RESUMO: Sabe-se que as consequências trazidas pela pandemia de COVID-19 deixarão marcas permanentes na sociedade.  Com medidas como a do isolamento social, o fluxo de dados e informações de forma eletrônica tiveram um aumento significativo, o que pode resultar em violações a Direitos Fundamentais. No Brasil, o direito à privacidade é resguardado pela Constituição Federal, ganhando papel de destaque em uma sociedade com a preocupação cada vez mais voltada a proteção desses dados pessoais.  Assim, a Lei Geral de Proteção de Dados representa um marco no empoderamento ao titular. O presente artigo tem como objetivo realizar uma análise acerca dos desdobramentos Judiciais da Medida Provisória nº 954/.2020, que prevê o compartilhamento de dados pessoais por empresas de telefonia com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) a fins de controle do fluxo populacional e das aglomerações nas principais cidades brasileiras e as possíveis consequência dessas decisões no âmbito da proteção dos Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: lei geral de proteção de dados; Supremo Tribunal Federal; direitos fundamentais; covid-19.

1.INTRODUÇÃO

Com a Pandemia do COVID-19, alguns debates vêm ganhando maior destaque no que diz respeito às medidas para a contenção e minimização de seus possíveis impactos. Com o maior fluxo de informação em uma sociedade hiperconectada, a preocupação com a segurança e a regulamentação dessas relações se mostram essenciais, o que recrudesce no tocante à violação de Direitos Fundamentais, como o da privacidade. Dentro desta preocupação, está o que diz respeito ao tratamento adequado dos dados, assim como, as consequências da Lei Geral de Proteção de Dados.

O presente artigo tem como objetivo realizar uma análise acerca dos desdobramentos Judiciais da Medida Provisória nº 954/.2020, que prevê o compartilhamento de dados pessoais por empresas de telefonia com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) a fins de controle do fluxo populacional e das aglomerações nas principais cidades brasileiras, tendo sido contra a mesma ajuizadas cinco ações de declaração de inconstitucionalidade^[1] perante o Supremo Tribunal Federal.

A temática envolvendo a medida provisória e a questão da proteção de dados, ganhou destaque em razão dos grandes debates, nos quais, estes vem sendo entendidos como um direito fundamental. Vale ressaltar que até pouco tempo, a proteção de dados estava inserida no ordenamento jurídico brasileiro de maneira pontual e espalhada em diversos diplomas legais.

No entanto, em maio de 2018, foi aprovada e sancionada a primeira lei geral brasileira voltada especificamente para o tema. Dentro do artigo inicial da Lei nº 13.709/2018, é colocado como objetivo do tratamento de dados pessoais, a proteção de direitos fundamentais como a liberdade, a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade humana.

 Dessa forma, no contexto dessa proteção deve-se levar em consideração o objetivo de tal proteção que é justamente conferir ao indivíduo a ingerência e a administração dos seus dados pessoais. Nessa perspectiva, a Lei nº 13.709/2018, traz em seu artigo 5º os denominados dados sensíveis, para tais, são necessários que o indivíduo, além de ter que autorizar de forma expressa o tratamento, deve saber exatamente a finalidade de uso daqueles enquadrados como sensíveis. E é justamente aqui que mora a problemática envolvendo a Medida Provisória nº 954/2020, isso porque os dados pessoais gozam de proteção constitucional.

Além da pesquisa bibliográfica, também foi utilizada como instrumento a pesquisa jurisprudencial, principalmente do Supremo Tribunal Federal, assim como, precedentes de Cortes Internacionais. Sendo assim, é evidente a necessidade de se debruçar sobre o tema tendo em vista as possíveis consequência dessas decisões no âmbito da proteção dos Direitos Fundamentais

2.A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS E O DIREITO À PRIVACIDADE

 A sociedade atual, encontra-se cada vez mais modernizada e consequentemente informatizada devido ao amplo avanço tecnológico que possibilita um aumento massivo na transmissão de dados e conteúdo, sendo denominada como sociedade da informação. Nesse cenário de inclusão de tecnologias disruptivas nas mais variadas áreas, existem diversos debates acerca do tema, principalmente no que diz respeito à sua regulamentação, vide:

Levando em consideração o quão recente é esse cenário digital de hiperconectividade e de IoT baseado na relação estreita entre objetos inteligentes (sensores), big data e inteligência computacional, ou, ainda, entre o chamado ABC das tecnologias da informação e comunicação (analytics + big data + cloud computing), ainda não temos consciência plena de seus potenciais benefícios e riscos. (MAGRANI, 2018, pág. 25)

Diante disso, de um lado tem-se um enorme fluxo de informações, podendo ser acessado democraticamente por diversos usuários e por outro lado essa democratização do acesso tem como consequência a exposição, cada vez maior dos dados pessoais ligados indo de encontro ao direito de privacidade garantido pela Constituição Federal de 1988.

Engana-se quem pensa que o debate acerca do direito à privacidade e da tutela de dados pessoais enquanto bem jurídico surgiu em meio à sociedade contemporânea, de forma que se trataria de uma controvérsia tecnológica. Data de 1886, o leading case estadunidense no qual se afirma o direito à privacidade, este visto, na doutrina norte americana, como sendo parte do direito de personalidade. Trata-se da controvérsia que deu origem ao julgamento na Corte Suprema de Boyd v. US (JUSTIA), no qual se constatou que a liberação de documentos fiscais da empresa Boyd sem o devido consenso da companhia seria inconstitucional no país. Já na Academia, desde 1890, com a publicação de “The Right to Privacy” (O direito à privacidade, em tradução nossa) pelos professores Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis (WARREN, BRANDEIS, 1890), o assunto tem sido tema de relevantes debates no cenário jurídico.

No Brasil, o direito à privacidade é resguardado pela Constituição Federal, mais especificamente no Artigo 5º, inciso X, sendo também assegurado expressamente pelo artigo 220 da Carta Magna Nacional, sendo assim considerado como um Direito Fundamental. Interessante notar que o conteúdo trazido pelo dispositivo mencionado não traz o termo “privacidade”, mas sim “vida privada”, denunciado que não há clareza sobre seu significado e há uma falta de conceito unitário adequado sobre privacidade (LEONARDI, 2012, p. 46).

A fim de introduzir a questão da privacidade e sua proteção, Luís Roberto Barroso (2010, p. 61) afirma que todo indivíduo conserva uma intimidade personalíssima, na qual se refere como um espaço inacessível da vida das pessoas. O autor também afirma que o homem conserva ainda um domínio reservado, o da sua privacidade ou vida privada, na qual se estabelecem suas relações protegidas do mundo exterior pelo domicílio. Ele completa explicando que, neste caso, o direito já interfere nessas relações, mas com o intuito de fortalecê-las e preservá-las, e que a intimidade e a vida privada formam o núcleo do espaço privado. Logo, o direito à privacidade é um direito de personalidade contra intromissões na vida privada e intimidade, onde sua proteção se mostra essencial garantia da dignidade humana.

Dentro dos desdobramentos desse direito, emergem de forma crescente os debates acerca do tratamento adequado dos dados pessoais, principalmente dado ao fluxo informacional massivo que se verifica com o processo de informacionalização da sociedade. Seus reflexos impactam diretamente as relações jurídicas e, até mesmo, a atuação do próprio Estado, que, além de criar e consumir informação, controla o fluxo de informações (BOFF, 2018). Fica claro, portanto, a necessidade de regulamentação jurídica relativa ao uso e à disponibilidade de dados civis no Brasil, assim como as sanções previstas para suas respectivas transgressões.

Assim, a Lei de Proteção Geral de Dados (nº 13.709/2018) foi sancionada em 14 de agosto de 2018, tendo como objetivo principal sua proteção. Pode-se verificar diversos valores utilizados como fundamentação da LGPD, como o respeito à privacidade, à liberdade de expressão, de informação, comunicação e de opinião, à inviolabilidade da intimidade e da imagem, entre outros direitos fundamentais que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro.

Em seu artigo 3° é previsto seu escopo de aplicação, sendo qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, não importando meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados, desde que tenham relação com o território nacional, seja com o tratamento de dados de indivíduos ou a sua coleta localizados no território nacional.

A LGPD, em seu texto, define dado pessoal como uma informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, determinando que os mesmos devem ser adequados, pertinentes e limitados às finalidades para os quais são tratados (PINHEIRO, 2020), promovendo assim um empoderamento ao titular.

Este é definido como pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento, sendo toda operação realizada, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

Se faz importante elencar que há uma preocupação ainda maior com os denominados Dados Sensíveis, com seu conceito previsto no texto legal, consistindo em um dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural, presente no art. 5º, II, do referido diploma legal. Em relação as definições doutrinárias, é definido como "uma espécie de dados pessoais que compreendem uma tipologia diferente em razão de o seu conteúdo oferecer uma especial vulnerabilidade, discriminação" (BIONI, 2018, p. 84).

Sendo assim, após essa breve explanação, fica ainda mais cristalino que a LGPD significa um marco no que diz respeito a proteção e garantia da efetividade de Direitos Fundamentais basilares que perpassam ao longo do texto legal.

3.A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 954/2020

Com o atual cenário político econômico do Brasil e do mundo, em razão da pandemia do COVID-19^[2], diversas medidas executivas estão indo de encontro aos direitos protegidos pela LGPD e ferindo, portanto, o direito fundamental da privacidade que é garantido a todos os indivíduos. A lei em comento já permeia o ordenamento jurídico atual, tendo em vista que tutela direitos presentes no cotidiano da sociedade como um todo. Com medidas como o isolamento social e a necessidade de seu controle para fins de desenvolvimento de políticas públicas adequadas e planos de contenção de aglomerações, parcerias entre o Governo e empresas privadas vem se intensificado.

Um dos casos de grande relevância no atual cenário brasileiro é a Medida Provisória nº 954 editada no dia 17.04.2020. Esta medida prevê o compartilhamento de dados pessoais por empresas de telefonia com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A finalidade precípua da medida seria dar suporte à produção das estatísticas oficiais enquanto perdurarem a situação de emergência causada pela pandemia do COVID-19. A MP obrigava as empresas de telefonia fixa e móvel a disponibilizar à Fundação IBGE a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores, englobando tanto pessoas físicas quanto jurídicas. De acordo com o previsto no texto legal, os dados compartilhados, visavam a utilização para a produção de estatística oficial através de entrevistas domiciliares não presenciais.

Com a edição da medida excepcional, diversas críticas foram feitas, embasadas principalmente no argumento de que o ato editado restaria por violar o direito fundamental da privacidade, a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade da intimidade e o sigilo dos dados, entre outros, tendo sua proteção garantidas na Constituição Federal de 1988.

Dada essas questões, a MP 945/2020 foi objeto de cinco ações direta de inconstitucionalidade[3] perante o Supremo Tribunal Federal. Dentro dessas a ADI nº 6387, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, teve como pedido liminar a suspensão da medida provisória em voga.

4.ANÁLLISE DA DECISÃO DO STF EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO

A ADI nº 6397 ao ser distribuída para a ministra relatora Rosa Weber teve a sua liminar deferida, de modo a determinar a suspensão da eficácia da MP 945.  Em sua decisão, a eminente ministra afirmou que a matéria tratada na medida provisória é objeto de proteção constitucional, estando inserida no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, responsável por amparar o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

A então ministra relatora aduziu que a medida provisória deixou de instituir a exigência de mecanismos e procedimentos que assegurassem de forma eficaz o sigilo e o anonimato dos dados compartilhados, de modo a violar a Constituição Federal. Salientou ainda a ausência de interesse públicos no compartilhamento das informações dos usuários dos serviços em questão. Dessa forma, não seria possível a avaliação do cumprimento dos requisitos de relevância e urgência previstos para instituição de medida provisória, isso porque não ficou definida a forma e o objetivo preciso da utilização dos dados que seriam coletados.

Insta salientar, que o plenário do Supremo Tribunal, no dia 07.05.2020 referendou a decisão da liminar no sentido de suspender a eficácia da MP 954/2020, e restou vencido o ministro Marco Aurélio, o qual foi o único a votar de forma contrária a suspensão. Segundo o entendimento do ministro, a sociedade perderia com a impossibilidade do IBGE realizar as pesquisas para a implementação de políticas públicas durante a pandemia. Ressaltou também que o uso dos dados seria de exclusividade do IBGE, não tendo que se falar possíveis interceptações telefônicas e como consequência não haveria violação ao direito à intimidade e à vida privada.

Uma das principais preocupações envolvendo a medida provisória, como visto alhures, é justamente com o fato de a MP não ter delimitado de forma exata a sua finalidade.  Logo, a ministra relatora deferiu a liminar para suspender a MP, por vislumbrar danos irreparáveis à intimidade e ao sigilo da vida privada de milhares de usuários. O julgamento em comento se faz histórico tendo em vista que tornou expressa a tutela dos dados pessoais como direito fundamental.

A grande preocupação do Colendo STF, foi no sentido de que a vigilância, à primeira vista necessária em tempos de crise sanitária, pudesse de algum modo se estender para além desse momento, fazendo com que haja uma limitação as liberdades conquistadas atualmente.  Isso porque, uma vez estabelecida a sistemática de vigilância, há grande perigo de que as medidas não retrocedam e que os dados já coletados sejam usados em contextos muito diversos daquele que justificaram a sua coleta inicial.

Salienta-se três aspectos centrais da decisão que determinou a suspensão da medida. Primeiramente, a superação da falácia de que existiriam dados pessoais neutros desprovidos de proteção, consolidando o dado pessoal como merecedor de tutela jurisdicional. Isso porque, qualquer dado que leve à identificação de uma pessoa pode ser usado para formação de perfis informacionais de grande valia para o mercado e para o Estado e, portanto, merece proteção constitucional. Com isso, a finalidade da coleta e o destinatário da informação são mais decisivos para avaliação da constitucionalidade do processamento de dados do que a sua classificação em privados e íntimos.

Em segundo lugar, pode-se observar um reconhecimento de um direito autônomo à proteção de dados pessoais, bem como, o seu duplo efeito sobre os deveres do Estado. Ou seja, o Estado possui um dever negativo de não interferir indevidamente no direito fundamental e um dever positivo de adotar medidas que visem a proteção desse direito. Os Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes e Luiz Fux, trataram de um direito fundamental à proteção de dados pessoais pela Constituição Federal, com isso  percebe-se indícios de um direito autônomo que se diferencia da proteção à intimidade e privacidade. 

Com isso, os riscos decorrentes da MP 954/2020, tais como generalidade, ausência de medidas de segurança e coleta excessiva de dados, se agravam frente à debilidade atual do quadro normativo-institucional brasileiro de sua proteção. Essa, passou a ser um elemento essencial para manutenção da confiança dos cidadãos nas estruturas de comunicação e informação e diante da decisão do Supremo Tribunal Federal de manter a vitalidade da Constituição Federal frente aos desenvolvimentos tecnológicos apresenta-se como um passo rumo ao fortalecimento da proteção de dados no Brasil.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na legislação pátria, o direito à privacidade é resguardado constitucionalmente, sendo tema de relevante importância, assim como, suas formas de proteção para que seja efetivamente protegido. Diante da universalidade de dados pessoais existentes no mundo virtual, e das novas consequências impactantes na sociedade, foi necessário a criação de legislações específicas sobre o tema.

Nesse panorama, a Lei Geral de Proteção de Dados, Lei n.º 13.709/2018 foi editada, objetivando a proteção dos direitos fundamentais como a liberdade e privacidade, de modo a garantir que os indivíduos possam gerir e administrar os seus dados pessoais. Com isso surgiram novos desafios, especialmente para quem os manuseia, por exemplo, as empresas privadas.

Essa proteção adequada e o tratamento emerge como ainda mais essencial no período da Pandemia COVID-19, principalmente no que diz respeito aos seus impactos e consequências jurídicas, devendo ser apresentadas soluções satisfatórias para a sociedade. Dentre as inúmeras questões que vêm sido debatidas, há a relacionada com a Medida Provisória nº 954/.2020, que prevê o compartilhamento de dados pessoais por empresas de telefonia com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que como viso alhures, foi objeto de cinco Ações de Declaração de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

No referido caso, o plenário do STF entendeu por suspender liminarmente os efeitos da MP em comento. A ministra relatora das ações, Rosa Weber, entendeu que a MP não demonstrou o interesse público legítimo na troca de tais informações. Além disso, a generalidade trazida pela medida foi amplamente criticada, tendo em vista que “ao não definir apropriadamente como e para que serão usados os dados coletados, a Medida Provisória não oferece condições para avaliação da sua adequação e necessidade.

Tendo em vista que o tratamento envolve matérias que estão permeadas de valores e garantias fundamentais, resta-se clara a importância da proteção de dados pessoais, sendo a sua tutela de vital importância para a estabilidade da ordem constitucional em vigência. Isso porque, o tratamento de maneira irregular, permite como consequência que todos os direitos constitucionais citados, como por exemplo, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, liberdade, privacidade, dentre outros, possam ser vulnerados no chamado ‘chiling effect’. Sendo este entendido como uma inibição ou desencorajamento do exercício legítimo de direito legais.

Diante do quadro exposto, é possível chegar a conclusão de que o direito à proteção de dados pessoais está intimamente ligado à proteção existencial do individuo, disposta no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, em face do reconhecimento de que a dignidade da pessoa humana é vista como a estrutura central do Estado Democrático de Direito contemporâneo.

Logo, conclui-se que por ser um tema que vem ganhando cada vez mais espaço dentro das relações jurídicas e contratuais, tendo como consequência um tsunami de litigiosidade, se faz importante maior análise e produções acadêmicas sobre o tema a fim de servir como norte interpretativo para os operadores de Direito e dos demais âmbitos que são impactados, visando assim principalmente a proteção e garantia dos Direitos Fundamentais previstos Constitucionalmente.

6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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 ______. Lei n º 13.709, de 14 de agosto de 2018. Dispõe sobre a proteção de dados pessoais . Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 14 ago. 2018.

______. Medida Provisória n º954, de 17 de abril de 2020. Dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Serviço Móvel Pessoal com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 abr. 2020.

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