JOSÉ MARCELO DE ALBUQUERQUE MONTEIRO FILHO

RESUMO: O presente artigo trata da Lei nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, e sua aplicação aos agentes políticos. Contém abordagem sobre os princípios que norteiam a administração pública, expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, bem como sua ligação com os atos ímprobos que acarretam na subsunção do referido diploma legal. Traça um perfil sobre a Lei de Improbidade, e a partir da reclamação 2138-DF discute a sua incidência sobre os agentes políticos.

Palavras-chave: Lei de Improbidade Administrativa. Agente Político. Reclamação 2138-DF.

Súmario.Introdução.1. A Lei de Improbidade. 1.1. Natureza Jurídica. 1.2. Sujeito Passivo. 1.3. Sujeito Ativo. 1.4. As modalidades de atos de Improbidade Administrativa. 1.5. As Sanções. 1.6. Procedimentos. 1.7. Abrangência dos atos de improbidade. 2. Aplicação da Lei aos Agentes Políticos. 2.1. Conceito de Agente Político. 2.2. Agentes Políticos e a Lei de Improbidade Administrativa. 2.3. Negação da aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. 2.4. Da Aplicação da aplicação da Lei nº 8.429/92 aos Agentes Políticos. Conclusão. Referências.

1. Lei de Improbidade Administrativa

A probidade administrativa já vem sendo contemplada desde a nossa primeira Constituição Federal em 1824, porém só recentemente recebeu um diploma próprio, a Lei nº 8.429/92.

A lei de improbidade administrativa concretiza e regulamenta o preceituado no art. 37, § 4º, da Constituição Federal[1], ampliando as ilicitudes cometidas por agentes públicos, bem como intimidando tais ilícitos através de sanções mais enérgicas.

A Lei nº 8.429/92 foi precedida por algumas legislações que tratavam de improbidade administrativa de uma maneira não tão ampla, tais como a Lei nº 3.164/57, que tratava da transparência administrativa, a fim de prevenir e reprimir atos de enriquecimento ilícitos de agente públicos. A referida lei trazia em seu bojo o sequestro e a perda, em favor da fazenda pública, dos bens adquiridos por servidor público fruto de influência ou abuso de cargo ou função pública, sem prejuízo da responsabilidade criminal. Posteriormente a fora editada a Lei nº 3.502/58, para regular o sequestro e o perdimento de bens, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de caro ou função.[2]

Tais leis tinham um plano de proteção limitado, não abrangendo ilícitos que causassem lesão ao erário tampouco aqueles que atentassem contra os princípios da administração pública.

Seus agentes passivos eram os servidores públicos, o dirigente ou empregador de autarquia que, por influência ou abuso de cargo ou função, se beneficiasse de enriquecimento ilícito, sujeitando-se ao sequestro e a perda dos respectivos bens ou valores obtidos de maneira indevida, até então a lei tinha como objeto tão somente os casos de enriquecimento ilícito. [3]

Vigoraram, conjuntamente com a Constituição Federal, de 1988 até meados de 1992, quando da entrada em vigor da Lei nº 8.429/92. Essa lei ampliou os atos de improbidade, definindo-os em três categorias, a saber, os atos que importam em enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário e os que atentem contra os princípios da administração pública.

A Lei Federal nº 8.429/92, vigora desde 03/07/1992 e regulamenta o dispositivo constitucional acerca da improbidade administrativa, daí ser chamada de Lei de Improbidade Administrativa. Como visto, é uma lei mais ampla no trato das hipóteses e sanções de atos de improbidade, por isso de seu caráter sancionador e repressivo.

A lei sob comento tem 8 capítulos. O primeiro, abrangendo as disposições gerais, estuda a titularidade ativa e passiva, os deveres dos agentes públicos as consequências civis e a extensão das cominações legais de natureza patrimonial ao sucesso ímprobo. O segundo divide os atos em atos de improbidade administrativa que acarretam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública. O terceiro capítulo cuida das sanções. O quarto capítulo é dedicado as declarações de bens dos agentes públicos. O quinto explana os procedimentos administrativos e sobre o processo judicial. O sexto dispõe sobre as penas, o sétimo sobre os prazos prescricionais e oitavo as disposições finais de revogação das Leis nº 3.164/57 e 3.502/58.[4]

2.1 - Natureza Jurídica

A natureza jurídica das sanções elencadas na Lei de Improbidade Administrativa percorreu um longo caminho histórico. 

Durante a primeira parte do Século XX, as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa eram consideradas de direito administrativo clássico, sendo ilícito administrativo, ou seja, infração disciplinar.

Já no período que compreende os anos 50 a 90, fora conferida um caráter penal na matéria sob comento, sendo seu estudo concentrado no enriquecimento ilícito.

Atualmente, as sanções oriundas de ato de improbidade são encaradas como ilícito civil e político-adminstrativo, já sendo introduzido numa matéria que transcende o campo administrativo para o campo dos interesses transindividuais.[5]

Pode-se afirmar, com base na constituição e na própria Lei de Improbidade Administrativa, que esta não tem caráter penal. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal afasta totalmente a possibilidade dessa caracterização quando consagra a expressão “sem prejuízo da ação penal cabível”. A Lei nº 8.429/92 estabelece sanções de cunho civil e político-adminstrativo, sempre ressalvando que tais sanções são aplicáveis sem prejuízo da ação penal cabível.[6]

A Exma. Sra. Dra. Sônia Maria Schmitz, em julgamento de recurso de apelação, citou Wallace Paiva Martins Júnior, para expor que o,

“entendimento doutrinário e jurisprudencial já se estratificou no sentido de que as sanções previstas na Lei n. 8.429/92 são de natureza civil, alcançáveis através de ação que deverá ser aforada no juízo cível, sem prejuízo da adoção de medidas outras, caso as condutas também se desdobrem em outros campos, afrontando a legislação vigente (penal administrativa, eleitoral, etc.).” Wallace Paiva Martins Júnior (in A lei de improbidade Administrativa, Justitia 58/47-55)

Assim, é pacifico o entendimento de que os atos de improbidade não se constituem em temas exclusivos do direito administrativo ou do direito civil, mas se inserem no território dos interesses coletivos, porque afligem um número indeterminado de pessoas.

2.2 – Sujeito Passivo

Sujeito passivo é aquele que suporta os efeitos dos atos de improbidade. O art. 1º, §7º, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, elenca aqueles que podem ser vítimas de tais atos, in verbis:

§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

O que se pode observar é que há um leque muito maior daqueles que podem vir a ser alvo dos atos de improbidade administrativa, em comparação com leis anteriores que tratavam do tema. Com essa elevação se busca de maneira maior o controle da administração pública.

Assim, sofre a conduta lesiva do agente ímprobo a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes dos entes federados, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita anual.

2.3– Sujeitos Ativos

Sujeito ativo é aquele que pratica a conduta lesiva. A Lei nº 8.429/92 define como sujeito ativo os agentes públicos, art. 2º e os terceiros que concorram para prática do ato lesivo, bem como dele tire algum proveito, art. 3º.[7]

O art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa, com redação alterada pela Lei nº 14.230/021, consagra um sentido amplo de agente público ao denominar que:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

O legislador, talvez tenha se referido à agente público, para efeito neste artigo tomando como molde a definição contida no Código Penal artigo 327 para quem considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.[8]

A partir desse conceito, podemos classificar os agentes públicos em quatro categorias: agentes políticos, agentes autônomos, servidores públicos e particulares em colaboração com o poder público. [9]

O debate que enseja esse trabalho é se aos agentes políticos se aplica a Lei de Improbidade Administrativa, o que será detalhado mais adiante, pois não havendo distinção expressa no texto constitucional entre agente político e os demais agentes públicos há divergências acerca da aplicação ou não das sanções impostas pela Lei de Improbidade aos agentes políticos.

Vale constar que numa possível demanda de improbidade administrativa, “serão citados o agente que praticou a suposta conduta ímproba, aquele que concorreu de qualquer forma para sua prática e os eventuais benefícios diretos e indiretos do ato”. [10]

2.4- As modalidades de Atos de Improbidade Administrativa.

Conceitualmente, ato de improbidade administrativa consiste na conduta desonesta do agente político ou público no trato de assuntos atinentes à administração pública, e há, na lei algumas modalidades de improbidade.

É imprescindível comentar que não são todos os atos que se caracterizam como tal, tendo três principais modalidades de atos, quais sejam, os que importam enriquecimento ilícito consistente na “prática de auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”. (art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa). Os atos que causam prejuízo ao erário ensejados por “qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei” (art.10º da Lei de Improbidade Administrativa), e por fim os atos que atentam contra os princípios da administração pública consistentes na ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. (art.11º da Lei de Improbidade Administrativa).

Assim, podem sofrer as sanções elencadas na lei, aqueles em que sua atuação se configure em alguma das modalidades acima mencionada.

2.5- Sanções

As sanções impostas na Lei de Improbidade têm como objetivo a reparação dos danos, tanto material como moral, sendo traduzida por provimentos jurisdicional cumuláveis e de natureza múltipla[11].

Tem caráter condenatório quando prevê o ressarcimento integral do dano, o pagamento de multa civil e a perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente público ou de terceiro beneficiado.[12]

Tem molde desconstitutiva, pois pode acarretar a perda de função pública. E restritiva de direitos, pois prevê a suspensão dos direitos políticos, bem como a proibição de contratar com o poder público e dele receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios. [13]

Tanto em seara administrativa quanto na judicial, ao acusado deve-se preservar o direito do contraditório e da ampla defesa, art.5,LV,[14] da Constituição Federal de 1988, antes da aplicação de qualquer sanção.

2.6- Procedimentos

A lei dispõe de dois mecanismos para apuração dos atos ímprobos. São eles: o procedimento administrativo (art.14 e 15), em que qualquer pessoa poderá representar a autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação com o objetivo de apurar a prática de atos de improbidade, sendo dado conhecimento ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas ou Conselho de Contas. A representação deverá ser escrita e reduzida a termo, durante a apuração dos fatos, pode-se valer de medidas cautelares, tais como, indisponibilidade e sequestro de bens, bloqueio de contas bancárias e afastamento do cargo, tendo que ser proposta em 30 dias a ação principal.

 E o procedimento Judicial (art.17) segundo o qual a ação seguirá o rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público. A ação cabível é a Ação Civil Pública.

2.7– Abrangência dos Atos de Improbidade

A partir da análise da Lei de improbidade pode-se entender como ato de improbidade, o ato ilegal, fundado em má-fé do agente público, que isoladamente ou com a participação de terceiro viola o dever de probidade administrativa, com ou sem proveito econômico, produzindo ou não lesão ao patrimônio público econômico.[15] A alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021 passou a exigir o dolo específico do agente.

 Assim, os atos de improbidade administrativa são ilícitos pluriofensivos, e os impactos de seus efeitos devem ser considerados a partir de sua confrontação com os princípios e regras constitucionais, fonte de validade de todas as demais normas atingidas.[16] O interesse na probidade administrativa é da boa condução do patrimônio público, pois essa é a tradução da vontade de todos.

Então, devemos atentar que a regularidade da administração não é problema apenas da administração pública, mas sim de toda a sociedade.

Os atos de improbidade é fruto da inobservância de um dever, e esse dever é o de exercer função pública com objetivos públicos.[17] A improbidade administrativa, concebida pela Constituição Federal de 1998 e posteriormente pela Lei nº 8.429/92 não se restringe a desonestidade e ruptura de valores, sendo previstas, também, modalidades de improbidade que não dependem desses resultados para se caracterizar.[18]

A imoralidade e a improbidade não são as mesmas coisas, enquanto que a imoralidade é o oposto de um dos princípios constitucionais da administração, qual seja o da moralidade, a improbidade, a partir da Lei 8.429/92, nasce como antítese não só de um princípio, mas de um conjunto coordenado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência[19]. Daí a importância do estudo de tais princípios, estudados anteriormente.

O ato de improbidade é muito mais do que uma irregularidade administrativa. Como vimos, é um ilícito pluriofensivo, que agride pessoas jurídicas públicas e privadas, pessoas naturais, categorias políticas, deveres sociais e valores, sendo o espaço meramente administrativo muito reduzido para abrigar toda a versatilidade exteriorizada por seu potencial danoso.[20]

Como o ato de improbidade é fruto de permanente mutação, haja vista estar condicionada ao agir humano, é prudente trabalhar com a noção de que o ato de improbidade viola deveres, nega valores, ofende a legalidade e agride uma pluralidade de bens jurídicos[21]. É, portanto, imoral e com o passar dos anos já foi visto como mera infração disciplinar, depois como ilícito penal e hoje com ilícito civil e político administrativo.

“O ato de improbidade administrativa é a exteriorização da vontade do agente público”, [22] como é fruto da vontade ele expressa um querer.

Para que haja a responsabilização do agente público não é suficiente a existência do nexo causal objetivo, ou seja, a relação entre o ato e o resultado, sendo imprescindível o dolo específico de praticar o ato visando atingir uma das hipóteses previstas em lei. Isto porque, “consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais” (art. 1º, §1º, da Lei nº 8.492/92).

É importante a análise da Lei nº 8.429/92, pois surgem dúvidas acerca de qual norma jurídica deve incidir quando o ato de improbidade está sendo imputado a pessoas investidas de funções públicas de governança ou que estejam a frente de alguma instituição diretamente ligada a um dos poderes do Estado.

Adiante, será detalhada a dúvida fundada na confusão feita em ato de improbidade e crime de responsabilidade, sendo analisada qual norma incide sob os agentes públicos que incorram em atos de improbidade administrativa.

3 - Conceito de Agente Político

A lei de improbidade administrativa elenca em seu primeiro segundo, àqueles que estarão sujeitos a responsabilização por atos de improbidade, sendo “todo agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta lei”. A expressão é ampla, abrangendo qualquer pessoa que exerça múnus público.[23]

Como visto os agentes públicos, mesmo não sendo os únicos, são os principais alvos da Lei de Improbidade, e consideram-se agentes públicos “todo aquele que, a qualquer título, executam uma função pública como preposto do Estado[24]”.

“Os agentes públicos podem ser enquadrados em quatro categorias: Agentes políticos, agentes autônomos, servidores públicos e particulares em colaboração com o poder público[25]”.

É importante sublinhar que qualquer que seja a classificação de agentes públicos, sempre irá existir a categoria de agente político[26].

Agentes públicos é gênero do qual agente político é espécie, e segundo o ilustre ministro Celso Antônio Bandeira de Mello,

 [...] agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.[27]

Continua lecionando que “o vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Eles exercem um múnus público.”[28]

O conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo enquadra na categoria de agentes políticos, apenas os titulares de cargos estruturais à organização política do país, isto é, os ocupantes de cargos que compõem a base constitucional do Estado, a estrutura do Poder. Sendo agentes políticos apenas: os chefes dos poderes Executivos federais, estadual e Municipal, os ministros e secretários de Estado, bem como os senadores, deputados e vereadores.

Hely Lopes Meirelles adota uma concepção mais ampla dos sujeitos que estariam inseridos no grupo de agentes políticos sendo eles os que,

exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas, do Governo e da Administração na área de atuação, pois não estão hierarquizadas sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. [29]

Como visto, o autor considera agentes políticos, os chefes de Executivo e seus auxiliares imediatos, os membros da corporação legislativa, os membros do Poder judiciário, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Conta, os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional, no desempenho de suas atividades governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário.[30]

Assim, a partir do conceito dado por Celso Antônio Bandeira de Melo são excluídos da categoria agentes políticos: os membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e demais autoridade que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais. Por sua vez, eles são considerados agentes políticos pelo ilustre Hely Lopes Meirelles.

Os que adotam um conceito mais restrito, tem como base a ideia de que a atuação do agente político está indissociavelmente ligada à de Governo e a função política, ficando essa função a cargos dos órgãos governamentais ou de governo, concentrando-se, em sua maioria, nas mãos do Poder Executivo, e em parte do Legislativo, praticamente inexistindo no Judiciário bem como no Ministério Público e nos Tribunais de contas, por não participarem, direta ou indiretamente, das decisões governamentais. Assim, não bastaria o exercício de atribuições constitucionais para que se considerasse como agente político aquele que as exerce.[31]

Já quem considera agentes políticos num sentido amplo, o faz por considerar que os membros da Magistratura e do Ministério Público, bem como dos Tribunais de Contas, detêm uma parcela de liberdade de atuação, dentro da qual fazem opções políticas, e tomam decisões pelas quais se responsabilizam, estando sujeitos a estatutos específicos, destacados daqueles aplicáveis aos demais agentes.[32]

Entendem que os membros da Magistratura, bem como dos Tribunais de Contas ao realizarem suas atividades, processando e julgando as causas, que por diversas vezes envolvem a atuação estatal questionando políticas públicas, que lhes são trazidas e para as quais são competentes, e também os membros do Ministério Público, ao promoverem as medidas necessárias para zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública, exercem uma atividade de ordem superior referida à direção geral do Estado em seu conjunto e unidade, dirigido a determinar os fins da ação do Estado, os que caracterizariam como agentes políticos.[33]

Corrobora com essa ideia o art.37, inciso XI, que prescreve:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos[...](grifo nosso)

Pode-se extrair da leitura do referido inciso que, há, além dos membros dos Poderes das entidades federativas e dos detentores de mandados eletivos, outros agentes políticos.

Pois bem, a lei nº 8.429/92 não prescreve que o agente deva obrigatoriamente ser servidor público, a contrário sensu, prevê expressamente que não se exige tal condição para a aplicação das penas nelas elencadas, deixando claro que os agentes políticos podem figurar no polo passivo de uma demanda com fulcro na Lei de Improbidade. [34]

Vejamos, o art.2º da Lei nº 8.429/92, ao expor quem deve ser considerado agente político, assim o faz em sentido amplo:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

A lei entende como agente político não só os servidores públicos em sentido estrito, aqueles com quem a administração mantém vínculo estatutário, mas também os que exercem algum tipo de função que seja inerente a um dos Poderes do Estado, estando incluso as funções nos Tribunais de Contas e no Ministério Público. [35]

Assim, com conceito amplo do art. 2º a lei atinge todo aquele que se vincula à administração pública.

A atuação de um agente político é que marca a sua característica distintiva entre os demais agentes públicos, e esta diferença está no fato de que aqueles devem tomar decisões, através de escolhas políticas, justificando assim a plena liberdade e autonomia funcional que gozam no desempenho de suas atribuições, com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na constituição e em leis especiais. [36]

Sendo assim, os agentes políticos exercem uma função peculiar à vista dos demais agentes públicos, quais sejam, a função governamental, judicial e quase-judicial, pois ainda elaboram normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência[37].

Os agentes políticos detêm um poder tão grande de gerir o negócio público, haja vista que gozam de um amplo poder discricionário e decisório, que devem, assim como os demais agentes públicos, estarem sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, a fim de se ver resguardado todos os princípios norteadores da administração pública, tão difundido na constituição e abrangido na lei nº 8.429/92. Excluir os agentes políticos da abrangência da lei de improbidade é retroagir ao tempo e destituir toda a luta travada contra a corrupção e a má-gestão da res pública.

Quanto mais liberdades tiverem os agentes públicos para prática de atos de gestão da coisa pública, maior deve ser a fiscalização de seus atos, e como os agentes políticos, segundo a doutrina, tem plena liberdade funcional, devem, pois, sofrer maior vigilância. [38]

No Brasil, o Judiciário praticamente não participa das decisões políticas, pois sua função se minimiza a atividade jurisdicional sem grande poder de influência na atuação política de governo, a não ser pelo controle a posteriori.[39]A atuação do judiciário na fiscalização da atuação dos agentes políticos é o que passamos a estudar, a partir da polêmica que rodeia a aplicação ou não da Lei nº 8.429/92, cumulativamente com a Lei nº 1.079/50.

3.1- Agentes Políticos e a Lei de Improbidade Administrativa

A responsabilização dos agentes políticos é fruto de controvérsias, afloradas após a reclamação nº2138-DF do STF, que discutiu a possibilidade da aplicação de Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, ou se a este só cabe as sanções impostas através da Lei de Responsabilidade.

Há em vigor, em nosso ordenamento jurídico, três leis que são dirigidas aos agentes políticos, quais sejam, Lei nº 1.079/50, aplicável ao Presidente, aos Governadores, Senadores e Deputados Federais e Estaduais, Ministros e Secretário de Estado; Lei nº 7.106/83 direcionada aos Governador e aos Secretário do Distrito Federal e o Decreto-Lei nº 201/67 que tem como destinatário os prefeitos e vereadores.[40] Mas por elas existirem, per si, afastam do campo de incidência a lei de improbidade?

 A Lei de improbidade abarca todos os agentes públicos, embora exista no ordenamento pátrio, a Lei nº 1.079/50, Lei de Crimes por Responsabilidade, respaldada como a lei a ser praticada para sancionar agentes políticos com prerrogativa de foro, para os casos de má gestão pública[41]. Fato este que embasou a reclamação 2158-DF.

A reclamação 2158/07 DF, teve sua exegese na ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Ronaldo Mota Sardenberg, até então Ministro-chefe da secretaria de assuntos estratégicos – SAE, da presidência da República, tendo como objeto da ação o uso indevido de aeronave da Força Aérea Brasileira (FAB), para transporte particular seu e de terceiros, bem como a hospedagem em hotel de trânsito da aeronáutica, sem vinculação as suas atividades funcionais. [42]

Na sentença o Juiz Federal da 14º secção judiciária do Distrito Federal julgou procedente o pedido para condenar o réu nas penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, art. 12, e art. 37, § 4º da Constituição Federal, sendo suspenso seus direitos políticos por oito anos, bem como decretada a perda do seu cargo[43].

A União apresentou reclamação em face do Juiz Federal substituto da 14º Vara da secção judiciária do Distrito Federal, requerendo que fosse preservada a competência do STF para processar e julgar, originariamente, o pedido formulado na Ação de Improbidade por entender que houve usurpação da competência do STF, com base no art.102, I, b e c da CF/88, julgar Ministro de Estado por crime de responsabilidade, processando agente político com base na lei de improbidade administrativa nas estâncias ordinárias, alegando ainda que Ministro de Estado não responde por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas tão somente por crime de responsabilidade, em ação proposta perante o STF.[44]

Em 12.06.2007, o STF decidiu por maioria dos votos a reclamação 2.138-DF, que teve o então Ministro Nelson Jobim como relator, pugnando pela não aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, por entender que os atos considerados como de improbidade administrativa teriam correspondência, pela citada lei, aos crimes de responsabilidade, como tais já tratados na Lei nº 1.079/50, sendo este último diploma legal a ser aplicável a espécie, tendo presente o regime especial de responsabilização a que tais autoridades públicas estão submetidas no sistema constitucional pátrio, cujo julgamento ficaria a cargo do STF, e não a juízo de primeiro grau.[45]

A partir da decisão, ficou claro que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é pautado na inaplicabilidade dos dispositivos da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos por que estes gozam de prerrogativa de função.[46]

O que se constatou a partir dessa reclamação é que, primeiro se debate a competência originárias para demanda de improbidade administrativa em que figurem agentes políticos, e segundo se os agentes públicos estão sujeitos a lei de improbidade administrativa, porquanto a reclamação defenda que não se pode processar o agente político com base na Lei nº 8.429/92, vislumbrando a responsabilidade desses agentes, mesmo que tenham cometidos atos ímprobos, através da Lei nº 1.079/50.[47]

Tínhamos, portanto, duas correntes no STF, uma, encabeçada pelo então ministro-relator Nelson Jobim, que sustentava a tese de que em sede de responsabilização de agentes políticos supostamente envolvidos em atos de improbidade administrativa há uma plena absorção da Lei 8.429/92 pela Lei nº 1.079/50, sendo esta última inerente a crimes de responsabilidade, e, portanto, a única a ser aplicável. E a corrente liderada, pelo também até então Ministro Carlos Velloso, para quem o regime aplicável seria o de tipicidade estrita, só admitindo a invocação dessa lei de caráter especial (Lei nº 1.079/50) quando a conduta estivesse enquadrada em tipologia, sem o que se aplica, em sua inteireza, a Lei de Improbidade Administrativa.[48]

3.2 – Negação da aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos.

Defendem aqueles contrários a aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos que como nos crimes de responsabilidade as infrações são muito próximas com os atos de improbidade administrativa, deveriam os agentes políticos responderem somente por eventual crime de responsabilidade, eis que se houvesse responsabilidade também por improbidade administrativa, haveria bis in idem.

Assim, defendeu-se o argumento de que os agentes políticos deveriam estar sujeitos apenas e tão somente aos crimes de responsabilidade (não sendo a eles aplicados os atos de improbidade administrativa).

Não se aplicaria então os dois regimes disciplinadores (Lei de Improbidade e Lei de Crimes de Responsabilidade), por que tantos os atos de improbidade quanto os crimes de responsabilidade possuem a mesma natureza jurídica, ou seja, representam infrações administrativas e como tal, não podem ser duplamente aplicadas sob pena de flagrante ofensa ao princípio do ne bis in idem.[49]

No julgamento da Recl. 2.138/DF, o STF decidiu que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, cujos atos estariam abrangidos pelos preceitos contidos da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com o foro privativo estabelecido na Constituição Federal. Haveria, portanto, para os agentes políticos, "bis in idem" entre os preceitos da Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Improbidade Administrativa.

O entendimento consolidado pelo STF é no sentido de que os agentes políticos não se podem submeter aos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).A lei dos crimes de responsabilidade, tais como os ilícitos arrolados na Lei8.429/92, são delitos político-administrativos. Não se mostra plausível, portanto, a incidência de ambos os diplomas legais sobre um mesmo agente.Os atos de improbidade, enquanto crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no Capitulo V da Lei 1.079, de 10.04.1950 - instituto que regula os crimes de responsabilidade (Dos crimes contra a probidade na administração - art. 9). A pena imposta é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de até cinco anos (art. 2º). Por outro lado, consoante disposto no art. 3º da L. 1.079/1950, a imposição da penalidade não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum.A legislação especial de responsabilização criminal do agente político previsto no ordenamento jurídico se sobrepõe a lei que regula os atos de improbidade administrativa, situação que não alcança o agente privado que se utiliza dos recursos públicos desviados da municipalidade. Mantida integralmente a decisão.3. Agravo a que se nega provimento(Ag no RE n. 579.799-6/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 2.12.2008). – Grifo nosso.

Laboram a tese de que a Constituição Federal não admite o concurso de regimes de responsabilidades dos agentes políticos.

O STF, no bojo da Rcl n. 2.138, asseverou que "A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950)"e delineou que aqueles agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilização da Lei 1.079/50 não podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpação de sua competência e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei1.079/1950, prevêem sanções de ordem política, como, v. g., infere-se do art. 2º da Lei n. 1.079/50 e do art. 12da Lei n. 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punição política por um ato tipificado nas duas leis em foco.

Assim, consideram que, como ambas as leis impõem sanções de cunho político-administrativo não poderia, o agente político, sofre uma dupla sanção, sendo, portanto, aplicável tão somente a lei de crime de responsabilidade, por ser mais específica.[50]

Essa especificidade na lei decorre do fato de que os agentes políticos têm um regime disciplinar diferente dos demais agentes públicos, pois, aqueles exercem uma parcela da soberania do estado, não estando sujeitos as limitações hierárquicas. Sendo suas funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, gozando de plena liberdade funcional.[51]

Assim a inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos decorreria, também, do princípio da especialidade, sendo esta uma lei genérica aplicável a todos os agentes públicos e a Lei nº 1079/50 uma lei específica para punir os agentes políticos, espécie do qual àquele é gênero. Assim, a norma especial afasta a norma geral.[52]

Nesse sentido,

 “Em sendo a Lei de Responsabilidade a norma especial, orientada para punir os agentes políticos, deve prevalecer sobre a geral, de Improbidade Administrativa. Assim, a responsabilidade do agente político, mesmo que por ato capitulado como improbidade administrativa, deve ser vista, segundo o prisma constitucional, como subsumível à averiguação em sede de processo por crime de responsabilidade”.( Des. Fernando Mauro Moreira Marinho , relator do Apelação Cível: AC 965 MS 2008.000965-5) [53]

Esse regime disciplinar visa garantir que os agentes políticos não respondam civilmente por ocorrência de algum erro fruto de sua atuação, só lhes sendo imputado algum ilícito ser agirem com culpa, má-fé ou abuso de poder.

Por este motivo, os agentes políticos gozam de prerrogativas funcionais, que seriam as garantias necessárias para o bom desenvolvimento de suas funções.

Assim,

A ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) tem natureza cível, o que poderia sugerir, em primeiro momento, à míngua de previsão constitucional específica, que não existe o foro especial por prerrogativa de função. No entanto, tendo em vista as graves sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa(suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, CF. art. 37, § 4º, CR), impõe-se reconhecer que essa ação também apresenta conteúdo penal específico.

As consequências da eventual condenação em sede de ação judicial por ato de improbidade administrativa revelam que se está, de fato, diante de medida judicial de ""forte conteúdo penal"", com ""inegáveis aspectos políticos"", conforme reconhecida doutrina e jurisprudência do STF (Rcl. 2.138). A possibilidade de suspensão dos direitos políticos ou de perda da função pública permite identificar a competência para processamento e julgamento da ação civil pública (com base na Lei 8.429/92) como sendo a mesma competência jurisdicional prevista constitucionalmente para os crimes de responsabilidade em relação às autoridades que estão submetidas, em matéria criminal, à competência originária, por exemplo, do STF e do STJ.[TJMG: 100240693040040011 MG 1.0024.06.930400-4/001 – Relator Desembargador Armando Freire]

Por entenderem que as sanções impostas pela Lei nº 8.429/92 tem um forte caráter penal, estariam, os agentes políticos, albergados pela garantia constitucional que prevê prerrogativa de foro, em caso de julgamento. E por esse forte conteúdo penal em suas sanções guardam similitudes com o decreto-lei nº 201/67, que disciplina os crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores.

Sustentam que com a possível aplicação da lei aos agentes políticos, estes poderiam vir a permitir que um juiz de primeiro grau destituísse do cargo um ministro do STF, o que seria insustentável.

[...]quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37,§ 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c,da CF. [STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 607987 SP – Ministro Relator – Eros Graus. – Grifo nosso.

Então a ação deve ser proposta perante o STF, não podendo o juiz singular conhecer de a ação tampouco julgá-la, pois estaria usurpando a competência daquele tribunal, haja vista estarem os agentes políticos regidos por normas especiais de responsabilidade.

3.4- Da aplicação da aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos

Para quem defende a aplicação da Lei nº 8.429/92 ais agentes políticos, sustenta-se que apenas nos casos em que a conduta do agente político ímprobo fosse tipificada como crime de responsabilidade, não se aplicaria a lei de improbidade administrativa, assim, se não houver relação típica entre a conduta do agente público com a Lei nº 1.079/50, admite-se o enquadramento na Lei nº 8.429/92.

Foi o que defendeu o então Ministro Carlos Veloso, quando da reclamação 2158-DF, admitindo a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa a partir do entendimento de que o regime aplicável seria o de tipicidade estrita, só admitindo a invocação da Lei de Responsabilidade, quando a conduta estiver enquadrada em sua tipologia, sem o que se aplica em sua inteireza a lei de improbidade administrativa.

Sustenta o Reclamante não estarem os agentes políticos sujeitos à Lei de Improbidade, devendo responder por crimes de responsabilidade, nos termos do Decreto-lei nº 201/67.

A matéria tratada nesta ação já foi, por diversas vezes, apreciada por este Sodalício.

O art. 2º da Lei de Improbidade, quando traz a expressão "agente público", dá à mesma um sentido mais amplo, no qual se inserem os "agentes políticos", que mesmo sendo mandatários de cargo eletivo, constituem- se espécie do gênero "agente público".

No caso em tela, o Reclamante, Prefeito Municipal de Frei Inocêncio, é agente político e está, portanto, incluído do conceito legal da norma supracitada.

Como muito bem colocado pelo ilustre Procurador de Justiça, em seu parecer de f. 187/191, o agente público responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições, como dispõe o art. 37, § 4º da CF/88 e o art. 12 da Lei nº 8.429/92.

Não há que se confundir as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa ou as condutas nela descritas, que têm natureza civil, com os crimes de responsabilidade, estando o agente político sujeito a ambos os regramentos.

Assim, ao contrário do que defende o Reclamante, o agente público, inclusive o político, está sujeito tanto às sanções penais (crimes de responsabilidade) como àquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, desde que sua conduta, obviamente, se enquadre nas hipóteses descritas nas respectivas legislações pertinentes.

E o entendimento do STF, pouco antes de julgar a reclamação 2158-DF, quanto à competência para conhecer e julgar ações de improbidade administrativa face aos agentes políticos era no sentido de que,

Deputado Federal, condenado em ação de improbidade administrativa, em razão de atos praticados à época em que era prefeito municipal, pleiteia que a execução da respectiva sentença condenatória tramite perante o Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que: (a) os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 não se submetem à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrência de bis in idem; (b) a ação de improbidade administrativa tem natureza penal e (c) encontrava-se pendente de julgamento, nesta Corte, a Reclamação 2138, relator Ministro Nelson Jobim. O pedido foi indeferido sob os seguintes fundamentos: 1) A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo 4º da Constituição, que traduz uma concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade. 2) Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois out ros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar. 3) Estando o processo em fase de execução de sentença condenatória, o Supremo Tribunal Federal não tem competência para o prosseguimento da execução. O Tribunal, por unanimidade, determinou a remessa dos autos ao juízo de origem. O Tribunal resolveu a questão de ordem no sentido de determinar o retorno dos autos ao juízo estadual de origem, nos termos do voto do Relator. [STF – Questão de ordem na petição: pet3923 SP em 13.06.2007]

Mudando seu posicionamento pouco tempo depois, e passando a entender que,

o demandado foi eleito Deputado Federal, passando a possuir prerrogativa de foro por ser membro do Congresso Nacional. A prerrogativa de foro do parlamentar está prevista no art. 53 da Constituição Federal, combinado com o art. 102. Assim, se mostra inafastável a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento no caso em exame. É que, face à soberania da missão política exercida, não cabe a este juízo a decretação da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de um Deputado Federal, diante do entendimento de que a fixação de prerrogativa de foro a parlamentar pelo constituinte decorre da especialidade da função dos agentes políticos, sendo incontestável. Saliento o teor do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Reclamação 2.138, pois não obstante a questão versasse sobre a dimensão do conceito de agente político no que se refere à responsabilização de um atual Ministro de Estado relativamente a atos de improbidade administrativa praticados anteriormente à prerrogativa de foro, restou reconhecido por maioria que não cabe ao juízo de 1º grau a decretação de sanções de caráter político a agente políticos detentores de prerrogativa de foro. No caso concreto, a priori, conforme interpretação da Constituição Federal de 1988, os parlamentares não praticam crimes de responsabilidade. No entanto, estão sob o manto da prerrogativa de foro em razão do caráter do cargo que exercem, nos termos do art. 53, § 1º, da Carta Magna: ‘Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.’Sendo assim, DECLARO A INCOMPETÊNCIA deste Juízo para o julgamento desta ação de improbidade contra o réu Renato Delmar Molling, atual Deputado Federal, determinando a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, após o trânsito em julgado da presente. [ STF – Petição: pet4520 RS em 05.05.2009]

Quando se confronta a Lei de Improbidade com a Lei de Responsabilidade temos que aquela é mais direcionada para a função administrativa enquanto que está para a função política do administrador. Assim, a Lei nº 8.429/92 atingira o agente no seu exercício administrativo, no sentido próprio da palavra, enquanto que a Lei nº 1.079/50 trataria dos atos políticos, ou seja, aqueles com boa margem de autonomia. [54]

Nem toda atividade exercida pelo agente político tem condão de decisão política, tendo, ademais, atuações que se revestem de caráter administrativo, sobretudo no manejo dos recursos públicos.[55]

Tratando sobre o Poder Executivo Municipal, José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional distinguiu com clareza as funções políticas e as funções administrativa dos agentes políticos, ao lecionar que,

caberá a Lei Orgânica de cada Município discriminar as funções do prefeito, que, grosso modo, se distinguem em funções de governo e funções administrativas. As primeiras compreendem as funções políticas, tais como: representação do Município, direção geral dos negócios municipais, relações com outras autoridades; as funções co-legislativas, como: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, votar projetos de lei, enviar mensagens a Câmara sobre a situação do Município; e as funções executivas stricto sensu, como a fixação de diretrizes do governo municipal, o planejamento da administração local, a direção dos negócios municipais etc. As segundas- as funções administrativas do prefeito- absorvem grande parte de sua atividade. Dentre elas sobrelevam a execução das leis, pondo em movimento a máquina administrativa, a nomeação e exoneração de seus auxiliares, o provimento de cargos públicos municipais, a expedição de atos referentes à vida funcional dos servidores locais, a arrecadação e guarda das rendas municipais tomando providências sobre sua aplicação, autorizando pagamentos; a gestão do patrimônio e bens municipais, enfim, supervisionando todos os serviços locais, executando obras públicas reclamadas pelo desenvolvimento da comunidade local.(SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros.2005 (p.644/645))[56]

Fica compreendida a ideia de que, os agentes políticos no exercício de suas funções praticam atos de cunho político-governamental e atos puramente administrativos. Sendo, portanto, passível o enquadramento de seus ilícitos políticos às sanções da Lei de Responsabilidade e os ilícitos administrativos aos da Lei de Improbidade[57]. Não se poderia conflitar a Lei nº 8.429/92 com a Lei nº 1.079/50, pois elas têm natureza jurídica e penalizações diversas, além de que o art. 52, § único da Constituição Federal, prevê em seu texto o não prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

Frise-se que, qualquer dos Poderes da Republica possui estrutura administrativa, e assim sendo, podem seus membros agir como administradores públicos, praticando atos administrativos, que por sua vez, podem ser praticados sob a forma de leis ou decretos legislativos e nem por isso deixariam de submeter-se aos ditames da Lei 8.429/92[58]

A lei de improbidade administrativa e a Lei dos crimes de responsabilidade, são normas distintas que não se excluem, visto que podem ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados distintos[59]. Excluir os agentes políticos do campo de incidência da Lei 8.429/92 seria como permitir a criação de uma nova hipótese de competência originária do STF, rompendo com a jurisprudência tradicional da corte suprema, segundo a qual sua competência só poderia dar-se mediante norma constitucional, sendo insuscetível de extensões além das previstas na CF.[60]

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE - AGENTE POLÍTICO - COMPETÊNCIA - PRESCRIÇÃO - PROVA DO ATO. Aplicam-se aos agentes políticos as normas da Lei de Improbidade, pois inexiste qualquer incompatibilidade entre as normas da Lei nº 8.429/92 e o Decreto-Lei nº 201/67, ainda que ambos visem ao mesmo valor ou princípio constitucional da moralidade na administração pública. Com efeito, a competência para processar e julgar Vereadores com base na Lei de Improbidade é do Juiz de Direito. É de se reconhecer a prescrição da pretensão do autor da ação civil pública, quando o ato imputado ao réu como ímprobo, foi praticado há mais de cinco anos da propositura da demanda. Sem prova robusta da prática do ato de improbidade, não há como se presumir a sua ocorrência, devendo ser afastada a condenação imposta aos requeridos. Não conhecer do Agravo Retido e do primeiro Apelo, e decretar, de ofício, a prescrição, além de dar provimento ao segundo Apelo, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido.(Apelação Cível nº 1.0439.05.038787-7/001, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Cláudio Costa, j. 18/10/2007, p. 02/11/2007).

Defendem que probidade dos agentes políticos não podem ficar sob a tutela exclusiva da Lei nº 1079/50, sob pena de risco efetivo do controle e combate das condutas consideradas ímprobas e afetas ao interesse publico

Assim, defendem que se os Governadores de Estado, Vice-Presidente da República, Prefeitos, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, cometerem atos de improbidade administrativa ficarão sujeitos as sanções elencadas na Lei nº 8.429/92, em toda sua extensão, haja vista nenhuma norma constitucional os excepciona[61]. Sendo o Presidente da República, a exceção, não estando sujeito a perda da função pública e dos direitos políticos em decorrência de improbidade administrativa pela via da Lei nº 8.429/92, pois sua responsabilização está tratada nos art. 85 e 86 da Constituição Federal.[62]

O entendimento é de que Senadores, Deputados Federais e Estaduais também estão sujeitos a normas constitucionais que disciplinam expressamente a forma de perda das funções, mas, ao contrário do Presidente da República, podem ter cassados seus direitos políticos pela via da Lei 8.429/92. É assim também para os juízes e promotores de justiça, que não estão imune a referida lei.[63]

Considerações Finais

A responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa encontra sede na constituição federal, em seu art.37, §4º, e para agregar ainda mais a luta pela probidade, o legislador ordinário editou a lei nº 8.429/92, que versa sobre a improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa, aliada a Constituição Federal de 1998, deve ser encarada como um mecanismo jurídico que põem limite ao exercício do poder político de governantes e agentes eleitos pelo povo, além de abranger as condutas dos agentes públicos em geral.

Ficou compreendido a partir do estudo sobre aplicação da Lei 8.429/92 aos agentes políticos que, ambas as correntes, favoráveis ou não, a incidência da referida lei, admitem a aplicação da Lei nº 1.079/50, como fator prejudicial para o enquadramento dos agentes políticos na lei de improbidade administrativa.

Sendo constatado que, aqueles que negam a aplicação da lei de improbidade, o fazem por entender que a Lei de Responsabilidade absorveria a Lei de Improbidade. Já aos que defendem a aplicação, afirmam que a coincidência típica seria apenas parcial, sendo, pois, aplicável a Lei de Improbidade Administrativa de forma subsidiaria, por tratar de sanções de cunho administrativo enquanto que àquela trataria das sanções políticas.

Resta evidente que essa reflexão acerca da aplicabilidade da referida lei, teve uma maior conotação a partir da Reclamação 2138/DF. Foi nesse momento que o STF, negou a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, dando vários passos para trás no combate a corrupção e abrindo margem para a impunidade dos maus gestores.

O entendimento atual é o de que, em regra, os agentes políticos podem sim responder por ato de improbidade administrativa. Vigora no ordenamento jurídico pátrio o denominado “duplo regime sancionatório”, ou seja, o fato de o agente estar sujeito a crime de responsabilidade e improbidade administrativa.

Prevalece então a tese de que a Constituição Federal prevê crime de responsabilidade e improbidade como institutos autônomos. Isto porque, faz-se uma interpretação sistemática do texto constitucional, a partir daí infere-se que há uma clara distinção entre os conceitos de improbidade administrativa e de crime de responsabilidade.

Como já mencionado, a Lei nº 8.429/92 foi editada com fundamento no art. 37, §4º, da CF:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Já a Constituição Federal de 1988 dispõe acerca dos crimes de responsabilidade em outros dispositivos:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela EC 23/99)

(...)

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

(...)

V - a probidade na administração;

(...)

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela EC 23/99)

Firmou-se o entendimento de que não se pode afastar os agentes políticos das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa ao argumento de que essas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. Dito de outra forma, é aceita a concorrência de esferas de responsabilização distintas.

Dentre os agentes políticos, apenas o Presidente da República, não se encontra sujeitos a um duplo regime sancionatório, eis que seu julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da Constituição Federal)

Reitere-se que prevalece atualmente que os agentes políticos, em regra e com exceção do Presidente da República, submetem-se às punições por ato de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/92, sem prejuízo de também poderem ser punidos por crimes de responsabilidade. Nesse sentido:

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal. (...)STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1607976/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/10/2017.

Destaque-se, para arrematar, que não existe foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, eis que esta possui natureza cível, e não ação penal.

Em regra, somente existe foro por prerrogativa de função no caso de ações penais (e não em demandas cíveis). Isto porque a Constituição traçou o sistema dessa forma, na medida em que definiu as competências do STF e do STJ de forma expressa e taxativa (arts. 102 e 105 da Constituição Federal de 1988).

Na previsão constitucional da competência do STF e do STJ existe a previsão de que as ações penais contra determinadas autoridades serão julgadas por esses Tribunais. Porém, não há regra que disponha que as ações de improbidade serão julgadas pelo STF e STJ.

Não existe foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa proposta contra agente político.

O foro por prerrogativa de função é previsto pela Constituição Federal apenas para as infrações penais comuns, não podendo ser estendido para ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil. STF. Plenário. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/5/2018 (Info 901).

Assim, é imperiosa a conclusão de que não há foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa.

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