançava mão da tortura, visando a obtenção de uma confissão do acusado, que era visto como mero objeto do processo. Resumidamente, podemos afirmar que a característica principal do processo inquisitivo é a reunião de poderes nas mãos do juiz inquisidor, que desempenhava as funções de acusar, defender e julgar, adotando não raramente a tortura como forma de alcançar a elucidação dos fatos. 

É possível inferir que apesar de ter ocorrido algum progresso no que concerne aos meios de prova, principalmente comparando-se com o período anterior (Idade Antiga), as provas ainda não eram produzidas conforme um método objetivamente científico; pelo contrário, empregava-se a tortura para obtenção de uma confissão do acusado, o que retirava totalmente a idoneidade da prova, uma vez que um inocente muito provavelmente para fazer cessar torturas afirmaria que era culpado. Desse modo, de dois homens, igualmente inocentes ou igualmente culpados, aquele que fosse mais forte e mais destemido seria absolvido; o mais fraco, por sua vez, seria condenado em razão deste raciocínio: Eu, juiz, necessito encontrar um culpado; tu, que és robusto, soubeste resistir à dor, e por isso eu te absolvo; tu, que és fraco, cedeste à força dos tormentos; portanto, eu te condeno. Bem sei que uma confissão arrancada pela violência da tortura não tem força nenhuma, mas se não confirmares agora o que confessaste, far-te-ei atormentar de novo.^[14]

Já na Idade Moderna, com o intuito de conferir um viés humano ao Direito Penal europeu, à época notoriamente arbitrário e medieval, Beccaria, em sua célebre obra Dos delitos e das penas, publicada em 1764, passou a criticar severamente a tortura e os tratamentos desumanos em geral, seja como meio de obtenção de prova, seja como sanção penal. Isso não significa, obviamente, que deixou de ser empregada, visto que até hoje, vez ou outra, a mídia noticia casos de pessoa torturada por agentes do próprio Estado. Ocorre que atualmente não é mais admitida no ordenamento jurídico de qualquer Estado que se pretenda democrático.

No decorrer do século XIX, por sua vez, ocorreu grande desenvolvimento das ciências exatas e biológicas, cujos reflexos foram expressivos no campo processual penal. Merece destaque Jean Alexandre Eugêne Lacassagne (1843-1924), importante médico francês, que foi responsável por estudos científicos específicos no campo da medicina legal, com aplicação de novas técnicas na identificação de cadáveres (necropsia), e também na área da balística, possibilitando associar os projéteis às estrias do cano da arma de onde provinham os disparos.^[15]

Devemos mencionar, também, as pesquisas a respeito das linhas das impressões digitais do dedo empreendidas por William Herschel (1833-1917), Henry Faulds (18431930), Francis Gaulton (1822-1911) e Juan Vucetich (1850-1925), responsáveis por lançar as bases da Papiloscopia, ao desenvolverem mecanismos fundamentais que permitiram que a identificação criminal se tornasse uma realidade e um instrumento importante à resolução de crimes.^[16][17]

Já no final do século XX, surgiram novos desafios ao Estado no combate à delinquência, especialmente no que se refere ao campo probatório, tendo em vista a sofisticação da criminalidade organizada (dotada grande poderio econômico e tecnológico), não sendo mais suficientes os tradicionais meios de obtenção de prova para fazer frente ao desmantelamento das organizações criminosas.^[18] A partir daí, houve o desenvolvimento das chamadas técnicas especiais de investigação (v.g., interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, etc.), que são procedimentos sigilosos de investigação e de colheita de provas postos à disposição da Polícia, dos órgãos de inteligência e do Ministério Público para a apuração da materialidade e da autoria dos crimes perpetrados por organizações criminosas nacionais e transnacionais. 

Merecem destaque os estudos do geneticista britânico Alec Jeffreys (1950), os quais levaram, em meados da década de 80, a descoberta dos perfis genéticos de DNA (ácido desoxirribonucleico), promovendo a partir de então uma revolução não só na Medicina, mas também no campo do Direito. Isso porque, a referida técnica contribuiu significativamente para o exercício e aprimoramento da investigação criminal, bem como para melhor acertamento dos fatos delituosos submetidos a julgamento, na medida em que é um elemento capaz de ligar pessoas à cena do crime com elevado grau de confiabilidade, propiciando um juízo de certeza quase irrefutável no sentido da culpabilidade (ou inocência) do acusado. 

Na atualidade, observa-se o crescente desenvolvimento da nanotecnologia forense, bem como da biometria avançada, possibilitando o reconhecimento de uma pessoa “mediante a análise das características físicas, tais como a impressão digital, a geometria ou as características da face, da mão, da íris ou da retina e a análise do DNA ou características comportamentais únicas, como a dinâmica da assinatura ou da digitação, o reconhecimento pela voz ou pelos movimentos”.¹⁸ 

Assim, como se vê, o desenvolvimento científico e os avanços tecnológicos em diversas searas do conhecimento humano são de grande valia ao processo penal, uma vez que vem possibilitando o alcance de conhecimentos e de resultados intangíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais, de modo a redesenhar a forma pela qual uma infração penal pode ser esclarecida. A exatidão e a certeza exigidas, no campo probatório, pelos modernos ordenamentos jurídico-penais, apenas podem ser asseguradas por uma crescente intervenção da ciência (biológica e exata) e da tecnologia forense. 

A nosso ver, na narrativa jurídica se dá relevo insuficiente ao papel das Ciências Exatas e Biológicas e dos avanços tecnológicos, no desenvolvimento do processo penal, sobretudo no que se refere ao campo probatório e respectivos meios de prova e de obtenção de prova.

2.NEGACIONISMO DA CIÊNCIA E SUA INFLUÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

No decorrer do tempo, inúmeras teorias negacionistas surgiram, tendo se manifestado principalmente no âmbito da ciência e da história. Nesse cenário, definições da ciência tidas como unanimidade entre os pesquisadores são questionadas com fundamento em falsas evidências, assim como fatos históricos – cuja ocorrência é amplamente aceita entre os historiadores – também são contestados por negacionistas.

Costuma-se citar como exemplo de teoria negacionista aquela que refuta a ocorrência do Holocausto, mesmo diante de robustas evidências apresentadas pela historiografia (tais como documentos, edifícios, filmagens, imagens e depoimentos), que comprovam cabalmente a barbárie perpetrada contra o povo judaico. A propósito, vale rememorar que este evento consistiu no genocídio de judeus praticado pela Alemanha durante o regime nazista no contexto da Segunda Guerra Mundial. De acordo com os negacionistas do Holocausto, a morte de judeus não configurou genocídio, pois não se tratava de uma política de extermínio, mas de resultado decorrente do próprio contexto bélico.^[19]

Outro negacionismo visto frequentemente é o daqueles que questionam o formato esférico da Terra. Atualmente, trata-se de uma conclusão fácil de se chegar devido ao desenvolvimento da tecnologia (com imagens produzidas por satélite), e apesar das diversas evidências científicas, muitos ainda acreditam que o planeta é plano.

Assim, como exposto acima, o negacionismo científico não é um fenômeno contemporâneo, pois ele já se manifestou em momentos pretéritos e em contextos histórico-sociais variados. Atualmente, mesmo diante das inúmeras descobertas científico‑tecnológicas e de suas contribuições para o desenvolvimento da vida humana (proporcionando às pessoas melhores condições de saúde, bem como um aumento da qualidade e da expectativa de vida), há indivíduos — popularmente chamados de negacionistas — que constantemente questionam a veracidade e confiabilidade dos estudos e das pesquisas científicas.

No entanto, o negacionismo científico compreende não apenas o ato de questionamento de evidências, pesquisas e consensos científicos (como, por exemplo, negação do aquecimento global de origem humana, da esfericidade da terra, etc.), mas, também, a atribuição de status científico a teorias ou métodos comprovadamente falsos.

Nesse contexto, as incertezas, inerentes ao processo de produção científica, são interpretadas drasticamente como debilidades da ciência, proporcionando um cenário de desconfiança, campo fértil para a propagação de teorias conspiratórias.^[20] De todo modo, é oportuno destacar que a maior riqueza da ciência não são as certezas produzidas ao fim do processo de investigação, mas sim o modo altamente qualificado de tratar as dúvidas durante esse processo.

Basta pensarmos no contexto da pandemia da COVID-19, em que inúmeras pessoas (de variados níveis de instrução) questionaram a segurança e a eficácia dos imunizantes contra a referida doença, bem como a importância da vacinação em massa e da adoção de outras medidas profiláticas para o combate à pandemia de coronavírus, muitas vezes, inclusive, associando a vacinação ao desenvolvimento de enfermidades (como miocardite e aids).^[21]

“Cabe considerar que a existência do negacionismo científico não é algo que possa ser considerado uma inovação de nosso tempo atual, tampouco do contexto brasileiro. Ao longo da história da produção do conhecimento científico, as controvérsias e negações operaram como resistência a conhecimentos circulados socialmente, causando rejeições e obstáculos. Entretanto, o negacionismo parecia estar restrito a uma minoria da população letrada, e seu impacto sobre políticas públicas educacionais, em especial as de natureza sanitária, pouco registrado. Como exemplo, o século 20, marcadamente nos Estados Unidos, testemunhou posições negacionistas acerca da teoria da evolução ou mesmo da esfericidade da Terra”.^[22]

O negacionismo, em nosso país, aliás, é cada vez mais latente e preocupante. Salta aos olhos o grau de alienação do Congresso Nacional ao aprovar uma Medida Provisória (MP) 1.112, que autoriza que recursos destinados à pesquisa e inovação sejam usados na renovação da frota de caminhões. Com a aprovação da referida MP, as empresas do setor de óleo e gás natural no Brasil poderão contabilizar como investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovação o repasse de recursos ao Programa Renovar, cujo propósito é o de promover o desmonte e a destruição de sucata de veículos.^[23] Como se vê, é flagrante o descaso e a indiferença de parte da população brasileira com a Ciência, aí se incluindo os membros dos poderes da República, o que, inegavelmente, reflete na seara processual penal, como será exposto ao longo do presente trabalho.  

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento das ADIs 6.586/DF e 6.587/DF, foi chamado a se manifestar acerca da constitucionalidade da obrigatoriedade da vacinação contra a COVID-19. O julgamento representou um passo em direção à ciência ao rechaçar o crescente movimento antivacina no Brasil. Concluiu o STF que o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei, como, por exemplo, multa, impedimento de frequentar determinados lugares e de se fazer matrícula em escola, etc. 

Mariana Lima Vilela e Sandra Escovedo Selles afirmam que no Brasil, a negação de conceitos e teorias que contam com o consenso dos cientistas passou a ganhar força, mormente com a ascensão mundial do conservadorismo de ultradireita, tomando proporções extraordinárias com o advento da internet e das redes sociais, responsáveis por agregar e fortalecer grupos identitários e o consumo acrítico de desinformação.^[24]

“Nesse movimento, a defesa de crenças desprovidas de uma base evidencial – a pós-verdade – vem alcançando dimensões no mínimo preocupantes, sobretudo porque acaba por impactar políticas públicas. (...)  Assistimos à negação das queimadas na  Amazônia, ao desprezo sobre as perdas do incêndio do Museu Nacional, à censura à divulgação de dados de pesquisas de  instituições consagradas, à promoção de aglomerações da população em meio a uma pandemia de um patógeno altamente contagioso, ao  desprezo  sobre  recomendações  de  organismos  internacionais  de  saúde  e  meio  ambiente para manutenção da vida, ao corte de recursos que viabilizam o

desenvolvimento científico no país”.^[25][26]

Assim como em outras searas do conhecimento científico, o negacionismo também se manifesta no âmbito das Ciências do Direito. Bom exemplo disso diz respeito ao emprego da constelação familiar por diversos magistrados Brasil afora para dirimir questões em matéria familiar.^[27] Segundo o professor e físico Marcelo Takeshi Yamashita, "não existe nenhum embasamento experimental ou teórico, do ponto de vista da psicologia, que embase essa prática [da constelação familiar]".^[28] Contudo, o que impressiona ainda mais é o fato de a constelação familiar fazer parte das Práticas Integrativas e Complementares em Saúde (PICS), as quais foram institucionalizadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) como recursos terapêuticos transversais, ao lado da acupuntura, da homeopatia e da terapia de florais, entre outras.^[29] 

Na seara processual penal, deparamo-nos com inúmeros exemplos de práticas probatórias, entendimentos jurisprudenciais e disposições legais que de algum modo representam posicionamentos negacionistas, o que é de extrema gravidade, devido à circunstância de estar em jogor, no campo do processo, a liberdade de locomoção do acusado, bem de natureza indisponível da maior envergadura. É dizer, a pessoa, em última análise,  pode vir a ser encarcerada com base em suposições factuais despidas de qualquer base empírica. O tema será amplamente aprofundado no decorrer do presente trabalho. Por ora, para esclarecer e ilustrar, convém analisarmos, ainda que brevemente, alguns exemplos de práticas investigativas e probatórias de idoneidade questionável, que, comumente, são utilizados como premissas para medidas preventivas graves e decisões condenatórias.

No âmbito jurisprudencial, como exemplo, pode ser citado, dentre outros, entendimento constante em diversos  julgados do STJ no sentido de ser possível a prolação de um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) mesmo sem a apreensão da droga e, consequentemente, sem a realização do exame pericial, já que outras provas podem, na dicção da referida corte superior, suprir a falta de apreensão.^[30] A nosso ver, e com a devida vênia, não se pode concordar com a possibilidade de uma condenação sem a apreensão da droga e, por consequência, sem o laudo de exame toxicológico, o qual se apresenta como único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas.

Como exemplo retirado da lei, vale citar as normas elencadas entre os arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal, que dispõem sobre a possibilidade de realização de perícia psiquiátrica caso haja dúvida quanto à sanidade mental do autor do delito. Para alcançarem uma conclusão quanto à sanidade mental do imputado, os peritos valer-se-ão de elementos numerosos, como, por exemplo, anamnese, histórico do caso, exame direto do paciente, exame somático, mental, de laboratório, etc., pronunciando, ao final, um juízo acerca da (in) existência de possível enfermidade mental.^[31]

Cumpre assinalar que, conforme o art. 182 do CPP,^[32] o juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial, dele podendo discordar e, até mesmo, decidir em sentido contrário à conclusão dos peritos. Contudo, a possibilidade conferida ao magistrado pelo referido dispositivo legal de discordar dos péritos não pode ser vista sem ressalvas, afinal enquanto estes dispõem de conhecimentos científicos do campo da medicina em que será realizado o exame pericial, a autoridade judiciária não domina a área das Ciências Médicas nem detém os conhecimentos técnico-científicos indispensáveis para aferir a saúde mental do imputado, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar.^[33] 

Por fim, vale mencionar exemplo colacionado por Paulo Akira Kunii e Rachel Herdy referente à prática negacionista no campo probatório:

“(…) Essa tolerância com práticas pseudocientíficas pode ser observada em decisões judiciais particulares — como os casos das cartas psicografadas, admitidas como meios de prova em processos penais —, mas também em medidas institucionais específicas (...) A Polícia Científica do Paraná, por exemplo, manteve uma seção de hipnose forense por cerca de 14 anos com o objetivo de auxiliar investigações policiais. Em que pese à afirmação presente em diferentes publicações, de que a referida seção contribuiu para a solução de mais de 800 casos, ‘não houve produção científica sobre essa atuação’. Além disso, o sigilo dos dados produzidos nesses casos impede a verificação de tal cifra e a natureza dessa contribuição. Por outro lado, na literatura científica da psicologia há predomínio de pesquisadores, publicações e, principalmente, evidências contraindicando o emprego da hipnose como ferramenta para a ‘recuperação de memórias’. Os principais riscos identificados colocam em xeque a confiabilidade dessa técnica para fins de investigação ou produção de provas: de um lado, episódios ou detalhes imaginados pela pessoa hipnotizada podem se sedimentar em sua memória como se fossem lembranças reais; de outro lado, a confiança na veracidade de memórias falsas ou distorcidas pode ser reforçada pelo simples fato de a pessoa ter se submetido à hipnose. Com efeito, a mera sugestão de ter participado de uma sessão de hipnose pode levar uma pessoa a ter maior confiança na precisão de suas memórias”.^[34][35]

3.PROVAS

Nos próximos tópicos, discorreremos sobre a imprescindibilidade da objetivização da matéria probatória para um provimento jurisdicional final justo, bem como acerca dos reflexos do negacionismo científico na seara processual penal, mais especificamente no campo probatório. 

3.1Terminologia da prova

A palavra prova é polissêmica, plurissignificativa – é dizer, tem vários significados –, e pode ser empregada em diversos contextos. Por tal motivo, inicialmente, se faz necessário firmarmos algumas premissas terminológicas.

3.1.1 Sentidos da palavra prova 

A partir das lições de Renato Brasileiro de Lima,^[36] três são as acepções da palavra prova, quais sejam: a) prova como atividade probatória, consiste no processo pelo qual a parte visa persuadir o magistrado de que diz a verdade; b) prova como resultado; e c) prova como meio, é dizer, equivale ao instrumento utilizado pela parte a fim de demonstrar ao julgador que suas afirmações formuladas ao longo do processo correspodem à verdade dos fatos (por exemplo, prova pericial e prova testemunhal). Nesse sentido também, o posicionamento de Grinover, Scarance e Magalhães, ao apontarem que o termo prova não é unívoco, visto que “em uma primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa atividade. No terceiro, aponta para os “meios de prova”’.^[37]

3.1.1 Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova

A expressão fonte de prova designa os objetos e as pessoas a partir dos quais é possível se obter informações a cerca de um fato delituoso. É dizer, uma fonte de prova possibilitará o esclarecimento da autoria e das circunstâncias de um crime (como fatores de tempo, lugar, modus operandi, etc.). Assim, a partir de uma faca encontrada no local da prática delituosa, é possível colher eventuais impressões digitais constantes no referido objeto, aumentando as chances de se identificar, com clareza e precisão, o possível autor de crime. Através de uma testemunha ocular é possível verificar, por exemplo, quais as características físicas do autor do crime (estatura, cor dos olhos, etc.) e em qual horário este teria ocorrido. 

Segundo aponta Gustavo Badaró, “as fontes de prova decorrem do fato em si, independentemente da existência do processo. Ocorrido o fato, tudo aquilo que puder servir para esclarecer alguém sobre a existência desse fato pode ser considerado como fonte de prova daquele fato”.^[38]

Conforme as lições de Antonio Magalhães Gomes Filho, quanto aos meios de prova, estes podem ser definidos como “(...) instrumentos ou atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são introduzidos e fixados no processo (produção de prova). São, em síntese, os canais de informação de que se serve o juiz”.^[39][40] Em outras palavras, os meios de prova funcionam como uma ponte cuja função é a de estabelecer uma conexão entre a fonte de prova e processo judicial.^[41]  

Por fim, os meios de obtenção da prova referem-se a certos procedimentos (em regra, extraprocessuais) regulados por lei, cuja finalidade precípua é a de angariar provas materiais. Cumpre destacar que os referidos meios de investigação de prova, via de regra, são realizados sem prévia comunicação à parte contrária, funcionando a surpresa como importante traço peculiar, sem a qual seria inviável a obtenção das fontes de prova.^[42] São exemplos de meios de obtenção de prova: busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, captação ambiental de imagens e sons, interceptação telefônica, entre outros.

Pelo exposto acima, percebe-se, portanto, que são “(...) mecanismos probatórios que restringem direitos fundamentais, notadamente privacidade”.^[43] Assim sendo, especial atenção deve ser dispensada pelo legislador ao disciplinar a matéria, a fim de que não haja margem para que o Estado possa incorrer em arbitrariedades.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, os meios de obtenção da prova

“diferenciam-se dos meios de prova, na medida em que, em relação a estes, é de rigor a observância do contraditório, que pressupõe tanto o conhecimento acerca da produção de determinada prova, quanto a efetiva participação na sua realização”.^[44]

Importante frisar que os meios de obtenção da prova aceitos como legítimos em um Estado podem, de certa forma, ser utilizados como parâmetro para avaliar o quão democrático é o referido Estado, bem como o seu grau de comprometimento com os direitos fundamentais dos jurisdicionados. Isso porque, em se tratando de um Estado comprometido com os direitos dos cidadãos, as provas não poderão ser produzidas a qualquer custo, ignorando-se, por exemplo, direitos e garantias  fundamentais do imputado. Por outro lado, em estados autoritários, o imputado não é tido como um sujeito de direitos, mas, sim, como um mero objeto de investigação, colocando-se acima de tudo (inclusive dos direitos e das liberdades individuais constitucionalmente tutelados) a descoberta de uma verdade real, utópica e inalcançável.  

3.2 Meios de prova e meios de obtenção de prova em espécie

Cumpre aprofundarmos o tema, justamente porque a objetivização da matéria probatória está intimiamente relacionada aos meios de prova e aos meios de obtenção de prova em espécie, conforme será evidenciado adiante. 

3.2.1 Das perícias em geral

Diante da impossibilidade de o magistrado dominar toda sorte de matérias que lhes são levadas a julgamento (justamente devido à complexidade de certos casos concretos), surge a necessidade de se valer de profissionais dotados de conhecimentos teóricos que fujam do âmbito de sabedoria do julgador, o qual possui formação de natureza jurídica,^[45] sendo, na dicção de Julio Fabbrini Mirabete, desprovido de

“conhecimentos enciclopédicos”.⁴³

Conforme pontua Fernando da Costa Tourinho Filho, “entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los”.^[46]

Vale destacar que mesmo tendo o julgador conhecimentos especiais sobre determinado assunto, alheio ao campo jurídico, este não poderá prescindir da colaboração do perito, pois, caso contrário, correria o risco de se apartar da ciência. Nos dizeres de  de Ronaldo Batista Pinto:

“Na mesma proporção em que se verificam enormes avanços científicos e tecnológicos, cresce a relevância da prova pericial. Afinal o espírito investigativo do homem, com sua curiosidade insaciável, coloca, a cada dia, ao dispor do julgador, novas metodologias, das quais não pode apartar-se, sob pena de colocar-se na contramão da ciência”.^[47]  

Ressalte-se que, segundo dispõe expressamente o artigo 182 , caput, do Código de Processo Penal, o magistrado não fica vinculado à conclusão da prova pericial, uma vez que nosso diploma processual penal adotou o sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado), pelo qual é dado ao julgador a mais ampla liberdade na apreciação da prova, podendo conferir a ela o valor que bem entender.   

Aos olhos da 6ª Turma do STJ, o laudo pericial não é necessariamente vinculante, porém, para o efetivo reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu e consequente aplicação do art. 26 do Código Penal, é indispensável a realização do exame médico-legal.^[48]  

Ronaldo Batista Pinto leciona que se o juiz ficasse vinculado à opinião do perito, ocorreria verdadeira substituição daquele por este último, pois seria o expert quem, em última análise, daria a palavra final sobre a questão em debate. Ainda, conforme o referido autor, a perícia pressupõe desconhecimento do julgador a respeito de determinado assunto, demandando, assim, o auxílio do perito. Exatamente por esse motivo, ainda que não adstrito à conslusão pericial, apenas se admite um julgamento contrário à perícia, caso devidamente fundamentado, com crítica pertinente ao exame, demonstrando o equívoco no qual ele incorreu, para que seja possível, ao final, rechaçar o resultado. “Em suma: somente quando devidamente fundamentada se aceita a prevalência da opinião de um leigo (o juiz) sobre a de um técnico (o perito)”.⁴⁷  

É de rigor observar que a despeito de acatarmos o posicionamento exposto acima, não podemos deixar de mencionar que, apesar de o referido entendimento ser à primeira vista o mais adequado, ele não é de todo imune a críticas. Isso porque, a nosso ver, partir do momento em que é dado ao magistrado o poder de decidir contra o exame pericial (elaborado notadamente por um profissional considerado experto na área do conhecimento em que se está realizando a perícia), abre-se uma margem para que um mesmo caso sub judice seja sentenciado de maneira completamente distinta a depender do magistrado responsável pelo julgamento. Ilustrando, caso um exame pericial conclua pela inimputabilidade do acusado ao tempo da prática do crime, um juiz mais devoto à ciência poderá acatar o laudo, aplicando, por conseguinte, uma medida de segurança; por outro lado, um magistrado mais adepto às provas testemunhais, poderá entender pela sanidade mental do acusado, impondo-lhe a pena cominada em lei ao respectivo crime. Tal fato traz, inegavelmente, certa insegurança juridíca, além de margens à subjetivismos.^[49] Isso sem contar que, com base em tal raciocínio, de certa forma, estarse-ia indo de encontro com a ciência, exatamente pelo privilégio concedido ao entendimento de um leigo no assunto (juiz) em detrimento do de um especialista (perito).

Por último, como exemplo do indevido abandono da prova material e da manifesta ausência rigorismo científico, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça vem apresentando uma tendência absolutamente inadequada de dispensar o exame pericial de eventual arma de fogo empregada no delito de roubo, podendo, na dicção da referida corte superior, incidir a causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do CP, mesmo na ausência da perícia.^[50]  

3.2.2 Prova testemunhal 

A palavra testemunha vem de testibus, que significa dar fé da veracidade de um fato. Testemunha é a pessoa que, não sendo parte nem sujeito interessado no processo, depõe perante a autoridade judiciária, declarando o que sabe sobre os fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa.^[51] Logo, a prova testemunhal tem por finalidade trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor em juízo.

É notório que o meio de prova em comento assume, no processo penal, papel de relevo, demandando, portanto, cautela na sua produção e posterior valoração. Isso porque, verifica-se que, no meio judiciário, não raro diversos acontecimentos são registrados, ainda que involuntariamente, de forma distinta da realidade. Não é arriscado afirmar que em virtude disso, pessoas inocentes já foram condenadas pela prática de crimes que não cometeram, ao passo que pessoas culpadas se encontram à solta.        

“Donde se concluir que a prova testemunhal, como qualquer outro meio de prova, é de valor falível e precário. Há, ainda, o problema da duração dos estímulos. São estes que determinam as sensações. Aquele que mira um quadro, durante dez minutos, tem melhores condições de descrevê-lo do que o outro que o olhou por dois minutos. O grau de iluminação também altera as percepções sensoriais. O silêncio exerce notável influência nas percepções. A falta de atenção é outro fator. Neste particular, as experiências de Claparède, Von Liszt, Varendonck, Erisman, Mário Ponzo, Alberto Pessoa, Afrânio Peixoto confirmam a palavra do Prof. Quintiliano Saldanã, no sentido de que o testemunho é prova falível. Em 1973, durante aula, e sem que os alunos soubessem o que pretendíamos fazer, distribuímos papel, como se fôssemos fazer uma prova. Em seguida, fixamos em oito minutos o tempo para que eles desenhassem a bandeira brasileira. Apenas 4, num grupo de 79, conseguiram fazê-lo, com detalhes. Noutra Faculdade, fazendo a mesma experiência, perguntamos aos alunos quantos degraus havia na escada que ligava o interior da Escola à área de recreação. Todos os dias eles passavam por ali. Nenhum acertou! Isso demonstra que a falta de atenção torna imprestável um depoimento”.^[52]

Ainda segundo pontua Tourinho Filho, a ciência já comprovou que as percepções dos sentidos são imprecisas e facilmente modificáveis por circunstâncias e fatores diversos, como, por exemplo, o grau de luminosidade do ambiente, a maior ou menor duração dos estímulos, a falta de atenção, o silêncio, a emoção, a imaginação, as alucinações,  as ilusões, a perturbação da memória, a paranoia, a paixão, a histeria, a imbelicidade, a falta de interesse, a melancolia, o tempo, entre outras causas, internas ou externas, que podem levar uma pessoa, que ainda que tenha a intenção de dizer a verdade, a desvirtuar os fatos.⁵²

Conforme adverte Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, apesar de a prova testemunhal ser a mais comum na seara processual penal, “é a mais falha das provas, mesmo quando a testemunha demonstre a maior correção e seriedade possíveis”. O autor justifica seus dizeres, ensinando que: 

“(…) se correta a testemunha, quatro fatores influenciam inevitavelmente seu depoimento, possibilitando o erro: o modo pelo qual viu o fato que deverá narrar (distância, ângulo, estado emocional etc.), sua opinião pessoal sobre o fato e os envolvidos (repugnância ou aceitação, amigo ou inimigo etc.), a maneira pela qual é feita a pergunta (impositiva ou com liberdade) e o estado emocional quando prestará seu depoimento. Mesmo quando a testemunha procure agir com total correção e seriedade, tais elementos influenciarão, de qualquer modo, o depoimento”.^[53]

Em síntese, há indivíduos com memória privilegiada, outros não possuem nenhum interesse em guardar determinados fatos e, finalmente, existem aqueles que sofrem de perturbações (amnésias, hipermnésia, etc.). Às vezes a testemunha está incapacitada para depor, seja em virtude do medo que, muitas vezes, pode acometer seu espírito, seja em face de sua imaturidade, seja por um defeito sensorial, ou até mesmo por uma anomalia psíquica. Outras vezes a testemunha depõe na certeza de estar dizendo a verdade, sem que o esteja. Enfim, mente, sem saber que está mentindo. Tudo isso, demonstra a precariedade do testemunho. 

Como bem expõe Renato Brasileiro de Lima, estudos provenientes da psicologia sugerem que testemunhos são, essencialmente, informações irrepetíveis, uma vez que um depoimento jamais será rigorosamente igual ao outro, justamente pelo fato de o decurso do tempo atuar como um relevante fator de deterioração da memória. A incidência temporal, também chamada de intervalo de retenção da memória, poderá levar o indivíduo ao esquecimento, à perda da nitidez e da riqueza de detalhes e à contaminação da memória.^[54] No mesmo sentido, as palavras de José Carlos G. Xavier de Aquino, “(…) é de se ter presente que a memória está sujeita a desgastes, razão pela qual muitas vezes, no momento em que o homem necessita dela entra no trabalho mental de evocar o passado para fazê-lo presente, ela pode apresentar-se alterada”.⁵⁵ 

Em conclusão, é importante ressaltar que apesar de comumente a prova testemunhal ser uma necessidade – mormente quando não houver outros meios de prova à disposição do magistrado para esclarecer a dinâmica delitiva –, esta pode ser eivada de inúmeros equívocos e imprecisões, não sendo, por isso, viável atribuir-lhe valor absoluto. Pensamos, inclusive, ser temerária a prolação de um juízo condenatório assentado exclusivamente em prova testemunhal ou em qualquer outra espécie de meio de prova subjetivo. 

3.2.3 Declarações do ofendido

Devido ao sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Obviamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de relevo, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto. É o que ocorre, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais.^[55]

3.2.4 Confissão

Confissão é a declaração ou admissão pelo acusado do crime que praticou. Tratase de um meio de prova, ou seja, um dos instrumentos colocados a disposição do juiz para que conheça a verdade dos fatos.

A confissão não deixa de ser um testemunho, é dizer, uma declaração a respeito de alguma coisa que se viu, ouviu ou conheceu, capatada por meio dos órgãos sensitivos. Todavia, trata-se de um testemunho contrário aos interesses de quem o fornece e, especificamente, direcionado ao reconhecimento da prática de um delito.^[56]

Além disso, é preciso destacar que referida declaração deve ser voluntária, ou seja, produzida livre de qualquer coação em relação a pessoa do declarante. Ausente sua vontade, inexistente a confissão, já que não há como garantir que os fatos confessados por um indivíduo coagido correspondem à realidade, isto é, que os fatos realmente se passaram como o confitente expressou. Fruto da natural aversão do ser humano à dor, à humilhação e à violência, é provavél que o indivíduo assuma a responsabilidade por determinado delito para se ver livre da coação física ou psicológica sofrida. “Até mesmo confissões extraídas de modo seguramente voluntário podem ser falsas, de maneira que seria calamitoso aceitar como válido o testemunho do acusado extraído mediante algum tipo de violência”. ^[57]   

A propósito, vale rememorar que já foi considerada como a rainha das provas, sendo a única que podia, no âmbito do processo penal, assegurar a consciência do magistrado de modo a permitir-lhe sem remorso pronunciar o castigo capital.^[58] No entanto, como assevera E. Magalhães Noronha,  

“Não desfruta ela, hoje, de tanto prestígio. Reconhece-o a Exposição de Motivos quando diz: ‘A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade’ (item VII). E assim é no sistema do Código que, no art. 197, declara que ela será aferida pelos critérios adotados para os outros elementos probatórios, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com outras provas colhidas verificando se existe entre elas compatibilidade e concordância”.^[59] 

Ademais, é possível mencionar diversos fatores capazes de ensejar e até mesmo de justificar uma falsa confissão, dentre outros, os seguintes: 

1. erro: não é incomum que alguém confesse a prática de um delito com sinceridade, porém de maneira inexata, porque envolto pelo erro. O acusado pode ter uma percepção equivocada a respeito de como os fatos verdadeiramente se deram e acaba por se convencer de que praticou o crime, embora não o tenha feito. Portanto, pode confessar com sinceridade, embora não se trate de uma confissão que retrata a realidade. Podemos citar a confissão das pessoas com baixo Q.I., depressivas ou emocionalmente vulneráveis que, por vezes, podem não ter condições de compreender as perguntas que lhes estão sendo feitas e respondem algo distinto do que realmente desajariam contar. Outro exemplo, ainda que de difícil ocorrência na prática: A, agindo com intuito de matar B, atira contra este, mas não o acerta. Terceira pessoa, contudo, atirando no mesmo instante, atinge a vítima almejada. A pode confessar ter matado B, pois assim lhe pareceu, apesar de ter ficado apenas na esfera da tentativa;^[60] 
2. coação psicológica: existem certas maneiras de se coagir psicologicamente um indivíduo com intuito de levá-lo a confissão, sem necessidade de promover uma tortura. Capturar e prender, por exemplo, um familiar de um suspeito, ameaçando-o de algum mal, pode conduzir à confissão. Para evitar que o ente querido sofra de alguma maneira nas mãos da polícia, o imputado admite a prática delituosa.^[61]

Acreditamos, portanto, que a confissão, ao lado da prova testemunhal e das declarações do ofendido, deve ser vista com ressalvas, justamente por envolver subjetivismos pessoais (de difícil controle jurídico), seja dos sujeitos que estão a relatar a dinâmica delitiva, seja do julgador que ficará responsável por avaliar o valor probante daquilo que lhe foi transmitido. 

3.2.5 Reconhecimento de coisas e pessoas

O reconhecimento de coisas e pessoas (com tratamento no Código de Processo Penal entre os seus arts. 226 a 228) é tido como meio de prova, conforme doutrina mais aceita.^[62] Segundo destaca Adalberto José Q. T. de Carmargo Aranha, “o reconhecimento é o meio processual de prova, eminentemente formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com que viu no passado”.^[63]

Quando houver necessidade de se realizar o reconhecimento de pessoa, há de se observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP: 

1. – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; 
2. – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; 
3. – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; 
4. – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. 

De acordo com o parágrafo único do art. 226 do CPP, o disposto no número III não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário do julgamento. Ademais, no que for aplicável, utiliza-se o procedimento acima descrito para fazer o reconhecimento de objetos.

Ocorre que no dia-a-dia de fóruns criminais e delegacias, é comum que as autoridades não se atenham às disposições do art. 226 do CPP, o que, em tese, possibilitaria o questionamento em relação à legalidade do procedimento probatório, sendo afastada qualquer credibilidade que porventura pudesse oferecer o reconhecimento de pessoas ou coisas no momento de sua valoração judicial. Prevalece, contudo, o entendimento jurisprudencial no sentido de que eventuais irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma vez que as formalidades previstas no art. 226 do CPP funcionam como meras recomendações legais.^[64]

Especificamente quanto ao reconhecimento do acusado através de fotografias, é de todo relevante destacar que este não encontra previsão legal. Contudo, tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência, apesar de constituir um meio de prova bastante criticável por não oferecer, a nosso ver, um juízo de certeza, ao magistrado, acerca da autoria e da materialidade além de qualquer dúvida razoável.^[65][66]

Em sentido contrário, todavia, em julgados mais recentes, ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm entendido que tanto o reconhecimento fotográfico, quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado pela vítima em sede inquisitorial sem a observância dos procedimentos descritos no art. 226 do CPP, não são evidências seguras acerca da autoria do crime. Dessa maneira, evidencia-se uma a mudança significativa de orientação jurisprudencial do STJ acerca do assunto, com a uniformização da 5ª e 6ª Turmas da referida Corte admitindo a superação da ideia de “mera recomendação” e entendimento atual de necessária observância do procedimento edificado no art. 226 do CPP para que haja legitimação e validade do reconhecimento de pessoas como prova apta a convencer acerca da autoria delitiva. A propósito, veja-se parte da ementa do julgamento Habeas Corpus nº 652.284/SC:^[67] 

“(...) Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar ‘falsas memórias’, além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.) (...) Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada”.

Conforme Gustavo Henrique Badaró, citando Gorphe, “o reconhecimento pessoal já foi apontado como a mais falha e precária das provas. A principal causa de erro no reconhecimento é a semelhança entre as pessoas”. Ainda segundo o autor, Gorphe também indica “outros fatores que concorrem para o erro do reconhecimento: as más condições de percepção, por exemplo, o fato de ter ocorrido à noite, sob o influxo da emoção, ou com defeito de atenção, em um tempo bastante curto (…)”.^[68][69]

3.2.6 Prova documental

Inicialmente importa notar que o conceito de documento pode ser abordado de forma estrita ou de modo amplo. Numa concepção mais restrita, documentos são os escritos que servem como prova em juízo (CPP, art. 232, caput). “Pode-se defini-lo, assim, como toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de relevância jurídica”.^[70] Em sentido amplo, documento consiste em qualquer suporte material em que haja a fixação do pensamento humano e que represente um fato ou acontecimento juridicamente relevante, conceito no qual se pode incluir fotografias, fitas de vídeo, desenhos, CDs, emails, figuras digitalizadas, planilhas, croquis, etc.^[71]

Como a prova documental, basicamente, nada mais é do que a condensação gráfica do pensamento de alguém, está sujeita, a nosso juízo, às mesmas falhas e incorreções apresentadas pela prova testemunhal, bem como pela confissão e pelas de

3.3 Objetivização da prova

Inicialmente, vale ressaltar que quanto à forma da prova, temos três possibilidades diversas de manifestação em juízo: a) documental, também chamada de instrumental ou literal (cartas, escritos públicos ou particulares, livros comerciais, fiscais, etc.); b) testemunhal (acareações, oitiva do ofendido, testemunhas); c) material (instrumento do crime, corpo de delito, exames, vistorias, etc.).       

As formas testemunhal e documental são obtidas através do pensamento humano, que pode ser transmitidos, basicamente, de duas formas: uma rápida, pela palavra falada, e outra permanente, pela palavra escrita ou grafada. A prova material, por sua vez, “é a obtida por meio químico, físico ou biológico que sirva como veículo de percepção para se chegar ao fato probando”,⁷¹ sendo esta, a nosso ver, a que oferece maior segurança e confiabilidade, justamente por não ser proveniente de impressões mnemônicas de um fato. A prova material traz, sem influência do espírito humano, vestígios do fato probando.

Com base em trabalho elaborado por Vitor de Paula Ramos,^[72] acreditamos que para que se atinja a maior aproximação possível da certeza dos fatos e, consequentemente, uma decisão judicial mais acertada, além da valorização e da priorização da adoção de provas materiais, se faz necessário migrar de um modelo subjetivo para um modelo objetivo. 

O modelo subjetivo se vincula basicamente à crença ou convicção do juiz acerca dos fatos delituosos. É dizer, em última análise, o que se pretende com a prova é formar no magistrado um estado de convencimento referente à existência (ou inexistência) das circunstâncias fáticas. Assim, no modelo em comento, o juiz (sujeito a ser convencido) pode ser entendido como figura central da atividade probatória, uma vez que todas as etapas de produção da prova serão meios para alcançar um fim: o convencimento do juiz.

No modelo acima mencionado, não há falar em uma prova ser confiável objetivamente. E isso porque, uma prova será (ou não) confiável a depender entendimento do julgador, sendo deste último o poder de dar a última palavra em relação às provas que são aptas a lhe convencer. “Assim, critérios ou conhecimentos científicos tornam-se de importância menor, pois somente o juiz terá condições de avaliar o que pode e o que não pode lhe convencer a respeito da confirmação ou não de determinada hipótese fática”.^[73] 

No modelo objetivo, por sua vez, há a pretensão de se eliminar o convencimento do juiz A ou B do centro do procedimento probatório. Aqui, afirmar que está provado que Y significa que existem elementos suficientes a favor de Y. Assim, o Direito deverá definir de maneira objetiva quando um conjunto de provas é suficiente, independentemente da crença de um ou de outro magistrado. Contudo, a busca pela verdade e pela máxima objetividade possível não significa que o conhecimento da verdade a ser atingido seja absoluto. Uma decisão que afirma que está provado que Y, quando, na realidade, Y não é verdadeiro, continuará sendo equivocada epistemiologicamente falando, devendo o Direito não apenas admitir a possibilidade do erro, mas, também, cada vez trabalhar para reduzir as possibilidades de que isso aconteça.

No modelo objetivo, a prova é tida como um meio para obter um fim: conhecer aquilo que efetivamente ocorreu (e não o convencimento do juiz como ocorre no caso modelo subjetivo). Assim sendo, tanto a completude, como a qualidade e a fiabilidade do material probatório são preocupações centrais do processo judicial. 

“A principal vantagem que, na minha opinião, há em colocar o objetivo da apuração da verdade no lugar das convicções judiciais, com efeito, se refere ao fato de que reconhecer a falibilidade das decisões fáticas é fundamental para poder até mesmo tentar melhorar um sistema probatório concreto; para mantêlo em constante atualização, inclusive com pesquisas empíricas constantes, e pensar na forma de distribuir os riscos do erro entre os sujeitos. Definitivamente, tendo um standard externo de correção, o sistema não se poderá contentar com qualquer busca da verdade; deverá ter a melhor busca da verdade possível”.^[74]

Assim, conhecimentos científicos tornam-se cruciais, uma vez que apenas os conhecimentos mais atualizados da ciência possibilitarão que a busca da verdade seja a melhor possível e que, consequentemente, a finalidade do processo penal seja alcançada. 

Muito importante, portanto, a objetivização da matéria probatória no âmbito processual penal, com a consequente priorização da adoção de provas materiais (instrumento do crime, corpo de delito, exames, vistorias, etc.) em detrimento de provas testemunhais e documentais, já que aquelas são aptas a conferir maior grau de certeza quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação. 

4.CONCLUSÃO

Portanto, como exposto, o sistema processual penal pátrio não se encontra totalmente imune a práticas negacionistas. Considerando que, na seara penal, a liberdade de locomoção dos acusados está constantemente em cheque, é de extrema importância combater quaisquer práticas probatórias, entendimentos jurisprudenciais e disposições legais que de algum modo representem posicionamentos negacionistas. 

Daí a importância da objetivização da matéria probatória no âmbito processual penal, o que é feito, por exemplo, por meio da valorização de provas materiais (instrumento do crime, corpo de delito, exames, vistorias, etc.) em detrimento de provas testemunhais e documentais. Ademais, há que se ter certa preocupação com o rigor científico dispensado aos procedimentos de produção da prova; bem como com fontes de prova que possam trazer com mais fidedignidade o que de fato ocorreu no momento do crime, de modo que se chegue a maior aproximação possível da verdade, para que, ao final, se obtenha um provimento jurisdicional final justo e legítimo.

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