RESUMO: O presente trabalho trás luz uma abordagem sobre os contratos administrativos, sua diferenciação com os contratos privados firmados pela administração pública e a possibilidade da existência de cláusulas privilegiadas ou exorbitantes em tais avenças. O artigo apresentado traz como principal objetivo uma análise de como a existência dessas chamadas cláusulas exorbitantes são importantes para a continuidade do serviço público e a defesa do interesse público. Dá-se início ao presente artigo a partir dos diversos conceitos apresentados pela doutrina para o que vem a ser contrato administrativo e sua diferenciação com contratos privados firmados pela administração, passando por suas características, destacando que tais cláusulas tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o privado, o que a distingue dos contratos civis, concluindo com a indicação das principais clausulas exorbitantes citadas pela lei e as consequências do descumprimento do contrato pelo contratado particular.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato administrativo, cláusulas exorbitantes, interesse público.

ABSTRACT: The present work brings to light an approach on administrative contracts, their differentiation with private contracts signed by the public administration and the possibility of the existence of privileged or exorbitant clauses in such agreements. The article presented has as its main objective an analysis of how the existence of these so-called exorbitant clauses are important for the continuity of the public service and the defense of the public interest. This article begins from the various concepts presented by the doctrine for what constitutes an administrative contract and its differentiation from private contracts signed by the administration, passing through its characteristics, highlighting that such clauses are based on the supremacy of the public interest over the private, which distinguishes it from civil contracts, concluding with the indication of the main exorbitant clauses cited by the law and the consequences of non-compliance with the contract by the private contractor.

KEYWORDS: Administrative contract, exorbitant clauses, public interest.

INTRODUÇÃO

O Poder Público, no exercício de sua função administrativa, tem por rotina o estabelecimento de relações jurídicas diversas com os particulares, além de criar diversos vínculos de colaboração intergovernamental. Todas as vezes que esses vínculos forem estabelecidos com natureza contratual e submetidas às normas e aos princípios do Direito Administrativo, estamos diante do que denominamos contratos administrativos.

A essência básica dos contratos é o acordo de vontades com um objetivo certo e determinado, a qual as pessoas que dele participam assumam obrigações, previamente ajustadas, que devem ser cumpridas. Com o Estado não é diferente. Sendo ele pessoa jurídica, logo, apta a adquirir direitos e contrair obrigações, tem o necessário para figurar como parte em contratos.

O contrato administrativo tem relação íntima com o Estado democrático, pois, em um Estado autoritário, os serviços e os bens podem ser apropriados ou requisitados de forma compulsória pelos governantes sem maiores formalidades, colocando em risco a própria administração pública na prestação do serviço, pois dá margem a condutas ilegais, a exemplo do desvio do patrimônio público.

Os contratos administrativos, diferentemente dos contratos estabelecidos entre particulares, são providos de características bem específicas. Inclusive, tendo como fundamento principal o princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, pode a administração pública fazer utilização das chamadas cláusulas exorbitantes em seus contratos, o que a coloca em diversos momentos em condições de superioridade em relação àqueles com quem firma contrato.

1. CONCEITOS DOUTRINÁRIOS

Para Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesses patrimoniais do contrato privado”.[1]

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, define contrato administrativo como “o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.[2]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que o contrato administrativo são “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.[3]

Já José dos Santos Carvalho Filho, sustenta tratar-se de “ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.[4]

A variedade dos contratos administrativos e as diversas características existentes em cada espécie trazem consigo certa dificuldade na elaboração de um conceito certeiro do instituto. De forma sintetizada, baseando-se nos conceitos trazidos alhures pelos diversos doutrinadores administrativistas, o professor Alexandre Mazza, em seu livro Manual de Direito Administrativo[5], destaca elementos comuns, úteis para a apresentação de um outro conceito.

a) é o ajuste estabelecido entre a Administração Pública, isto porque a presença desta em pelo menos um dos pólos da relação jurídica é indispensável para a caracterização do contrato administrativo;

b) agindo nessa qualidade, uma vez que o contrato administrativo, regra geral, pressupõe a participação da Administração Pública revestida da sua condição de superioridade sobre o particular. Há de se registrar que muitas das vezes os contratos são firmados pela Administração Pública sem que faça uso dessa prerrogativa e, sendo assim, tal ajuste não terá natureza de contrato administrativo, a exemplo do contrato de locação.

c) e terceiros: em sua maioria os contratos são celebrados entre o ente público e pessoas privadas que não fazem parte da estrutura estatal, e isso pode ser observado nas concessões de serviço público, termos de parceria, contratos de prestação de serviços etc.;

d) ou com outra entidade administrativa: há raros casos em que os contratos são firmados exclusivamente entre entes governamentais, cujo objetivo é a persecução de objetivos comuns e a cooperação mútua, tais como, os consórcios administrativos estabelecidos entre entidades federativas;

e) submetidos ao regime jurídico-administrativo: o critério fundamental para classificar o ajuste de vontades como contrato administrativo é a sua submissão às normas e princípios do Direito Administrativo. Oportuno trazer à baila que até pouco tempo bastava a exclusiva participação de um ente da administração pública em ao menos um dos pólos da relação jurídica, para que um contrato seja classificado como contrato administrativo. Todavia, analisando mais profundamente a temática observa-se que muitas das vezes, embora a administração faça parte de um dos pólos da relação jurídica, não é possível classificar o contrato como contrato administrativo, a exemplo do contrato de locação, uma vez que não há superioridade da administração sobre o particular. Na atualidade, o critério mais apropriado para identificar o contrato administrativo é o critério formal, que define como administrativos os contratos que se sujeitam aos princípios e normas do Direito Administrativo.

f) para a consecução de objetivos de interesse público: diferente do ocorrido nos contratos privados, cuja celebração visa o interesse predominante de particulares que o ajustam, os contratos administrativos visam a proteção do interesse de toda a coletividade, ou seja, o interesse público primário.

Por todo o exposto acima, o referido professor conceitua contrato administrativo como “o ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público”[6].

2. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Até aqui já foi apresentado o conceito de contratos administrativos, que é o ajuste realizado entre a Administração Pública, a qual integra pelo menos um dos polos da relação jurídica, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, que se submetem ao regime jurídico administrativo para a realização de condutas de interesse público. Observa-se nos contratos administrativos elevado grau de superioridade da Administrativa Pública frente ao contratado privado, o que não ocorre nos contratos privados da administração.

Para desempenhar muitas de suas atividades, que lhe são impostas por lei, faz-se necessário que a administração pública celebre contratos que são regidos predominantemente pelo direito privado. Tais contratos são regulados, em regra pelo direito civil ou empresarial.

Em tais contratos, a administração pública assume, em princípio, uma posição de igualdade jurídica com o particular contratado. Aqui, não há o que se falar em garantia à verticalidade ou supremacia da administração pública sobre o contratado privado, isto porque, a lei não lhe conferiu tal prerrogativa de poder público. Todavia, permanecem as restrições próprias do regime jurídico-administrativo, isto porque, mesmo nos contratos privados, deve a administração buscar o interesse da coletividade, respeitando os demais princípios da administração pública, tal como, a indisponibilidade do interesse público.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrinho definem contrato de direito privado da administração pública como “o ajuste firmado entre a administração pública e particulares, no qual a administração não figura na qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por essa razão, regido predominantemente pelo direito privado”.[7]

Em que pese a afirmação de que nos contratos privados firmados pela administração pública, esta fica em pé de igualdade com o particular, há de se registrar que essa “igualdade” apenas ocorre “em princípio”. Isso porque, a Lei 8.666/1993, em seu art. 62, §3º, I, embora reconheça a existência de contratos firmados pela administração cujo conteúdo seja regido, de forma predominante, pelo direito privado, estende a esses contratos, no que couber, as prerrogativas existentes nos contratos administrativos. Vejamos:

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Dessa forma, na teoria, a Lei 8.666/93 atenuou a distinção existente entre o “contrato administrativo” e o “contrato de direito privado da administração pública”. Todavia, ao mesmo tempo ela trouxe um certo grau de insegurança e incerteza, ao aduzir que as principais características dos contratos administrativos, previstos no art. 58 da referida lei de licitação seriam estidadas, no que couber, aos contratos de direito privado por ela firmados.

3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina administrativista apresenta diversas características dos contratos administrativos que os diferenciam dos contratos privados. Dentre diversas características apresentadas, as mais importantes são as seguintes.

a) Submissão ao direito administrativo, devendo obediência aos princípios e normas de Direito Público.

b) Presença da administração em pelo menos um dos polos, todavia, tal condição embora necessária, não é o suficiente para caracterizar um contrato administrativo, conforme pontuado alhures.

c) desigualdade entre as partes, isto porque o interesse público defendido pela administração pública é superior ao interesse particular, o que coloca o ente público em uma certa posição grau de superioridade, revelada pela existência de cláusulas exorbitantes.

d) mutabilidade, o que autoriza a administração a modificar unilateralmente as cláusulas do contrato, para melhor adequação às finalidades de interesse público, sempre respeitando-se o direito dos contratados.

e) existência de cláusulas exorbitantes, o que confere poderes especiais à Administração dentro do contrato, colocando-a em uma posição de superioriedade. Dentre as cláusulas exorbitantes, importante destacar: 1) possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) aplicação de sanções contratuais; 3) alteração unilateral do objeto do contrato.

f) formalismo, nas podendo as partes pactuarem de forma livre, devendo respeitar os requisitos exigidos pela lei, como os estabelecidos no art. 60 a 62 da Lei 8.666/93.

g) bilateralidade, ao prever obrigações para ambos os polos da relação.

h) comulatividade, revelada por uma certa equivalência entre as obrigações das partes contratantes.

i) personalíssimo, exigindo entre as partes confiança recíproca. É intuitu personae, isso porque o preenchimento de determinadas características objetivas e subjetivas foram essenciais para determinar a escolha do contrato.

4. AS CLÁUSULAS EXORBITANTES

As denominadas cláusulas exorbitantes são caracterizadoras dos contratos administrativos, diferenciando dos contratos firmados com os ajustes de direito privado. Recebem esse nome justamente porque extrapolam, exorbitam as cláusulas comuns existentes no direito privado e não seriam neste aceitas. As cláusulas exorbitantes podem ser implícitas ou explícitas, configurando verdadeira prerrogativa de direito público exercida pela administração frente ao particular contratado.

O art. 58 da Lei 8.666/93 enumera as principais cláusulas exorbitantes, a seguir reproduzidas:

O conceito das cláusulas exorbitantes surge a partir da constatação de que elas conferem ao Poder Público, ante a necessidade de prestação do serviço público, posição de supremacia sobre o particular contratado, sendo um desdobramento do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

José dos Santos Carvalho Filho ensina que “cláusulas de privilégio, também denominadas cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada”[8].

Ainda, o referido autor afirma que tais cláusulas são verdadeiros princípios de direito público. Vejamos:

Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, e, se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de “prerrogativas” (art. 58 do Estatuto). São esses princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto) (CARVALHO FILHO, 2019, p. 318).

Tendo sido consagradas legislativamente as “prerrogativas” administrativas, de modo que a própria Lei permite que a Administração Pública delas faça uso também ao celebrar contratos inicialmente regidos pelo direito privado, registre-se que, conforme já pontuado alhures, essas prerrogativas não tem o condão de alterar a natureza jurídica desses contratos celebrados pela administração, pois tais cláusulas exorbitantes estão previstas em vários contratos privados típicos (que são habituais, inclusive) e, da mesma forma que nas relações privadas, todavia, as chamadas “cláusulas exorbitantes” somente se aplicam em tais contratos se houver previsão expressa.

A Lei 8.666/93, em seu art. 58, relaciona as seguintes prerrogativas: a) alteração unilateral do contrato; b) rescisão unilateral; c) fiscalização da execução do contrato; d) aplicação de sanções; e) ocupação provisória de bens móveis e imóveis em dadas situações.

5 CONCLUSÃO

Pelo todo o exposto no presente artigo científico, embora não tenha se pretendido esgotar todo o tema, especialmente pela sua magnitude, com inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais, buscou-se trazer à baila os principais pontos sobre os contratos administrativos, em especial sobre suas cláusulas exorbitantes, bem como sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

Buscou-se trazer o entendimento de que a aplicação de tais cláusulas dá-se em virtude da supremacia do interesse público sobre o privado, tratando-se tais clausulas de um verdadeiro poder-dever da administração, que faz uso delas para defender o interesse de toda a coletividade.

Percebeu-se que a alteração unilateral do contrato é privilégio trazido pela própria lei 8.666/93 à Administração Pública, devendo sempre em tais alterações a observação do princípio do interesse público, com a devida fundamentação, ficando assegurando ao contratado particular o direito ao devido processo legal, com o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Mesmo ocorrendo tais alterações unilateralmente, ficou evidente que deve ser mantido o equilíbrio econômico-financeiro durante a execução do contrato, direito este garantido ao contratado. Ainda, é dever do contratado aceitar as alterações realizadas pela Administração Público, sob o risco de restar caracterizada o descumprimento contratual. Todavia, caso fique demonstrado pelo contratado particular que tais alterações causaram um desequilíbrio econômico-financeiro, impõe-se à Administração o dever de recompor tais custos.

A justificativa para o dever de a administração recompor os custos da alteração contratual é evitar que estas ocasionem lesão ou prejuízo ao contratado, sob o risco de restar caracterizado o enriquecimento ilícito.

Observou-se da leitura do presente artigo que o não cumprimento das cláusulas pelo contratado privado pode ocasionar diversas sanções, a saber, a) Advertência; b) Multa; c) Suspensão de contratar com o poder público e participar de procedimentos licitatórios e; d) Declaração de inidoneidade, aplicadas de acordo com a gravidadeda infração praticada.

Levando em consideração todo o exposto, conclui-se que os contratos administrativos possuem cláusulas, denominadas cláusulas exorbitantes, que coloca a administração pública em certo grau de privilégio em relação ao contratado privado. A possibilidade de tais cláusulas ocorre em virtude da supremacia do interesse público sobre o privado, considerando que o poder público defende o interesse da coletividade, devendo buscar tal defesa em todo o momento.

REFERÊNCIAS

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CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 2 ed. Salvador/BA. Juspodivm. 2015.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 33 ed. São Paulo. Atlas. 2019.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo seu pagamento. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/79e785d63f00348ff360d5a86528580b>.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MENTI, Angélica Brandt. Cláusulas exorbitantes: Plausibilidade de aplicação em prol do interesse público. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/clausulas-exorbitantes-plausibilidade-de-aplicacao-em-prol-do-interesse-publico/.

http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/SIDOC/geradoSIDOC_DC02151899P.pdf.

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