PEDRO MANOEL CALLADO MORAES

(orientador)

 “O fim do Direito não é abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a liberdade”. (Jonh Locke)

Resumo: Com a tecnologia inserida cada vez mais no cotidiano das pessoas, surge no direito à denominada "herança digital", que nada mais é do que um acervo de direitos e bens publicados, guardados ou usados em plataformas digitais, servidores ou em nuvens de titularidade de uma pessoa falecida. Portanto, o objetivo da pesquisa é descrever através de revisão da literatura a questão do Enunciado 687 e o patrimônio digital. Para tanto, foram utilizadas pesquisa bibliográfica a partir de livros de doutrina, em artigos científicos acadêmicos da internet, além de monografias que atenderam aos requisitos do tema abordado. Como resultado, estudos apontam que estes podem ser designados ativos e caracterizados como bens incorpóreos, que têm valor econômico ou afetivo e compõem o patrimônio digital de uma pessoa. A acumulação destes bens repercute no Direito, especialmente no que tange à herança digital - isto é, à transferência desse patrimônio por ocasião do falecimento do titular. Conclui-se que há verdadeira lacuna nas normas civis vigentes, não havendo expressa disposição acerca da herança digital, sendo a análise da matéria casuística, o que demonstra enorme insegurança jurídica, estando em risco o direito fundamental à herança.

Palavras-chave: Patrimônio Digital. Herança Digital. Enunciado 687. Dados digitais.

Abstract: With the technology inserted more and more in the daily lives of people, arises in the right to the so-called "digital inheritance", which is nothing more than a collection of rights and assets published, stored or used on digital platforms, servers or in clouds owned by a deceased person.  Therefore, the objective of the research is to describe through literature review the issue of statement 687 and digital heritage.  To this end, bibliographic research was used from books of doctrine, in academic scientific articles on the internet, as well as monographs that met the requirements of the theme addressed. As a result, studies point out that the secan be designated assets and characterized as intangible assets, which have economic or affective value and make up the digital patrimony of a person. The accumulation of these assets has repercussions on the law, especially with regard to the digital inheritance - that is, the transfer of this patrimony at the death of the holder. It is concluded that there is a real gap in the current civil rules, and there is no express provision about the digital heritage, and the analysis of the material is case-by-case, which demonstrates enormous legal uncertainty, being at risk the fundamental right to inheritance.

Keywords: Digital Heritage. Digital Inheritance. Extension of civil personality. Digital data.

Resumem: Con la tecnología insertada cada vez más en la vida cotidiana de las personas, surge en el derecho a la llamada "herencia digital", que no es más que un conjunto de derechos y bienes publicados, almacenados o utilizados en plataformas digitales, servidores o en nubes propiedad de una persona fallecida.  Por lo tanto, el objetivo de la investigación es describir a través de la revisión de la literatura el tema de la declaración 687 y el patrimonio digital.  Para ello, se utilizó la investigación bibliográfica a partir de libros de doctrina, en artículos científicos académicos en internet, así como monografías que cumplían con los requisitos del tema abordado. Como resultado, los estudios señalan que estos pueden ser activos designados y caracterizados como activos intangibles, que tienen valor económico o afectivo y conforman el patrimonio digital de una persona.  La acumulación de estos activos repercute en la ley, especialmente en lo que respecta a la herencia digital, es decir, la transmisión de este patrimonio a la muerte del titular. Se concluye que existe una brecha real en las normas civiles actuales, y no existe una disposición expresa sobre el patrimonio digital, y el análisis del material es caso por caso, lo que demuestra una enorme inseguridad jurídica, estando en riesgo el derecho fundamental a la herencia.

Palabras clave: Patrimonio Digital. Herencia digital. Extensión de la personalidad civil. Datos digitales.

1 INTRODUÇÃO

O momento digital vem causando muitas mudanças na essência da sociedade, e, de maneira específica, no comportamento humano. E a internet, fruto mais próspero dessa era, modificou de forma considerável a sociedade, na economia de tempo, diminuiu distâncias, criou espaços, mas também impactou de forma relevante os costumes, criando novas formas de agir e de pensar.

Sendo assim, a internet representa uma das mais significativas melhorias da humanidade, estando ao lado de invenções como a roda, a escrita, a eletricidade, o automóvel, o telefone, a televisão, dentre outras, despertando interesse de estudiosos dos mais diversos campos de estudo, especialmente considerando o estágio evolutivo ao qual se vislumbra hodiernamente.

Boa parte da população talvez não tenha parado para avaliar os grandes impactos que a internet proporcionou às relações humanas. Porém, ainda que não se perceba, o mundo vivencia um pontual, silenciosa e veloz revolução provocada por esse fenômeno tecnológico.

Diante desse cenário, o cyber espaço é o novo lugar onde as pessoas colocam seus arquivos, e onde as relações humanas se desenvolvem, sendo claro o fato de que o mundo físico perdeu significativo espaço para o mundo virtual na última década.

Assim,

A modernização dos computadores e celulares, a internet, as redes sociais, o compartilhamento de dados, armazenamento de arquivos à distância (nuvem) são fatores que sobremaneira alteraram o modo com que os indivíduos interagem entre si de uma forma tão célere que as normas jurídicas não puderam acompanhar o mesmo passo, deixando lacunas para serem completadas pelo Poder Judiciário, nos eventuais litígios advindos dessas situações. (GRACILIANO E PAMPLONA FILHO, 2019, s/p).

Logo, nessa linha de pensamento, vemos como exemplo as transações bancárias à distância, os contratos eletrônicos de compra e venda, o compartilhamento de mídias via protocolos e programas que impuseram as discussões nos Tribunais pátrios sobre o direito consumerista e sua aplicabilidade nessas situações, bem como os direitos autorais e os limites (inclusive criminais) da transmissão de arquivos.

Neste cenário, com a importância de dados digitais, passou a se instaurar na sociedade questões acerca da natureza jurídica e da possível destinação destes dados virtuais, o que, sociologicamente, gera uma forte transformação no trato jurídico destas questões.

Sendo assim, se faz é imprescindível aperfeiçoar o entendimento dos institutos que aparecem, como a herança digital, um instituto ainda jovem e que está crescendo no ordenamento jurídico brasileiro, embora legislações como o Código Civil de 2002, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965 de 2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709 de 2018) tentem suprimir, no que lhes cabe, esta lacuna. (BRASIL, 2018).

No Enunciado 687 diz – O patrimônio digital pode integrar o espólio de bens na sucessão legítima do titular falecido, admitindo-se, ainda, sua disposição na forma testamentária ou por codicilo. Justificativa: A Constituição Federal de 1988 garante o direito de herança como fundamental do cidadão brasileiro (art. 5º, XXX). (VENOSA, 2019).

De acordo com Pereira (2016) das influências mútuas em plataformas digitais e redes sociais, além do tráfego de relações natural dessas intervenções denominado “digital”, são exemplos desse conjunto: direitos autorais sobre conteúdos digitais; perfis, publicações e interações em redes sociais e plataformas digitais com potencial valor econômico; arquivos em nuvem, contas de e-mail; sítios eletrônicos, bitcoins etc.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro não pode negar tutela jurídica a essa forma patrimonial que, embora conte com um projeto em tramitação na Câmara dos Deputados ( PL n. 1.689/2021), com força normativa da própria Constituição Federal, cabe aos operadores do direito promover a adequada proteção jurídica dos bens e interesses dos titulares e dos respectivos sucessores, atribuindo-lhes sentido jurídico e econômico nas sucessões legítimas e testamentárias (e até mesmo por meio de codicilos, nos casos de pequena monta.

Assim, o objetivo da pesquisa é descrever através de uma revisão da literatura a questão do Enunciado 687 e o patrimônio digital.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 OS BENS DIGITAIS: Conceito

A vida real está mudando para a atmosfera virtual numa velocidade espantosa. Com isso, fica clara a inclusão do amparo jurídico sobre os bens, sendo que, os bens digitais são conteúdo que divulgamos nas redes sociais, com informações digitais juntando as imagens, sons, vídeos e fotos por ela compartilhadas ou postadas no ambiente virtual. Então, os bens digitais são uma espécie de bens que envolve todo esse conteúdo, sendo úteis de alguma forma para o ser humano, tendo conteúdo econômico ou não (ZAMPIER, 2021, p. 64).

Barreto e Nery Neto (2016) explicam que os bens digitais são resultados da digitalização da vida do ser humano, onde existe uma enorme exposição diária de cada pessoa na internet. O conjunto de fotos, vídeos, áudios e entre outros conteúdos formam um admirável patrimônio digital, sendo que, em alguns casos, tem a possibilidade desse patrimônio causar lucro, como é o caso de contas em redes sociais que monetizam sobre o número de seguidores naquela plataforma.

Nessa linha, como já evidenciado valorizando a “coisa virtual”, também nos traz a precisão de distinguir que o Direito não pode deixar de acompanhar a evolução trazida pelas tecnologias da informação que acarretam controversas discussões acerca da destinação destes bens digitais. (ZAMPIER, 2021, p. 76).

Logo, Botão e Lima (2019, p. 5) concordam de que os bens digitais são condição de bens intocáveis, que consistem em aparência imaterial, apesar do Código Civil (2002) não fazer menção, contudo, é importantíssimo tal entendimento para se compreender a destinação desses bens, onde, tornou-se uma questão a se preocupar, uma vez que, na medida em que a vida dos indivíduos vai se virtualizando, existe uma disposição desses bens se tornarem cada vez mais importantes em decorrência dos fatores econômicos ou sentimentais. 

O elemento econômico tem ligação com a troca de moeda real pela moeda virtual, com a aquisição de ações ou até mesmo com a compra de alguns bens que não existem no mundo concreto (ZAMPIER, 2021, p. 68).

Com a virtualização muito acelerada, o movimento de moeda e a oferta de crédito estão modificando, sendo cada vez mais simulados apenas por elementos, dando espaço para as moedas digitais, como exemplo a moeda digital, a reconhecida Bitcoin, criada em 2009, aceitando propriedade e transferência de valores de forma anônima (PINHEIRO, 2016).

Além do ponto de vista econômico, existe também a importância em consequência do fator sentimental, pois, a ocorrência emocional não pode deixar de ser notada por seus titulares. Basta imaginar em mensagens enviadas por e-mails, inbox (mensagens privadas) de redes sociais, fotografias, vídeos e áudios. Esses conteúdos são capazes de conter valores sentimentais bem acentuados para o próprio titular, seus familiares e amigos. A memória afetiva das pessoas estão cada vez mais digitalizadas (ZAMPIER, 2021, p. 69).

Lacerda (2017, p. 123) pontua, ainda, o valor sentimental de alguns bens digitais:

A memória afetiva de uma pessoa está cada vez mais digitalizada, e, crianças e jovens de hoje já não sabem mais o que é um álbum de fotografia de capa rígida, com fotos fixadas por papel contact e que vão perdendo a sua cor ao longo do tempo.

Portanto, Lacerda (2017) destaca que não se precisa limitar os bens digitais à teoria dos direitos reais, tais como a propriedade, e precisam ser acatados também como juridicamente relevantes os bens não patrimoniais, dignos de tutela independentemente de sua eventual relevância econômica.

2.2 DIREITO DIGITAL

A realidade do ciclo nas relações sociais causou impactos diretos na área do Direito, pois surgem situações que, por serem inimagináveis, não estão abarcadas pela legislação, ocasionando o surgimento de dúvidas e questionamentos acerca de casos em que a internet toma uma posição importante no caso concreto, como no caso do tema que se pretende analisar neste trabalho.

Sendo uma área de conjunto de especialistas, o Direito digital ficou anos sem apresentar normas características no Brasil. Nas jurisprudências, sempre que surgia algum problema jurídico virtual, era tratado na seção judicial que mais se igualasse a questão. Se constituísse um crime cibernético, o Direito Penal era o responsável. Caso constituísse um contrato, o Direito Empresarial ou Comercial resolvia o caso, e assim por diante. Essa completa falta de autonomia apenas perpetuou o atraso da evolução brasileira no assunto.

O Direito, em sentido aberto, usando-se dos instrumentos que já existem, precisou se afeiçoar-se a fim de regular as influências aparecidas devido o surgimento da internet, pois é seu papel estabelecer normas nos conflitos emergentes na sociedade, ainda que se trate de temas nunca discutidos e que passem a fazer parte do cotidiano, dado o acelerado avanço tecnológico em todo o mundo.

Assim,

O Direito Digital ou Direito Informático é o conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador - como meio e como fim - que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico e as relações humanas estabelecidas via Internet. (PAIVA, 2017, p.23).

Portanto, o nascimento do Direito Digital deriva das relações sociais e da aquisição dentro e fora do seu meio de desempenho, as mudanças muito velozes em curto espaço de tempo obrigam uma característica a ser erguida: a da celeridade de leis em torno das sociedades altamente informatizadas, tal o impacto causado por essa busca de saída normativa.

(...) o Direito Digital traz a oportunidade de aplicar dentro de uma lógica jurídica uniforme uma série de princípios e soluções que já vinham sendo aplicados de modo difuso – princípios e soluções que estão na base do chamado Direito Costumeiro. Esta coesão de pensamento possibilita efetivamente alcançar resultados e preencher lacunas nunca antes resolvidas, tanto no âmbito real quanto no virtual, uma vez que é a manifestação de vontade humana em seus diversos formatos que une estes dois mundos no contexto jurídico. (PINHEIRO, 2013, p. 77).

Em uma sociedade conectada, portanto, é preciso estudar o Direito Digital não apenas para fins profissionais, mas também para possibilitar a convivência de todos os cidadãos nessa nova era digital para que todos possam exercer sua liberdade individual sem prejuízo da vida coletiva.

Mais do que trazer novas questões jurídicas, o Direito Digital exige de todos um papel de estrategista. É preciso pensar antes para preparar o terreno, para saber quais são as testemunhas. Além disso, exige um permanente monitoramento: o direito está baseado em ferramentas de controle de comportamentos. Já não há barreiras territoriais nem temporais, e isso trouxe ampliação da responsabilidade, que está cada vez mais solidária e objetiva. (PINHEIRO, 2013, p. 80).

O Direito carece, sim, se ajeitar a essas inovações da realidade, mas isto não quer dizer que ele permaneça totalmente ausente ao que acontece. Para essa adequação é preciso flexibilidade de raciocínio, sem estar preso às amarras de uma legislação codificada que pode já nascer obsoleta. O Direito é a somatória de comportamento e linguagem e, hoje, esses dois elementos estão mais flexíveis do que nunca, fato que demonstra que um direito rígido não deverá ter uma aplicação eficaz.

Todavia, na última década novas normas e tipificações estão sendo criadas e sancionadas, tornando a área de Direito Digital a mais crescente no mercado. Afinal, a tecnologia continua evoluindo, e trazendo consigo inovações e muitos novos problemas.

Sendo assim, nas redes, existem conversas individuais entre os usuários, promovendo grandes quantidades de pessoas no conteúdo gerado em um perfil, e, claramente, a convivência entre aquilo que se quer publicizar e aquilo que se quer sigilo e individualidade.

Na situação de morte do usuário, o que acontece de forma rotineira, haja vista a enorme adesão da sociedade ao uso das redes sociais permanece o questionamento acerca da possibilidade de tal bem digital fazer parte da herança digital a ser deixada pelo de cujus aos seus herdeiros, caso não tenha expressão de vontade escrita do usuário falecido para a destinação da rede social.

Enfim, quanto ao codicilo e aos bens digitais, exemplificados aqui pelas contas de natureza comercial não ostensiva em plataformas de redes sociais, a experiência indica que “a manutenção desse perfil de caráter patrimonial após o falecimento do titular acende dilemáticas questões, eis que, não raras vezes, o número de seguidores e o engajamento aumentam, o que pode refletir inclusive nos ganhos auferidos” (BARBOZA; ALMEIDA, 2021, p. 16) e, assim, facilmente escapar à noção de deixa modesta.

2.3 A HERANÇA E O PATRIMÔNIO DIGITAL (ENUNCIADO 687) 

ENUNCIADO 687 – Ao tratamento de dados realizado para os fins exclusivos elencados no inciso III do art. 4º da Lei Geral de Proteção de Dados (segurança pública, defesa nacional; segurança do Estado e atividades de investigação e repressão de infrações penais), aplicam-se o devido processo legal, os princípios gerais de proteção e os direitos do titular previstos na LGPD, (Lei Geral de Proteção de Dados) sem prejuízo de edição de legislação específica futura. (Jornada Direito Civil, 2022).

Em maio de 2022, aconteceu a IX Jornada de Direito Civil, onde o encontro comemorou os 20 anos de vigência do Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e da instituição das Jornadas de Direito Civil. O acontecimento foi realizado pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), por intercessão do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), e foi completado com a aprovação de 49 enunciados pela reunião plenária.

Este acontecimento foi a primeira Jornada com assuntos de Direito Digital, considerados pela Comissão de Direito Digital e Novos Direitos, assegurando a importância do tema, a Comissão aprovou 17 enunciados, assegurando temas como LGPD, Lei Geral de Proteção de Dados, herança digital, publicidade dos processos e inteligência artificial (esta última discutida pela Comissão de Propriedade Intelectual).

Em meio aos enunciados aprovados, notou-se o empenho em direcionar a discussão acerca de assuntos específicos: tratamento de dados de menores de idade (4 enunciados aprovados), a inexistência de hierarquia ente as bases legais previstas na LGPD, elaboração de Relatório de Impacto à Proteção de Dados (RIPD) e possibilidade de nomeação de mais de um encarregado de dados pessoais (na Europa, também conhecido como “Data Protection Officer – DPO”).

Tais enunciados são indispensáveis na ajuda aos entes privados e públicos, bem como Tribunais e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) a determinar de caráter igual e garantir maior segurança jurídica.

Os Enunciados envolvendo Direito Digital são:

- Enunciado ID 5172: A Lei de Acesso à Informação (LAI) e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) estabelecem sistemas compatíveis de gestão e proteção de dados. A LGPD não afasta a publicidade e o acesso à informação nos termos da LAI, amparando-se nas bases legais do art. 7º, II ou III, e art. 11, II, a ou b da Lei Geral de Proteção de Dados.

- Enunciado ID 5154: O Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais (RIPD)deve ser entendido como uma medida de prevenção e de accountability para qualquer operação de tratamento de dados considerada de “alto risco”, tendo sempre como parâmetro o risco aos direitos dos titulares.

- Enunciado ID 5148: A legítima expectativa do titular quanto ao tratamento de seus dados pessoais se relaciona diretamente com o princípio da boa-fé objetiva e é um dos parâmetros de legalidade e juridicidade do legítimo interesse.

- Enunciado ID 5001: A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais não exclui a possibilidade de nomeação pelo controlador de pessoa jurídica, ente despersonalizado ou de mais de uma pessoa natural para o exercício da função de encarregado pelo tratamento de dados pessoais.

- Enunciado ID 4997: Aplica-se o sistema de proteção e defesa do consumidor, conforme disciplinado pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, às relações contratuais formadas entre os aplicativos de transporte de passageiros e os usuários dos serviços correlatos.

- Enunciado ID 4939: A identidade pessoal também encontra proteção no ambiente digital.

- Enunciado ID 4889: Não há hierarquia entre as bases legais estabelecidas nos arts. 7º e 11 da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.13.709/2018).

- Enunciado ID 4809: Ao tratamento de dados realizado para os fins exclusivos elencados no inciso III do art. 4º da Lei Geral de Proteção de Dados (segurança pública, defesa nacional; segurança do Estado e atividades de investigação e repressão de infrações penais), aplicam-se o devido processo legal, os princípios gerais de proteção e os direitos do titular previstos na LGPD, sem prejuízo de edição de legislação específica futura.

- Enunciado ID 4806: A possibilidade de divulgação de dados e imagens de crianças e adolescentes na internet deve atender ao seu melhor interesse e ao respeito aos seus direitos fundamentais, observados os riscos associados à superexposição.

- Enunciado ID 4796: O art. 14 da Lei n. 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD) não exclui a aplicação das demais bases legais, se cabíveis, observado o melhor interesse da criança.

- Enunciado ID 4716: A existência de documentos em que há dados pessoais sensíveis não obriga à decretação do sigilo processual dos autos. Cabe ao juiz, se entender cabível e a depender dos dados e do meio como produzido o documento, decretar o sigilo restrito ao documento específico.

- Enunciado ID 4569: O interesse legítimo do terceiro, mencionado no inciso IX do art. 7º da Lei Geral de Proteção de Dados, não se restringe à pessoa física ou jurídica singularmente identificadas, admitindo-se sua utilização em prol de grupos ou da coletividade para atividades de tratamento que sejam de seu interesse.

- Enunciado ID 4334: A proteção ampliada conferida pela LGPD aos dados sensíveis deverá ser também aplicada aos casos em que houver tratamento sensível de dados pessoais, tal como observado no §1º do art. 11 da LGPD.

- Enunciado ID 4568: O patrimônio digital pode integrar o espólio de bens na sucessão legítima do titular falecido, admitindo-se, ainda, sua disposição na forma testamentária ou por codicilo.

- Enunciado ID 5016: O consentimento do adolescente para o tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 14 da LGPD, não afasta a responsabilidade civil dos pais ou responsáveis pelos atos praticados por aquele, inclusive no meio digital.

- Enunciado ID 5017: Aplica-se aos conceitos de criança e adolescente, dispostos no art. 14 da Lei Geral de Proteção de Dados, o contido no art. 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente.

- Enunciado ID 5146: A proteção conferida pela LGPD não se estende às pessoas jurídicas, tendo em vista sua finalidade de proteger a pessoa natural. (Jornada Direito Civil, 2022).

Comenta do direito básico à proteção de dados, atualmente anunciado pelo Congresso Nacional e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que os princípios da proteção de dados aplicam-se a todos os ramos do direito, inclusive às esferas de segurança pública e investigação criminal. (Jornada Direito Civil, 2022).

Assim, entende-se que o processo legal, os artifícios gerais de amparo e os direitos do titular previstos na LGPD aplicam-se ao tratamento de dados que tenha com finalidade a segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado e atividades de investigação e repressão de infrações penais, nos termos do art. 4º, §1º, da Lei n. 13.709/2018 (LGPD), sem prejuízo de que uma legislação específica seja aprovada e regulamente de forma detalhada o tratamento de dados nessas áreas.

Madaleno (2020) relata que, atualmente, indivíduos passaram a armazenar todos os tipos de bens (fotos, músicas, vídeos, livros etc.) em serviços de nuvem virtual, denominadas de clouds, renunciando a aposentos físicos, como se habituava usar em tempos pretéritos. 

Porém, tempos atrás, as preocupações na herança eram nos bens materiais, imóveis, automóveis, contas correntes, aplicações financeiras e bens móveis, além de alguns outros que possuíam baixo valor econômico, como as fotografias, cartas, diários, documentos, detentores de valor afetivo, que nem eram divididos em um artifício sucessório. Contudo, estamos numa época em que os bens são trocados por outros que são guardados em “um disco rígido externo, ou um lugar chamado internet.” (MADALENO, 2020, p. 50).

Com a morte do titular, seu perfil nas redes sociais, especialmente naquelas protegidas pelo acesso a partir de login e senha, continua ativado, o que causa uma situação desconfortável no meio familiar, em razão de se tornar uma maneira de sentir a presença do de cujus, tendo acesso aos seus últimos momentos em vida, seus últimos pensamentos, suas últimas vontades e inspirações...

Leal (2019) destaca em seus estudos que, quando morre um indivíduo que faz uso da internet, fica armazenado tudo o que foi inserido no meio digital, publicado e obtido em vida pela pessoa, o qual continua em um “limbo, sem direção específica, e, frequentemente, sem qualquer vontade expressa do usuário a respeito dessas informações.” (p. 50-51).

O assunto é relacionado e tem base constitucional, pois, os perfis de redes sociais, os e-mails, as conversas privadas, as fotos, os vídeos e os documentos particulares são íntimos e privados de seu titular. Estão amparados pelo manto dos direitos e garantias previstas na Constituição Federal de 1988, na proteção da intimidade e da vida (art. 5º, X) e o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII).

[...] conversas em redes sociais e troca de e-mails que compõe a esfera da intimidade/privacidade não são passiveis de serem herdadas, tendo em vista que são direitos da personalidade e, como regra, intransmissíveis. Assim, as mensagens internas ou tudo que não público dentro das contas digitais, incluindo-se, por exemplo, e-mails sem conteúdo econômico, são direitos personalíssimos, relacionados à privacidade e intimidade e, em princípio, não fazem parte da herança digital, por serem bens intransmissíveis. (GRECO, 2019, p. 23)

Para Tartuce (2019, p. 87) que ao tecer conclusões acerca da transmissão da herança digital, assim disserta: É preciso diferenciar os conteúdos que envolvem a tutela da intimidade e da vida privada da pessoa daqueles que não o fazem para, talvez, criar um caminho possível de atribuição da herança digital aos herdeiros legítimos, naquilo que for possível. Os dados digitais que dizem respeito à privacidade e à intimidade da pessoa, que parecem ser a regra, devem desaparecer com ela. Dito de outra forma, a herança digital deve morrer com a pessoa.

Sendo assim, cuida-se de hipótese bastante restrita e que, num primeiro momento, até legitimaria a utilização do codicilo como instrumento de planejamento sucessório de bens digitais, mas que, numa segunda mirada, indica exceção. Logo, o Congresso pretende ampliar a aplicação do codicilo para o legado de bens digitais, indistintamente. Todavia, considera-se a eventual aprovação legislativa tornaria por subverter o instituto do codicilo e, simultaneamente, endereçaria de modo equivocado a sucessão causa mortis dessa categoria de bens jurídicos

A maior dificuldade do legislador é a rápida reinvenção da internet com formas novas, criando crimes novos, e infelizmente há uma certa demora para se criar e aprovar leis no Brasil. Portanto, é indispensável encontrar meios de adaptar a herança digital na nossa legislação, sendo que não há regramento específico.

Marçal Filho indicou o projeto lei de n° 4.847 de 2012 com a finalidade de estabelecer que os bens virtuais do falecido, sejam transmitidos para os sucessores, igualmente como os outros bens.

Veja-se como seria o acréscimo no Código Civil vigente:  

Art. 1º - Esta Lei estabelece normas a respeito da herança digital.

Art. 2º Fica acrescido o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com a seguinte redação: Capítulo II-A Da Herança Digital

 “Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes:

 I – senhas;

II – redes sociais;

III – contas da Internet;

IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.

Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos. Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro: I - definir o destino das contas do falecido; a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário.”

Art. 3°- Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação nossa. (Marçal Filho. Câmara dos Deputados, Projeto Lei,2012).

Em seguida, foi exibido novo projeto de autoria do Senador Jorginho de Mello, com o requerimento para que tenham modificações para que este artigo no ordenamento jurídico envolva a era digital, pois, diante da evolução da tecnologia, o sistema normativo exige mudanças, no que se refere a este tema.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, a fim de dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança de qualidade patrimonial.

 Art. 2.º. O art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art.1.788.

Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de qualidade patrimonial contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.” (NR) Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

Assim, o assunto da comunicação causa mortis dos bens digitais não está defendida totalmente pelas complicadas leis dispostas do Código Civil Brasileiro. O Marco Civil da Internet (Lei n° 12.965/2014), que “constitui aberturas, garantias, direitos e obrigações para o uso da Internet no Brasil”, apesar de dispor sobre o direito à reserva de informações pessoais e da própria vida, nada tratou sobre a herança digital. Na mesma linha, a recente Lei de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018), também não abordou a questão.

Em 2020 foi oferecido pelo Deputado Gilberto Abramo o projeto lei nº 3050/2020, no qual haveria uma mudança no artigo 1.788 do Código Civil. Segundo esse projeto de lei, que contou com um anexo ( projeto nº 3051/20 ), dando continuação para que tivesse mudança na Lei do Marco Civil da Internet, adicionando o artigo 10 “A, que estabelecia como comprovante sobre o destino de contas na internet após a morte do titular, que poderia ser por testamento, uma forma de respeitar a memória do “de cujus”. Novamente tendo outro projeto lei apensado a estes, agora o de nº 410/2021, dando seguimento àquele artigo 10 “A”.

Contudo, a herança digital ainda não é regulamentada no Brasil, apesar do crescente número de pedidos de acesso às redes sociais de falecidos. Exatamente por não haver uma regulação no Brasil sobre a herança digital é que se recomenda a elaboração de um testamento. (LEAL, 2019)

No testamento registrado em cartório, a pessoa menciona um herdeiro para seus bens digitais ou especificar a vontade de não os transferir para alguém – ou mesmo deletá-los, o que já está previsto no artigo 1.857 do Código Civil. Outro conceito oferecido pelas plataformas e que funciona como um testamento digital informal é a possibilidade de indicar as pessoas que terão acesso aos seus dados após a morte. 

A herança digital pode ser compreendida como essa mesma herança, tradicionalmente conceituada nos manuais de Direito Civil, só que o objeto mais específico, qual seja, o patrimônio virtual do de cujus, consistente em tudo o que ele pôde guardar em espaço virtual quando em vida, incluídos ai os arquivos digitais, como fotos, músicas, vídeos e livros, estejam eles armazenados na memória de um computador ou em serviços de nuvem virtual; as redes sociais; as contas da internet; enfim, qualquer bem ou serviço virtual de titularidade do autor da herança. (PEREIRA, 2018, p. 41).

Tartuce (2018) ainda que seja aceitável que tenha um testamento particular no meio eletrônico, é necessário conferir suas condições legais, como a assinatura do testador, conhecimento do teor e assinatura de três testemunhas, bem como não ter no documento rasuras ou espaços vazios.

A assinatura de um testamento particular no setor digital pode ser realizada por meio de assinatura eletrônica, garantindo a origem, integridade e autenticidade do documento, é preciso entender que a assinatura digital não é sinônimo de digitalização de uma assinatura, é somente escaneada de uma pessoa. (SILVA, 2021).

Percorre na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 1.689/2021, que fixa regras para provedores de aplicações de internet tratarem perfis, páginas, contas, publicações e dados pessoais de pessoas falecidas, o projeto incorpora ao Código Civil ferramentas apropriadas para dar aos sucessores hereditários maior tranquilidade e conforto em um momento difícil da vida. O herdeiro digital poderá manter ou editar as informações ou transformar o perfil ou página da internet em memorial em honra da pessoa que morreu. (ZAMPIER, 2021).

Diversas famílias não conseguem desfazer do acervo digital do ente falecido, e necessitam apelar ao Judiciário e tratar assuntos referentes à herança digital, seja para solicitar a eliminação do perfil do falecido em redes sociais, ou para ter acesso aos mais variados dados digitais do de cujus.

Portanto, há cerca de uma década o Judiciário começou a receber os primeiros casos envolvendo a herança, sendo poucos os julgados a respeito, no entanto, a jurisprudência brasileira não é pacífica quanto a sua transmissão aos herdeiros. Os casos envolvendo discursões judiciais acerca da herança digital despertam a curiosidade das pessoas e em razão disso são sempre divulgados pela imprensa.

Deste modo, quando se trata de "herança digital", até que haja uma regulamentação específica sobre o assunto, o ideal é tratar da sucessão digital em vida, assegurando, assim, a vontade do seu titular, bem como a possibilidade de o direito de o herdeiro vir a usufruir de determinado bem.

2.4 O PAPEL DAS REDES SOCIAIS COMO FACEBOOK E INSTAGRAM NO CASO DE MORTE DO USUÁRIO

Inseridas na análise de mídias sociais, as redes sociais estão diariamente em processos de produção de informações num fluxo rápido e contínuo, em que se há tecnologia, serviços, conteúdos, plataformas e propagandas coexistindo em igual patamar. (ROCHA e TREVISAN, 2020)

As redes sociais mais acessadas pelo brasileiro, o Facebook e o Instagram, que se evidenciam como plataformas virtuais de relacionamento e que também tem valor comercial, em se tratando de compra e venda de produtos e serviços, virando uma grande vitrine comercial. Os usuários que produzem são aquelas pessoas que criam e publicam seu próprio conteúdo nas redes sociais, desejando expressar suas identidades e serem reconhecidas. (RÉVILLION et al., 2019).

Sendo assim, perante acréscimo nas ações que requisitam o acesso do espólio às redes sociais no caso de morte do usuário, as plataformas virtuais tiveram que agir de forma individual e administrativa, para conter essa demanda da sociedade. Ao ir de encontro a legislação sobre os bens digitais e sua destinação após a morte do usuário, as empresas responsáveis pelo armazenamento desses conteúdos, se viram obrigadas a tomar iniciativas próprias.

Hoje em dia, o judiciário somente admite o acesso ao perfil do de cujus depois do ajuizamento de ação requerendo a eliminação ou ingresso nas redes sociais do ente falecido e, ainda, não existindo previsão expressa em testamento sobre quem deverá ter acesso as redes sociais do usuário falecido.

RÉVILLION et al. (2019) afirma que perante do silêncio legislativo quanto à herança digital especificamente das redes sociais, as plataformas virtuais criaram um método de sucessão próprio para caso de morte do usuário cadastrado.

Essas redes sociais permitem que tenha a influência do legado digital da conta, havendo a alteração da conta em um memorial para os amigos e familiares ou pedindo a exclusão do perfil, sendo incapaz o acesso ao conteúdo íntimo do perfil do usuário falecido.

“Em alguns casos, como o Google, por exemplo, há a possibilidade de que o usuário opte por um “testamento digital”, informando, em caso de morte, quem será o responsável pelo seu perfil” (BARRETO e NETO, 2016, p.5).

2.4.1 Facebook

Na rede social Facebook, para romper o acesso ao perfil dos usuários que já faleceram se dá pela criação de um perfil memorial ou pela exclusão da página do usuário morto, que passará a ser administrado por aquela pessoa que foi indicada pelo próprio usuário quando ainda em vida, que irá ter acesso ao perfil transformado em memorial, resguardando a privacidade do falecido.

O Facebook também dispõe de duas alternativas para preservar à privacidade dos usuários falecidos, preservando os interesses tidos em vida, e após a morte, onde o usuário, seu perfil pessoal, observa-se que nas configurações gerais da conta, aparece de maneira explícita à opção para decidir o que acontecerá com a conta após o falecimento.

Há, também, as alternativas em escolher o que acontece com a sua conta após a morte, com a opção da escolha de alguém para cuidar dela após seu falecimento, o que seria um “herdeiro” e, adiante você pode optar pela exclusão da conta. Isso se concretizará quando alguém, após a sua morte, informar o Facebook sobre tal fato.

2.4.2 Instagram

Já o Instagram tem determinadas semelhanças e diferenças do Facebook, onde, o conceito de perfil também tem na plataforma, permitindo a mudanças da conta do usuário em um ambiente de homenagens virtuais dentre seus entes familiares e seguidores. Porém, a diferença é que no Instagram, ainda que a conta do usuário falecido seja transformada em um memorial para relembrar a vida da pessoa, não haverá possibilidade de ninguém acessar a conta, ainda que in memorian. “Depois que a conta é transformada em memorial, ninguém pode alterar as publicações ou as informações existentes nela” (INSTAGRAM, 2021).

A retirada da conta virtual do Instagram do falecido precisa ser requerida à plataforma somente por meio de seus parentes, requer documentos que provem a relação de parentesco, admitindo que seja representante legal da pessoa ou do seu espólio.

Desta forma, o Poder Judiciário precisa ficar atento a estas situações para adequar o ordenamento jurídico a essas políticas de uso das redes sociais para que haja efetivamente uma segurança jurídica igualitária. Ademais, é evidente a adoção do entendimento doutrinário majoritário à impossibilidade de herdar as redes sociais do de cujus, por meio de sucessão legítima, sendo uma afronta direta à garantia constitucional do direito à privacidade e personalidade do falecido, em detrimento do direito a herança mitigado.

Para Barreto e Neto (2016) a saída para este imbróglio sem legislação específica, seria uma forma extrajudicial ainda na feitura da adesão a rede social, indicando ao provedor do serviço, por meio de própria vontade do usuário, que seria o indivíduo, que irá herdar a conta digital, após o falecimento do usuário.

CONCLUSÃO

Conclui-se que o objetivo da pesquisa foi alcançado, pois através revisão da literatura foi descrita a questão do Enunciado 687 e o patrimônio digital, onde, como foi visto, o assunto sobre a herança digital é muito debatido no âmbito judicial, estabelecendo especial prudência dos operadores do direito na aplicação das ações do direito das sucessões vigentes, de forma que possa ajustar e garantir o exercício do direito fundamental à herança, quando em choque com os direitos da personalidade do de cujus.

O ponto central da pesquisa sobre o Enunciado 678, foi na dúvida sobre o destino dos bens digitais armazenados em ambiente virtual quando do falecimento do seu titular. Como descrito na pesquisa, viu-se o testamento digital como ferramenta certa e eficaz para consentir a vontade da pessoa falecida, que ao registrar suas últimas vontades, pode decidir qual o destino de seus bens e ativos digitais. Porém, é indispensável que este testamento digital seja mais usado pela sociedade.

Apesar disso, a barreira aparece exatamente nas hipóteses em que tais disposições não são feitas em vida pelo falecido, ficando uma enorme desordem a ser determinada pelo Direito, ou seja, torna-se possível a transferência do patrimônio sobre o qual não foi realizado testamento. Além de tudo, tem também projeto de lei que pretende regulamentar o codicilo; todavia, essas medidas ainda carecem de maiores discussões.

Em consequência de seu bem econômico ou sentimental, os bens digitais estão no julgamento de bens patrimoniais imateriais, sendo classificados como bens incorpóreos, inconsumíveis, e pode causar ou não rendimentos para o seu titular. Sendo os bens digitais considerados patrimônios, podem, portanto, serem abarcados pelo Direito sucessório.

Desta forma, com a ressalva supramencionada, o acervo digital poderá ser acessado pelos herdeiros, numa espécie de interpretação extensiva do que já dispõe o Código Civil acerca da sucessão.

A herança digital é uma questão emergente no direito sucessório, com muitos desdobramentos, em função da velocidade da internet e com que se criam perfis pessoais e se monetizam bens digitais, e merece uma legislação fundamentada em opiniões dos juristas e especialistas em Direito das Famílias e Sucessões, evitando que seja aprovada uma legislação que não atenda aos anseios da sociedade atual. Diante disso, espera-se que esse trabalho possa contribuir para a cultura do testamento em nosso país

REFERENCIAS

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BRASIL. Projeto de Lei nº. 4.099/2012. Garante aos herdeiros a transmissão de todos os conteúdos de contas e arquivos digitais.

BRASIL. PL 1.689/2021. Altera a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para dispor sobre perfis, páginas contas, publicações e os dados pessoais de pessoa falecida, incluindo seu tratamento por testamentos e codicilos. Brasília, 2021. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?i. Acesso em: 5 de mar. 2023.

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