ALEXANDRE YURI KIATAQUI

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade estabelecer um debate crítico circundado sobre o efetivo exercício do poder punitivo efetuado exclusivamente pelo Estado Constitucional Brasileiro, sempre refletido sob a luz dos princípios fundamentais do direito, das garantias individuais, da Constituição Federal de 1.988, assim como da legislação infraconstitucional em vigência. Procurou-se verificar se a missão conferida ao Estado, qual seja a de administrar e pacificar os conflitos sociais, está sendo executada de maneira balanceada, cuidando dos anseios advindos do âmbito social, sem desconsiderar, ou então reduzir, as garantias individuais. Constatadas relevantes dificuldades hodiernas, de origem histórica, verifica-se elevada e devastadora ineficiência para a consecução garantista, uma vez que lastros autoritários são encontrados na vigilância ostensiva policial, em todas as fases processuais, até a esfera da execução penal, evidenciando forte apartação da Carta Magna, tanto nos procedimentos como na legislação em si. Corroborada por anseios sociais, doutrinários e também de grandes autoridades influenciadoras da opinião pública, almeja-se por uma justiça estabelecida mediante os aspectos da ultrapassada Defesa Social, pelo estabelecimento de um Direito Penal máximo e invasivo, como principal instância resolutiva de conflitos. Não obstante observa-se, ao revés, o aumento da criminalidade, em todos os setores da sociedade, e o recrudescimento da prática da vingança privada, comumente encontrada como forma de aparar os males da complexa relação interpessoal. Por acreditar na relevância e na complexidade do assunto em discussão, frente a mosaica diversidade social como a brasileira, tornou-se salutar o estabelecimento de uma metodologia dialética, uma vez que o tema abordado trata-se em uma descrição da realidade que deve ser construída, interpretada e reconstruída, sem desprezar-se que sua incidência irradiará nos próprios indivíduos que à compõe. Verificada, desta maneira, a impossibilidade de unificação de conceito guiador da busca pela eficaz solução de conflitos. Punição praticada fora do processo, de maneira desproporcional, pela polícia ostensiva, anseio pela obtenção/admissão de provas sem observância de licitude, não garantia de defesa técnica na fase de inquérito, denúncias recebidas com a finalidade de punir, em detrimento da apuração consistente dos fatos, julgados prolatores de sentenças fundamentadas em “clamores sociais”, hermenêuticas abarcadas por Estados totalitários, e execução penal que renega a condição de humano àqueles que sob custódia encontram-se, são situações frequentemente constatadas no exercício do poder punitivo do Estado Pátrio.  Nesta linha, elucidou-se a urgente necessidade do reencontro do atual Estado Brasileiro para com sua própria Genitora, com os princípios gerais do direito, com as garantias individuais transcendentes da letra à concretude, da renovação da linha hermenêutica, da qualificação legisladora, da vestidura da roupagem garantista ao juiz constitucionalista, da real ascensão das esquecidas políticas públicas basilares, como amortecedoras dos impactos causados pelos conflitos sociais e do estabelecimento do Direito Penal mínimo. Não alcançando tais pilares, permanecerá a sociedade, principalmente as camadas minoritárias, no aguardo, até que a Constituição Federal promulgada no ano de 1.988, possa finalmente e concretamente entrar em vigor.      

Palavras-chave: Punição; Constituição; Princípios Fundamentais; Garantias Individuais; Legislação.  

ABSTRACT: This study aims to establish a critical debate circled on the effective exercise of punitive power made exclusively by the Constitutional Brazilian State, always reflected in the light of the fundamental principles of law, individual guarantees, the Federal Constitution of 1988, as the legislation infra in effect. We sought to determine whether the task assigned to the state, which is to manage and pacify social conflicts, is being performed in a balanced way, taking care of desires arising from the social, without disregarding, or reduce, the individual guarantees. Identified relevant today's problems, the historical background, there is high inefficiency and devastating for achieving garantista, since authoritarian ballasts are found in police overt surveillance, in all procedural steps up to the sphere of criminal enforcement, showing strong apartheid the Charter, both in procedures and in legislation itself. Supported by social expectations, doctrinal and also major influencers authorities of public opinion, it aims for an established justice by outdated aspects of Social Defense, the establishment of a Criminal Law and most invasive main resolute instance conflicts. Nevertheless it is observed, in reverse, the increase in crime in all sectors of society, and the resurgence of the practice of private revenge, commonly found as a way to trim the evils of complex interpersonal relationships. Believing in the importance and complexity of the subject under discussion, opposite the Mosaic social diversity such as Brazil, became healthy establishing a dialectical methodology, since the topic discussed it is in a description of reality that must be built interpreted and rebuilt, without neglecting its effect that the individuals themselves radiate that compose it. Verified in this way, the inability to search handlebar concept of unification through effective conflict resolution. Punishment practiced out of the process, disproportionately, the ostensive police, longing for obtaining / admission tests without observance of legality, non-technical defense guarantee in the investigation stage, complaints received in order to punish, rather than consistent calculation of facts, judged prolatores sentences based on "social cries," hermeneutics embraced by totalitarian states, and criminal enforcement that denies the human condition of those who are in custody are often situations identified in the exercise of power of the punitive State Homeland. In this line, elucidated the urgent need for the reunion of the current Brazilian government toward their own mothers', with the general principles of law, individual transcendent guarantees the letter on the concrete, the hermeneutics line renewal of the legislative qualification, Garb the garantista garb to constitutional judge, the real rise of forgotten basic public policies, such as cushioning the impacts of social conflicts and the minimum criminal law of the establishment. If these pillars are not reached, Society, especially the minority strata, will remain pending, until the Federal Constitution promulgated in the year of 1.988, can finally and concretely come into force. 

Keywords: Punishment; Constitution; Fundamental principles; Individual guarantees; Law, Criminal Law Min.

INTRODUÇÃO.

Em tempos contemporâneos constata-se elevado avanço nos números da criminalidade, no anseio social pelo desprestígio ao poder estatal enquanto capacitor de administrar conflitos, fazendo recrudescer o aumento da promoção da vingança privada, estabelecido assim um caos coletivo. Não obstante, entrelaça-se ao contexto, as forças do Estado demonstrando-se a busca pela harmonização dos atritos por meio do privilégio ao Direito Penal Máximo tendo como regra a tipificação e punição das condutas.

É cada vez mais comum depararmos com situações caóticas oriundas do cenário em discussão, uma vez que à massa marginalizada, por meio da falta de políticas públicas abrangentes e qualitativas favorecem a falta de acesso dos indivíduos que nessa condição se encontram (marginalizados) aos mais basilares serviços e produtos que garantiriam o mínimo de dignidade aos mesmos, fazendo com que sintam-se parte do todo, é não renegado pelo todo. Com isso, sendo o adentramento à inserção social pacífica e oportunizadora tolhida da grande maioria das camadas menos favorecidas e, sabendo-se que nenhum ser humano é capaz de viver pacificamente e, administrar seus anseios estando isolado de seus semelhantes, constata-se a existência da tentativa pela busca da referida inserção por meio da força e da delinquência.

Neste diapasão, entendemos caber à sociedade em geral, em especial aos operadores do direito, a busca, por meio de um debate crítico, pelas causas que dão origem à referida patologia coletiva. Dever-se-á, de prima facie, verificar a atuação do poder estatal, assim como dos instrumentos utilizados como meio para a promoção da harmonização dos conflitos. Caberá aprofundarmos nossas atenções quanto à concretização do Estado Constitucional garantista, concebido a partir da Carta Magna de 1.988, guiada por seus princípios fundamentais norteadores; passando pelas legislações infraconstitucionais, mais precisamente em um campo analítico voltado à sua aplicabilidade, suas deficiências e contradições. Ainda no âmbito garantista, deve-se observar, com fatores viabilizadores da resolução de conflitos, de maneira minimamente invasiva, o aspecto processual pátrio, a interpretação das leis à luz da Carta Maior (hermenêutica modernizada) sem deixar de aferir os rumos pelos quais a sociedade brasileira estabelece como parâmetro para as gerações futuras.

Transpondo os problemas levantados frente aos instrumentos disponíveis para a amenização de seus efeitos, em primeiro momento, acreditamos ser o cenário caótico fruto de inobservância das regras positivadas, advindas do próprio ente que às cria: o Estado. No momento em que, por meio de suas arbitrariedades e pelas suas negligências, o Ente Maior, às avessas constitucionais, “se autoriza” a descumprir leis, se auto - deslegitimará para exigir de seus cidadãos que inversamente se comportem. Sabido que à figura estatal de apresenta aos indivíduos por meio de seus poderes, inadmissível àquele que é atribuída a missão, monopolizadora, de punir somente em última situação, para administrar conflitos, o faça por meio de elaboração de diplomas legais fora de sintonia com as complexidades interpessoais, por meio de uma justiça que faz dos julgados meras repetições pretéritas, assim como por um sistema de execução penal falido e abandonado proporcionador da evolução criminal no indivíduo. Neste cenário, torna-se possível avistarmos no horizonte, as causas do atual caos social ao qual a sociedade é imposta.

Ante o exposto, objetivamos em nossa pesquisa, proporcionar ao leitor um entendimento lógico-sistemático no que se refere às formas de como o Estado Constitucional Garantista Pátrio está autorizado a exercer o papel punitivo e, no plano concreto, como vem efetivamente sendo realizado o mesmo, sempre verificando se a consecução vem sendo alcançada pelas vias prescritas no âmbito da Carta Magna e dos princípios norteadores, em respeito às garantias individuais duramente conquistada ao longo da história. O entendimento do funcionamento do Poder Legislativo na atualidade, mais precisamente mediante as Leis que o mesmo positiva, a atuação do poder executivo, principalmente no que tange ao seu papel direto em administrar os dois extremos da fase processual (vigilância ostensiva, inquérito e execução penal), assim como as práticas do poder judiciário, deverão evidenciar-se de maneira didática para aquele que opta por esta leitura.

O campo científico, a busca pelo conhecimento, tanto por parte da sociedade em geral, quanto por parte dos acadêmicos é um dos caminhos libertadores de todo um povo. Especialmente em tempos complexos, de inúmeras formas de inter-relação humana, a abordagem pedagógica justifica-se como um meio significativamente civilizado e capacitor de gerar efeitos benéficos no que tange o alcance da pacificação e harmonização social. Além de estimular o debate científico no ramo da pesquisa, achamos salutar proporcionar um meio do qual o homem médio, ou então aquele não estudante do direito, possa valer-se para embasar-se, de maneira participativa, eficaz e lúcida, para a tomada de rumos por parte das gerações futuras. Vemos que a lapidação da finalidade do Direito urge, desta forma, a compreensão do ordenamento e de seus norteadores torna-se vital para que seja abraçada por qualquer indivíduo defensor da prevalência dos Direitos Humanos frente a qualquer arbitrariedade absolutista. Tal objetivo somente será atingido se, especialmente aos homens médios ou não tão ligados aos estudos do direito, ser-lhe proporcionada a reflexão de maneira pedagogicamente acessível.

Acreditando na extrema necessidade de contribuirmos com a finalidade imediatamente subscrita, atemo-nos à pesquisa bibliográfica exposta de maneira refletida e dialética, privilegiando as pautas que, ao nosso ver, são intrínsecas aos temas em destaque. No mais, entendemos como fundamental trazermos posicionamentos de operadores do direito que, hodiernamente ousaram, tornaram-se influenciadores de opiniões, relatores de suas rotinas e que, buscam influir diretamente na tomada dos novos rumos da política e da justiça pátria. Confrontando estes aos doutrinadores mais tradicionais, acreditamos obter êxito na discussão democrática para despertar no leitor a reflexão crítica no que cerca a descoberta do “onde estamos” e “para onde iremos”.

Derradeiramente, esperamos proporcionar ao leitor, por meio de uma didática leve, a percepção da importância do estado exercer seu poder punitivo de maneira mínima e legítima, dentro dos parâmetros constitucionais, sob a batuta de um ordenamento coeso e aplicável, de forma que seus cidadãos o tenha como único ente apto a punir, assim como a via processual como meio para a aferição de culpa ou inocência, sempre guiado por um juízo moderno e entendedor da necessidade de sentenciar considerando as constantes mudanças ocorridas no meio social.

1.O PROCESSO LEGÍTIMO, CONSTITUCIONAL E GARANTISTA - ANÁLISE GERAL.

No Estado garantista constitucional, o papel do Poder Judiciário miscigena-se à julgar e  garantir um processo produtor de resultados defensivos[1], tarefa da qual fez com que este poder se obrigue a dispender esforços no sentido de rever os instrumentos viabilizadores da busca pela justiça através da punição, como último recurso ao combate da criminalidade, que os princípios fundamentais sejam efetivos norteadores da letra da lei e, de maneira geral, que o direito penal firme propósito menos invasivo às garantias individuais.

Nesse aspecto, oportuno o debate que aborde as características adjuntas à tais instrumentos, das quais nos permitem argumentar quanto à (não) consecução da missão constitucional ao referido poder, analisando pontos nucleares da contemporânea maneira como vem atuando. Importante a verificação, no plano da concretude, se e como se estabelecem as características democráticas plenas no processo e nas execuções penais, a busca pela verdade (ideal x real), o exercício e a modernização da hermenêutica, o papel do magistrado, da defesa e da acusação. Todas as partes deverão submeter a matéria frete à análise principiologica e constitucional, em face da necessidade de coloca-los à prova quanto a capacidade estatal de exercer seu papel punitivo de maneira legítima.

1.1 O papel do juiz no Estado Constitucional Garantista.

Conforme já tratado, o modelo garantista traz a figura do magistrado à luz da estrita obediência constitucional. O juiz deixa de ser mero descritor de seu objeto para, de maneira prospectiva analisá-lo criticamente, tutelando os direitos fundamentais, abstendo-se de neutralidade e tecnicismo exacerbado, podendo e devendo, se for necessário à prevalência da Carta Magna, contrariar até a vontade do legislador, afastando texto infraconstitucionais destoantes aos supraconstitucionais[2]. Noutras palavras, “o garantismo exige do juiz uma nova relação com a lei [...] exercendo ele próprio o papel de garantia do cidadão contra a violação dos direitos fundamentais pelos demais agentes públicos[3].

Voltando o exercício do papel do magistrado à luz da Constituição Federal de 1.988 e seus preceitos garantistas, a Lei Federal 13.964/2019 (Pacote anticrimes), por meio da alteração do Art. 319, § 2º do Código de Processo Penal[4], veda a decretação de medida cautelar de ofício por parte do juiz. A referida medida, segundo o dispositivo, somente pode ser imposta, mediante requerimento das partes ou então, se no curso da investigação criminal, por parte da autoridade policial, ou do Ministério Público. Tal prescrição acreditamos favorecer o exercício de um juízo protetor da garantia de liberdade, vestindo a roupagem prevista na Carta Maior, ao invés de promotor de seu tolhimento.

Neste contexto, observa-se um magistrado não compromissado a exatamente fazer valer a vontade da maioria democrática[5], uma vez que veda-se a punição, mesmo sob consenso, de qualquer indivíduo sem a observância das garantias constitucionais, a utilização de arbitrariedades estabelecidas por meio de conceitos “relativos à personalidade do réu, tanto que contesta as categorias subjetivas, como periculosidade, reincidência, tendência para delinquir, imoralidade, deslealdade ou outras do Direito Penal do autor. Aspectos estes que, na visão de Ferrajoli, são incapazes de ser refutáveis pelo defensor, o que o torna fatalmente inapropriado no Estado Garantista[6].

Roberto Leite[7], sobre este aspecto menciona a periculosidade recaída dobre a atividade do magistrado no momento em que o mesmo confunde a necessidade de afastar-se da neutralidade com a de afastar-se da parcialidade de convicções ideológicas. Para o autor, no momento em que o magistrado elabora sua convicção frente ao processo guiado pelo segundo instituto, a mácula ao equilíbrio esperado pelo Estado Garantista torna-se tão perigosa quanto a opção circunda em torno da primeira, uma vez que o magistrado, em seu papel, nunca estará obrigado a elucidar suas convicções políticas cujo as quais, até mesmo de maneira inconsciente, guiam a sua formação de convicção frente a sentença. Diferentemente do político tradicional, que explicita suas convicções almejando cargos eletivos, o juiz às matem em sigilo, o que as tornam incapazes de serem refutadas pela defesa, conforme conclui Leite. Chemim[8], na mesma linha, realça a importância de discernir “imparcialidade” de “neutralidade judicial”, ambas refutadas pelo direito garantista.

Ao proferir sentença, segundo ensinado por Ataíde, o garantismo no Direito Espanhol, o magistrado deve fazê-lo sob “fundamentação mais rigorosa”. Nesta linha traz Manuel Vallejo afirma que “o Tribunal Constitucional espanhol [afirmando que] ao julgador cabe rebater todas as teses apresentadas pela parte”, não se limitando a mera citações de dispositivos “legais e jurisprudenciais, sem mencionar dados fáticos”[9]. Daqui extraímos a importância de que a realidade da ocorrência seja impreterivelmente analisada à luz do ordenamento jurídico, de maneira abarcante, ou seja, as citações e os fatos deverão se corroborar.

O Estado Garantista impõe ao magistrado o poder/dever de atuar no processo de maneira que extrapola a tecnicista. Marioni[10] nos mostra que cabe ao juiz à garantia de equilibrar a efetividade processual ao princípio da ampla defesa, complementando ainda[11] que para a “tutela efetiva de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) implica uma postura judicial independente da infraconstitucional, ou melhor, capacita o juiz para construir a norma adequada ao preenchimento da eventual omissão legislativa”.

Importante o enfoque trazido pelo doutrinador, uma vez que se percebe claramente a abstenção que a constituição impõe ao magistrado no sentido de impedir-se conduta neutra frente ao processo[12]. Ao inverso, deverá sempre intervir nos momentos em que acusação e defesa extrapolarem-se para a órbita meramente competitiva, o que, diga-se de passagem, não se tratar o litígio técnico campo ideal para tal. Ao magistrado, é devida a atribuição de guardar às garantias fundamentais, os princípios e as prescrições constitucionais, mesmo quando estes aspectos foram negligenciados pelos legisladores, por meio de intervenção ativa e crítica no emprego das leis. Caminho contrário fadado estaria à incoerência, uma vez que os aspectos defendidos – garantias, princípios e constituição – conforme já defendemos no presente trabalho, tonam-se vitalizadores da letra diplomada. Se assim o são, não poderia o aplicador das disposições os ignorar.

Sobre as liberdades dadas ao magistrado à luz do garantismo, o autor ainda tece que[13]: “o juiz pode conceder provimento e meio de execução diverso do pedido [...] pode, de ofício, ainda que depois do trânsito em julgado da sentença, conceder meio executivo diferente do fixado na sentença [...], que a tutela omitida pelo legislador, em instituir técnica processual para a efetividade da tutela de um direito, deve ser suprida diante do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva”. Na mesma linha, evidencia-se que é possível a flexibilização (e não abrandamento) da execução de sentença, ou então à concessão do meio de execução uma vez que dê ao apenado o direito de cumprir sua pena respeitando as particularidades que o caso fortuito à impõe, podendo inclusive, o magistrado, de maneira subsidiária e, quando for o caso, legislar de maneira suplementar.

Como observado por Cappelletti e Garth[14], o Estado Brasileiro não é capaz de ultrapassar à barreira mínima de um estado constitucional de Direito, qual seja o do oferecimento de paridade entre defensores e acusadores. Neste ponto, onde prevalece o segundo (principalmente nos aspectos estruturais), Ataíde estabelece que cabe ao juiz atuar de maneira ativa para que o referido obstáculo seja superado, uma vez que somente desta forma se alcançará a plena proteção aos direitos individuais. Para Fernando Fernandes[15], “ o Juizado Criminal não equivale a uma justiça criminal em miniatura, mas inaugura uma justiça social decisivamente dependente da mudança de mentalidade de quem opera seus mecanismos.

Oportuníssima, a colocação traz à baila a ação dos operadores do direito como garantidores da efetividade processual sem renegar a ampla defesa. Não cabe mais o papel expectador, ou então neutro. O que não se admite, em realidade, é a imparcialidade ou tendenciosidade, fatores que viciam a formação da justiça e, obviamente prejudicam tanto a efetividade quanto a garantia de defesa processual. Nestas abordagens, percebe-se o alcance dos aspectos garantistas personificados na figura do magistrado, não como um agente absoluto e arbitrário, mas como pêndulo dosador da razoabilidade, da proporcionalidade e demais princípios fundamentais.

À título de exemplo, a Lei 11.449/07[16], determina ao magistrado, para os casos de prisão cautelar onde o autuado não informe o nome do seu defensor, que encaminhe os autos de prisão em flagrante para a Defensoria Pública e, na sua inércia, deverá (o juiz) nomear defensor. O referido diploma ilustra concretamente a observação de que ao Estado, é de interesse zelar pela garantia de defesa na mesma proporção que o faz no que cinge à acusação. O referido feito, se instrumentalizado no caso concreto, tornará instrumento concretizado para a legitimação do exercício punitivo estatal executado sob a luz da Constituição Federal e de seus princípios norteadores.

1.2 O processo penal, frente à Constituição Garantista.

Curial abordagem de Fábio Ataíde[17], ao expor como fundamental a não redução do processo legal ao mero procedimento penal. Explicando, o autor menciona se tratar o segundo como estrita obediência de atos realizados sob determinados prazos, enquanto ao primeiro, de maneira ampla, deve “materializar-se instrumento de uma lógica dialética, nutrida pelas amplas razões das partes envolvidas, em direção à construção de um resultado coletivo chamado de sentença”. De prima facie é notória a real efetividade do processo legal uma vez enaltecida a necessidade de não o resumir à mera formalidade burocrática, visando apenas o cumprimento de protocolos vazios e praxes desprovidas de robusto conteúdo garantidor da ampla defesa.

Válidas as palavras de Bueno Filho[18], ao afirmar que “mesmo as Constituições dos regimes autoritários contêm garantias penais, não obstante sejam desprovidas de eficácia no mundo da realidade”. Evidencia-se a importância da paridade entre todas as partes envolvidas (defesa, acusação, juízo) de maneira que à cada uma seja permitida a interferência efetiva, quando necessário à defesa, inclusive, a dilatação de prazos, ou então, a supressão de algum rito de cunho procrastinatório, dentre outros procedimentos necessários à garantia da defesa dos direitos individuais. Vemos na referida abordagem que, a inflexibilidade dos procedimentos penais, em certas ocasiões, desvirtua o devido processo legal ao invés de legitimá-lo, afrontando as prescrições do estado Constitucional garantista.

Consoante ao exposto temos que o processo penal no estado constitucional, concretizará as obediências das garantias individuais no momento em que deixar de investigar a personalidade do autor, para investigar unicamente o fato por ele cometido. Caso contrário, conforme nos ensina Arturo Hoyos[19], se alinhará definitivamente ao autoritarismo e ao totalitarismo no século passado, do qual utilizava-se de técnicas processuais estritamente inquisitivas, como no exemplo de Luigi Ferrajoli[20], a prisão preventiva obrigatória. No cenário da realidade, admitimos que o Estado brasileiro busca incessantemente por um Direito Penal máximo demasiadamente distante da Constituição Garantista de 1.988, apartando o direito à ampla defesa como valor inerente ao Estado de Direito, maculando o conceito evolutivo do devido processo legal.

Encontramos no ordenamento pátrio infraconstitucional mecanismos empregados na prática processual criminal evidentemente abominados pelo Estado garantista, na lição de Ferrajolli[21], “a presunção de inocência, aliás, radica a ossatura do garantismo, não somente interligando com o direito de defesa, mas com todos os aspectos do processo, restringindo, v.g., os pronunciamentos antecipados ou o emprego da prisão preventiva. Assim, critica-se não apenas o emprego da delação premiada, técnica de caráter totalitário, mas também a deturpação da prisão preventiva como elemento de aquisição de confissões e acordos processuais em geral, à custa de prêmios e privilégios, fatores estes de inibição da vontade de defesa”.

Na presente lição, torna-se fácil a percepção de verossimilhança entre as técnicas hodiernas às utilizadas nos períodos obscuros da ditadura. Mesmo que mais amenizadas, não desvestem de seu aspecto inquisitorial. O que no mundo contemporâneo leva o indivíduo à delatar por medo de perder sua liberdade, noutros tempos, fazia-se por medo de perder a própria vida (ou de seus entes), fato é que a mesma causa é a que permeia: o medo.

Outro exemplo que flagrantemente deturpa o objetivo constitucional do processo penal, frente à Carta Magna de 1.988, é encontrado no julgamento do HC Nº 101.628, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, onde “decidiu que os antecedentes criminais, [...] não se apaga da vida do indivíduo após o decurso de cinco anos do cumprimento de sua pena”. No presente julgado, testemunha-se a admissão do Estado ou de que se vestiu de vez a roupagem autoritária, ou então lavou as mãos a respeito da capacidade de regeneração esperada do sistema punitivo, momento em que, afirma categoricamente que a punição não é e nunca será capaz de ressocializar, de forma que, como recurso, pesa-se ao reeducando a necessidade de carregar sobre si a parcela negligente no Poder Soberano.

Pedro Paulo Filho[22] aponta que o Código de Processo Penal Brasileiro possui características de “ranço antiquado aos ideais humanistas” uma vez que sua fecundação deu-se em meio a um contexto (Estado Novo 1.937-1.941) onde a prática ditatorial emanava a toda prova, momento em que constata-se facilmente a utilização do instituto com o objetivo cabal de instrumento arguido com a espúria de se fazer valer o autoritarismo. No mesmo diapasão, o referido diploma legal impunha a força como principal meio de combate a criminalidade, em detrimento de demais políticas sociais, ou seja, a “tutela social” era vista como adversária das garantias fundamentais. Verossimilhança constatada hodiernamente tem lá suas raízes, não se tratam de mera coincidência.  

Sendo a Lei de Execuções penais elaborada nos fins do período militar, por maior que eventualmente pudessem ter sido as tentativas de promover o devido processo legal, o que se constatou foi, segundo Ataíde, “nenhuma alteração destinada ao exame científico do delinquente, como defendido pelo novo movimento, [assim como] às regras procedimentais [não havendo] incremento ao direito de defesa nesta seara”. Além do mais, continua o autor, “não existiu adoção de institutos que visassem à lealdade processual, atenuando o seu caráter de duelo e evitando que as partes ficassem a depender exclusivamente da astúcia de cada um”. Evidenciada a desídia estatal também no Processo de Execução, menos desolador seria se estivéssemos nesta passagem, nos referindo a um Direito pretérito e longínquo. Lastimável é a realidade contemporânea que, na essência, é regida por este mesmo direito em discussão mesmo com o advento da Constituição Federal de 1.988 e, pior ainda, não enxergamos efetivas mudanças nas referidas omissões nas esferas processuais dirigidas ao mais fundamental dos direitos, a dignidade da pessoa humana.

1.2.1 Prescrição Processual

Em se tratando do instituto da prescrição processual importância se verifica na constatação de Mirjan Damaska[23], ao criticar a relutância dos nossos Tribunais Superiores na aplicação do que se denomina prescrição virtual, que se traduz em admitir a prescrição retroativa de maneira antecipada. Coadunamos com a autora uma vez que, principalmente hodiernamente, onde busca-se esvaziar ou até mesmo implodir esferas recursais sob pretexto da lentidão do poder judiciário, salutar seria a declaração de invalidação de um processo que já se sabe estar fadado à ineficácia e à inefetividade. Em sentido contrário, vemos recrudescer políticas contrárias à ampla defesa e o respeito ao verdadeiro trânsito em julgado, enquanto nada se fazem para banir burocracias que de pronto verifica-se atingir objetivo algum.

1.2.2 Punição fora do processo.

Drama de igual magnitude, e diga-se de passagem, cada vez mais corriqueiro, encontramos na constatação de Núria K. Piñol Sala[24], onde verifica-se a polícia, por meio de seu poder ostensivo, extrapolar a violência da esfera de contenção para a de punição. A referida repressão penal de emergência, torna-se meio para que o estado exerça o poder punitivo (e não de contenção) fora das vias processuais e, principalmente constitucionais (uma vez que se usa demasiadamente e desproporcionalmente da violência). Em tais condutas, como observa o autor, não há distinção dos “meramente hipossuficientes que, muitas vezes, recebem os mesmos tratamentos conferidos aos perigosos ameaçadores”. 

Conforme tratado por Willis Santiago Guerra Filho[25], o processo não deve ser uma barreira, para se alcançar os verdadeiros direitos de sua seara. Desta forma, defendemos o inverso, conforme repisado no presente trabalho, que o processo seja via para o alcance dos direitos de defesa, uma vez que, conforme também defendido por aquele autor, se o contrário fosse, encontrar-se-ia a desestruturação Estatal. Na mesma linha, Oña Navarro[26] afirma que “o processo justo reclama em essência a obediência ao direito de defesa, que faz frente ao direito de punir do estado”.

Segundo Klaus Tiendermann[27], o direito penal atual é menos passível de controle de constitucionalidade do que o direito processual penal. As decisões judiciais são mais questionadas à luz da Carta Magna do que as legislativas (matéria penal em si). Tal constatação poderia significar a realização dos ritos processuais por meios mais garantistas do que autoritaristas, não fosse o fato de que, na contemporaneidade, elabora-se mais um direito protetor das instituições do que dos direitos individuais.

1.2.3 Processo penal internacional, efeitos comparativos.

  Diante das deficiências contatadas na esfera processual penal pátria, assim como na prática efetivada em nossos tribunais, salutar seria o espelhamento no direito internacional, mais precisamente no Espanhol[28] trazido por Fábio Ataíde, onde são assegurados “o direito a motivação das decisões, ao contraditório, ao segundo grau, ao juiz natural, à assistência jurídica, à duração razoável do processo (sem dilações indevidas) ao princípio acusatório e, de modo geral, à plena defesa”. Também no Direito Alemão, o mesmo autor nos mostra Hans-Heinrich Jescheck, elucidando que o Código Penal daquele país, guiado pelo princípio da proporcionalidade, “operou a humanização do Direito penal com o fim de aproximar o delinquente do cidadão comum e, para este efeito foram desprezadas as penas indeterminadas e a culpabilidade por conduta de vida na graduação da sanção”. Por derradeiro, traz também a constatação de Arturo Hoyos[29], que menciona a Corte Argentina, atuando de modo a afastar do ordenamento leis desarrazoadas que ferem o devido processo legal. As referidas citações são capazes de afirmar a tese de que o Direito penal não devem ser a única trincheira de combate a criminalidade. Caso não venha acompanhado de demais políticas sociais, será o mesmo que impor aos desassistidos às mãos de ferro do estado por meio de seu poder punitivo, o que, fatalmente distanciará a realidade das garantias previstas constitucionalmente, reduzindo-as à opacidade.

Zaffaroni[30], “atribui ao processo penal a função de indicador político do Estado de Direito ideal”. Na mesma linha, Tobias Barreto[31] “confere à pena um sentido político indicativo do nível de socialização do país”. Para Pontes de Miranda[32], “o grau de civilização de uma sociedade pode ser medido conforme a amplitude do direito de defesa no processo penal”. Vemos como evidente nas abordagens um nivelamento mais aprofundado na importância do processo, não obstante na aplicação da pena, delegando-o não somente o basilar conceito de dignidade da pessoa humana, mas também o grau de civilização da referida coletividade. Atentamos, dessa maneira, ao fato de que o processo penal paritário e composto por robustez defensiva, retrata também o anseio coletivo, ou seja, corrobora-se com esta abordagem, o fato de que anseios sociais e garantias individuais se entrelaçam sem que uma se sobressaia sobre a outra, sob pena de deslegitimar os meios utilizados para suas consecuções.

Conforme sucinta Silva Júnior[33], o processo não se resume em apenas apurar a verdade e punir, mas também, e principalmente, em aplicar adequadamente as prescrições legais ao caso concreto, favorecendo que o indivíduo se oponha ao jus punined do Estado obrigando-o a intervir judicialmente para proteger os direitos individuais. Um processo que se apresenta como imutável, que resume ao acusado o simples acatamento da lei, sem que se possa, na concretude, contestar suas inconstitucionalidades, ao invés de protetor, advém como violador das garantias constitucionais.

1.3 Técnicas processuais e a busca pela verdade no processo.

Como destacado por Fábio Ataíde[34], um dos motivos para o fracasso do poder punitivo Estatal alcançar seu principal objetivo de punir os culpados e absolver os inocentes, ocorre pelo fato de buscar-se incessantemente a chamada verdade consensual, em detrimento da verdade probatória.

Para Luigi Ferrajoli[35], a verdade consensual obtida por meio de delações premiadas, por oferecimento de concessão de privilégios, por estar o delator sob prisão preventiva, são fatores de abreviação processual que inibem a vontade da defesa e ignoram o fato de que a verdade obtida de maneira legitimada, deve obedecer o rigor “da comprovação empírica da culpabilidade, dada a força que confere a presunção de não culpabilidade”. Em sentido contrário disso, vemos a Lei Pátria 9.099/95, incorporar transações penais e suspensão condicional do processo, desvirtuando-se totalmente dos ideais garantistas previstos pela Constituição Federal de 1.988, admitindo no Estado brasileiro, a utilização de técnicas compatíveis com estados totalitários.

Ainda na visão de Ferrajolli[36], o processo que zela pela busca da verdade consensual, utiliza-se de mecanismos voltados à valorações, às quais cerceiam totalmente a atuação da defesa no sentido de refutá-las. Quando diz-se que “Caio é subversivo” ou que “Tício é perigoso”, deixamos de formar a verdade em torno do fato praticado para o autor que o teria praticado. Nesta seara, adota-se “tipos penais abertos, vagos ou valorativos[37], sem limites para as interpretações voltadas à eliminação do inimigo”, fatores que submetem o processo a alcançar somente a verdade útil ao poder punitivo, fadando a inconteste refutação defensiva a qual é vista, equivocadamente, como óbice ao bom andamento do juízo.  

Importante reflexão a respeito das técnicas processuais do sistema brasileiro, Salah Khaled Jr.[38], trazendo Jacinto Coutinho, constata que “o sistema processual penal brasileiro é, na sua essência, inquisitório, porque regido pelo princípio inquisitivo, já que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz”, ainda segundo o autor, “abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro”. Nesta mesma linha, encontra-se Lopes Júnior [39] enfocando que estando “o magistrado livre para assumir o papel ativo na busca da prova [pratica] atos típicos da parte acusadora”. Rodrigo Chemim[40]endossa ser “realmente essencial que quem investiga e acusa não julgue o caso ou, na linha inversa, que quem vá julgar o caso não esteja na condução das investigações.

Ao aprofundarmos no exame das técnicas processuais praticadas pelo direito pátrio, evidencia-se um grande distanciamento com o Estado Democrático de Direito constituído a partir de 1.988. Observa-se com grande frequência a falta de reflexão sobre a indagação trazida por Cunha Martins[41] cingindo sobre os mecanismos e elementos das práticas processuais: “é este mecanismo ou elemento, ou prática seja de que tipo for, compaginável com o cenário democrático constitucional regente do próprio sistema em que ele se insere”? A partir desta constatação vemos um estado que ou puni de maneira deslegitimada (fora da Constituição) ou tem suas punições declaradas extintas pela inobservância dos preceitos contidos na Carta Magna. Dois cenários que contribuem para que prevaleça a sensação de descrédito e impunidade diante da sociedade.

1.4 Hermenêuticas ultrapassadas.

Quando analisamos Norberto Bobio[42] descrevendo a importância que a Escola da Exegese impõe à consagração da nulidade judicial frente às lacunas no ordenamento e o emprego literal da lei, constatamos a importância da utilização da hermenêutica em um papel que transcenda a literalidade da lei, sob pena de resumir à sentença, diante da passividade do juiz, ao cunho estritamente político, uma vez que, pela necessidade de se ater apenas à escrita, as soluções de controvérsias teriam conhecimento até mesmo antes da prolação da referida decisão.

Noutro aspecto, Lenio Luiz Streck[43], constata a mesma deficiência no momento em que a “arte de interpretar” é efetuada utilizando-se somente dos anseios sociais. O autor nos mostra que nem sempre estes se apresentam na busca pela democracia e justiça, mas sim, à uma igualdade meramente formal, desprovida de qualquer concretude, como por exemplo, na Constituição do México (1.917), na Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da então União Soviética (1.918) e, na Constituição Weimar (1.919). Tudo isso aliado o fato de que, aspirações sociais, em muitas das vezes também são objetos de expressão máxima de regimes autoritários.

O Estado garantista deve zelar sempre pela prática de hermenêutica sob a luz da Constituição, dos princípios fundamentais e dos valores contemporâneos, nunca isolados, mas sempre integrados. Ao julgador-interpretador, torna-se necessário interpretar o texto da lei sempre buscando, como produto final, uma uniforme formação de conceito voltada a proteção das garantias individuais onde sobrepese todos estes aspectos. Conforme os ensinamentos de Emílio Santoro[44], para tal consecução, é permitido/imposto ao magistrado que contrarie a própria vontade do legislador, uma vez que, o texto literal da lei, não torna-se absoluto em detrimento dos demais aspectos.

Eros Roberto Grau[45] nos ensina que “um texto sozinho nunca tem significado”. Discorre ainda que aspectos fundamentais devem advir com relevância no critério interpretativo no ordenamento jurídico pátrio. Expõe que a norma deve sempre decorrer da análise do sistema do qual se insere o texto (contextualização sistêmica da norma seguida pela finalidade do direito), os recursos interpretativos devem harmonizar-se ao invés de sobreporem uns sobre os outros, a construção da norma deverá guiar-se sempre pelo princípio norteador da dignidade da pessoa humana e, a interpretação deverá ser dinâmica (e não estática, sob pena de tornar-se obsoleta) de maneira a não bloquear o núcleo essencial da ampla defesa.

Fábio Ataíde[46], constata que “o nosso modelo hermenêutico predominante guarda resquícios autoritários, incompatíveis com as pretensões de uma nova era penal, sem meios para, evidentemente, dar vazão à massa de delinquentes sociais” [onde prevalecem] armadilhas linguísticas e deglutição acríticas de súmulas por parte do interprete. Noutras palavras, percebe-se o esquecimento de todos os demais aspectos que envolvem a formação de um conceito, prevalecendo apenas o direito pronto e inquestionável, pouco se importando para o fato do questionamento verificador, no sentido de apurar a adequação ou não ao atual contexto.

Limitar o exercício hermenêutico ao simples emprego de analogias para com julgados passados, cujo o teor, devido a evolução da complexidade das relações sociais, não é mais capaz de resolver conflitos atuais (e tampouco os futuros), torna inócuo e ineficaz o papel da “arte de interpretar”, frente as necessidades impostas pelo Estado garantista defendido pela Constituição de 1.988. Desta maneira, como proposto por Winfried Hassemer[47], é salutar “investigar critérios para aferição de abuso” do direito de defesa, de modo a não torna-lo um mecanismo protelatório, mas por outro lado, que garanta a plena eficácia da defesa de maneira paritária à acusação. O referido equilíbrio hermenêutico se torna via para a harmonização dos institutos do exercício do poder punitivo estatal de maneira legítima, sem desprestigiar, em nível de igualdade a garantia Constitucional da Ampla Defesa.

Miguel Reali[48] aponta seis requisitos fundamentais para a interpretação à ser vestida pelo Estado que tenha como imposição constitucional à inarredável garantia de defesa sendo eles: “1. Toda interpretação é axiológica; 2. Toda interpretação dá-se em um contexto; 3. Nenhuma interpretação pode extrapolar a estrutura objetiva resultante da significação dos modelos jurídicos; 4. Toda interpretação é condicionada pelas mutações históricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originária do legislador quanto as exigências fáticas e axiológicas supervenientes, numa compreensão, ao mesmo tempo, retrospectiva e prospectiva; 5. A interpretação tem como pressuposto a recepção dos modelos como entidades lógicas e axiológicas e; 6. Entre as várias interpretações possíveis, cabe optar pela que mais corresponda aos valores éticos da pessoa e da convivência social. Bem distante da redução hermenêutica ao estabelecimento de analogia aos fatos passados, observa-se nos aspectos apontados pelo autor à impossibilidade de dissociar valores sociais, o contexto geral e específico, o ordenamento jurídico de maneira integrada, as mudanças históricas do sistema e suas perspectivas. Todos esses fatores, interpostos de maneira lógica, se tornarão instrumento legítimo para uma interpretação almejada pelo sistema garantista constitucional.

Na mesma linha, Konrad Kesse[49] elucida o fato de que a hermenêutica aprisionada a fatos do passado, com conceitos prontos e acabados, fora do Estado Constitucional de Direito, obsta fatalmente o que ele chama de reciclagem de soluções desgastadas pelo avanço do tempo. Neste cenário, impera-se os fundamentos inquisitivos e as discriminatórias políticas penais, inviabilizando que para os novos problemas obtenhamos novas respostas. Sendo assim, admitir que o Direito não acompanha a evolução da complexidade das relações sociais e não é meio capaz de solucionar os conflitos contemporâneo, perigosamente deslegitima o sistema punitivo Estatal e recrudesce o anseio social para busca da justiça privada.

Enraizada nos julgamentos pátrios, a utilização de hermenêuticas ultrapassas com o cunho de recrudescer políticas punitivas fora do alcance do Estado Garantista, nos mostra as contradições chegarem até a mais Alta Corte Judiciária Brasileira, nas palavras do Ministro Luis Roberto Barroso que, ao dar interpretação ao art. 5º, LVII da Constituição Federal, traz o termo “culpado” como fronteira para a declaração do trânsito em julgado da sentença condenatória, e não para a prisão. Fatalmente nota-se a busca para uma prisão, sem antes saber-se se há culpa, ou então legitimidade no processo que à atribuiu. Vemos na explanação do juiz a defesa para o exercício de uma hermenêutica voltada ao aprisionamento.

Em outra passagem de sua obra, apresenta-nos, contraditoriamente, a necessidade de dar literal interpretação ao dispositivo Constitucional, prevista no Art. 5º, LXI, onde, segundo Barroso para se prender é necessária a “ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. Absurdamente vemos a hermenêutica no Estado Garantista brasileiro decidir sobre um bem basilar à vida do indivíduo, ou seja, a sua liberdade, se resumir a “ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária compentente”, independente de verificação de culpa, que somente será efetivamente constatada com o transito em julgado do processo. Em suma, sobre esta passagem, estamos à beira de admitir uma hermenêutica exaustivamente exercitada para em favor da punição e, ao revés dos princípios constitucionais, totalmente esvaziada para absolvição. Para esta, basta a literalidade.

Salutar a decisão mais recente tomada pela Suprema Corte brasileira, por meio do julgamento das ADCs 43, 44 e 54, ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (atual Patriota), onde muda-se o entendimento pretérito que previa a permissão para a execução de prisão após julgamento em 2ª instância. Conforme bem observado por Djeferson Amadeus[50], o entendimento anterior “diante dos anseios da população”, conforme aberrantemente expressado por Ministros, “atirou pedras na Constituição” pelo motivo de que, naquele cenário, a presunção de inocência não interessava à Suprema Corte. Conforme incessantemente debatido neste trabalho, testemunhamos o exercício hermenêutico, ao longo da história pátria, flertando frequentemente com práticas autoritárias, autorizadoras da supressão de instâncias processuais no plano concreto objetivando a abreviação ilegítima para a privação da liberdade, ao revés dos mandamentos Constitucionais.

No plano da realidade, conforme constata Streck[51], “a nova hermenêutica ainda não foi acolhida pela dogmática processual penal nacional”. Ainda segundo o autor, a linguagem é a “única condição de possibilidade de acesso a realidade”, sendo que se torna vital para o devido processo legal, a constatação de que o mesmo forneça “a devida importância à distinção linguística das partes em controvérsia” e “de que modo isto interfere nos critérios de obtenção de verdade e de exercício da garantia de defesa”. Nesta linha, verificamos a importância de um desenvolvimento linguístico simples, que possibilite aos integrantes do Tribunal do Júri a clara percepção dos fatos assim como a exercício de uma hermenêutica que interaja com o processo, em detrimento daquela que engesse os conceitos passados como única fonte que embasará a formação de opinião.

Chaim Perelman[52], nos ensina que “a interpretação[...] não precisa simplesmente ignorar os precedentes jurisprudenciais, [ou então a letra da lei, conforme segue o autor] a história de uma lei é a história de seus significados, os quais evolucionam no tempo e espaço. Interpretar a lei é lê-la novamente, agora com os óculos das circunstâncias do mundo presente”. Para Fábio Ataíde[53], “o juiz reprodutor de significados não decide, por que a decisão não é dele” e Wittgenstein[54] ainda complementa que “uma regra não impõe a mesma solução em todos os casos; a igualdade decorrente da regra institui apenas que a mesma regra seja aplicada a todos os casos, sem que o resultado seja obrigatoriamente o mesmo, de modo que somente sabemos um significado de uma expressão no jogo linguístico da demanda concreta”.

1.5 Defesa e acusação no “jogo processual”.

Conforme visto no presente trabalho, a consolidação das garantias previstas no Estado Democrático de Direito, como o brasileiro, depende indissociavelmente da harmonização entre o exercício do poder punitivo de maneira legitimada e as garantias individuais, a ampla defesa e o contraditório. No momento em que um prevalece absoluto, esvaziando o outro, temos um perigoso desequilíbrio que poderá levar a sociedade e os indivíduos que os pertencem à mutua aniquilação e o retrocesso aos primórdios da humanidade, momento em que a vingança privada predominava irrigada pela desproporção e ausência de qualquer razoabilidade.

Nestes parâmetros vemos a essencialidade e a importância das partes na lida com o processo, de maneira a torná-lo meio legítimo para a consecução da justiça. Utilizando-se do referido campo jurídico de maneira a instrumentalizá-lo como meio para imposição de acusação que culmine em punição exacerbada, somente para a finalidade espúria de fazer prevalecer o poder absoluto de um sistema antidemocrático, ou então frear a ascensão dos ideais das minorias dentre outras arbitrariedades, fadará o processo, à revelia do Estado Constituído como garantista, como caminho viabilizador da extirpação dos direitos humanos, da liberdade individual e do núcleo existencial de cada indivíduo. Noutras palavras, faremos de cada cidadão meros objetos dos objetivos estatais ou, mais precisamente, da classe que gere seu poder.

Em outro extremo, abusando das garantias de defesa com o mesmo grau de proporção, faremos do processo o meio para que injustiças coletivas sobrevenham e sejam estimuladas, de maneira frequentemente banalizada, sob consequência de impunidade, protelação de execução punitiva que ensejará a plena incapacidade estatal de dar resposta efetiva às resoluções de conflitos. Se o excesso arbitrário do poder punitivo esvazia uma sociedade por descaracterizar seus indivíduos, devemos verificar que a negligência do mesmo Estado frente aos desvios de condutas individuais inviabiliza a existência de interação coletiva e, fatalmente, dizimará toda a humanidade. Na lição de John Locke[55], “mesmo sendo a sociedade o único modo pelo qual o homem perde a sua liberdade, ainda se põe mais vantajoso viver nela, subordinado às suas leis [...], o homem não pode fazer o que desejar, senão o que for possível nos devidos termos da lei”. 

No plano da realidade contemporânea, conforme constata Fábio Ataíde[56], os movimentos garantistas e os movimentos que tangem ideais voltados à garantia da defesa social protagonizam, no século XXI, a segregação desses dois institutos com viés social ansioso pelo recrudescimento de políticas criminais voltadas à maior incidência punitiva por parte do Estado, concretando-se ao esvaziamento e redução de defensores públicos[57], e até mesmo a luta pela prevalência de direitos defendidos pela maioria quantitativa em detrimento da maioria qualitativa, ou seja, excluindo a representatividade das minorias.

Não defendemos que se absolutize o direito de defesa, tornando o processo meio para o alcance da impunidade, conforme já dito. O que se deve banir é a prevalência de um instituto (defesa x punição) sobre o outro de modo a macular a obtenção do equilíbrio objeto da justiça. Conforme Aury Lopes Júnior e Gustavo Henrique Badaró[58] nos ensinam “o abuso da defesa dilatória obstrui a ação penal e explica o reconhecimento da indevida demora processual. Em consonância com as garantias processuais o processo justo pauta-se pela regra da dilação devida, ou seja, aquela operada em favor dos interesses legítimos das partes”.

José Frederico Marques[59], explica a diferença entre defesa dilatória, sendo aquela que se faz necessária no momento em que o tempo estabelecido demonstrou-se faticamente insuficiente para a produção de prova útil ao processo; e a defesa peremptória, sendo aquela utilizada simplesmente como instrumento de cumprimento de finalidade que não trará efeito algum ao processo visando apenas sua extinção e a prescrição punitiva ao Estado. Esta, conforme já analisada, desvia o processo de seu objetivo de alcançar justiça, mas o impõe o dever de gerar impunidade, portanto, deve ser ferozmente combatida pelo Estado Garantista. Utilizando das palavras de Gualberto Lucas Sosa[60] “deve rechaçar de ofício as pretenções defensivas não funcionais, tais como retenção de autos, produção de diligências desnecessárias, juntada de documentos impertinentes, recursos protelatórios, indicação de testemunhas inexistentes, adiamentos de atos injustificadamente etc”.

Grinover[61] resume bem o papel tanto da defesa como da acusação frente ao processo, uma vez que afirma não ser este “um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito [tendo sempre como parâmetro, ainda nas palavras deste autor que] a certeza buscada em juízo deve ser ética, constitucional e processualmente válida”.

Importante, para corroborar o referido pensamento, mencionar Hélio Bastos Tornaghi[62], para quem a visão voltada ao processo como um campo de duelo tende a esmaecer, uma vez que o modo de uso do direito de defesa para a finalidade meramente embaraçosa ou protelatória é conduta extremamente repudiada aos operadores do direito, que, como todos os envolvidos no processo, são sujeitos de “obrigações processuais”. Longe de não reconhecermos a frequência de deslealdade processual, não podemos esquecer de não taxar toda dilação processual como busca finalística unicamente abusiva, mas somente àquelas que se distanciam do objetivo de garantir a efetividade da ampla defesa e do exercício do contraditório.

Entendemos, conforme ensinado por Fábio Ataíde[63], não haver óbice para o processo ser visto como um jogo, uma vez que para que a ampla defesa se concretizar plenamente “a contínua marcha do debate dialético” deve ser manifesta no ritual processual, sob pena de se tornar meramente formalista. O que se abomina, em realidade, é a persecução de uma visão de disputa onde inobserva-se qualquer tipo de regramento e desfoca-se da finalidade real do meio processual, a qual, conforme repisamos, desagua no alcance da justiça, ou então no mais próximo possível da mesma.

2.NOVAS PROPOSTAS REFORMADORAS. BUSCAMOS OU ABANDONAMOS O GARANTISMO?

2.1 Mudanças que nos distanciam da Constituição Federal.

Diante do constatado fracasso Estatal brasileiro, frente sua missão de administrar conflitos, cujo a consecução vem sendo buscada por meio da priorização da maximização do Direito Penal como principal instrumento de combate à criminalidade, cabe-nos, enquanto operadores do direito, estabelecer a reflexão quanto às perspectivas em relação a este dever do Poder Maior. A discussão sobre quais os rumos que a sociedade almeja alcançar torna-se fundamental, principalmente no tocante à preceitos sobre seus anseios, ou seja, se abarcam o Texto Constitucional em vigência, se o abandonam e quais as consequências, no plano da concretude, se efetivarão nos tempos vindouros.

Para verificar novas tendências, à luz dos aspectos supracitados, buscamos opiniões de personalidades operadoras do direito, cujo a exposição, a expressão de ideais, às constatações formuladas mediante as demandas do próprio trabalho, assim como seus estudos, nos permitirão aferir qual a tendência da aplicação do direito para as novas gerações, uma vez que, tais personalidades possuem considerado grau de influência sobre as massas sociais e, por conseguinte, no perfil ideológico dos futuros representantes populares postos pela via do sufrágio.

Conforme perceptível, observamos o anseio pela celeridade processual e, como meio para sua consecução, Deltan Dallagnol[64] apregoa que um dos principais aspectos que obstam a efetividade do poder punitivo encontra-se no que ele chama de “infinitos recursos do sistema brasileiro para postergar a punição até que seus processos prescrevam”. Ainda na visão do autor, tal desfecho, serve de incentivo para que a impunidade seja via de regra, principalmente para os autores dos ditos “crimes de colarinho branco”, uma vez que, sendo certa a impossibilidade de ser penalizado, esvazia-se a concretude de eficácia das colaborações premiadas[65], optando pela continuidade processual e seus recursos.

Dellagnol propõe um Direito Penal estabelecido com olhar especial, o que ao nosso ver em muito se assemelha com a admissão daquilo que a doutrina conceitua como direito penal do inimigo, ao expressar que[66] “ao perseguir criminosos do colarinho branco, estamos o tempo todo lutando contra o sistema. Nós e o povo brasileiro estamos cansados de uma Justiça Criminal que, alegando as mais variadas filigranas jurídicas [...] não produz resultados práticos contra criminosos ricos e poderosos”. Refletida sob o contexto do manifesto dos integrantes da Operação Lava Jato, expedido em 10 de setembro de 2008[67], verifica-se que a intenção de seus autores nada mais foi do que apartar desta classe de criminosos as garantias fundamentais aos indivíduos que os praticavam, uma vez que, na opinião deles, permitir tais garantias seria o mesmo que estabelecer filigranas jurídicas que objetivariam a impunidade.

O autor ainda estabelece[68] como “[seu] objetivo declarado [...] tentar encontrar instrumentos para construir um sistema criminal mais efetivo [que, no contexto estabelecido em sua obra, se faça à revés do atual sistema brasileiro, cujo o qual, na visão do autor, sobrevaloriza] os direitos dos réus e menospreza os direitos da sociedade”. Ainda escora-se[69] na necessidade de aumento da pena privativa de liberdade, para o caso de crimes do colarinho branco, assim como da sua consequente dificuldade de desencarceramento daquele que os praticam; prescreve que não se anule processos cujo as provas tenham sido obtidas sem observância de mandamentos legais, noutras palavras, defesa da não anulação de processos guiados por provas ilícitas[70], que se legalize a prisão preventiva (antes de qualquer julgamento)[71], de indivíduos que supostamente tenham praticado crimes contra o erário público, sob o pretexto de que, o bloqueio dos bens não se mostrarem suficientes para a promoção de sua própria defesa ou então de suposta tentativa de fuga.

No mesmo sentido de defesa ao recrudescimento de exercício mais enfático e, digamos, mais abreviado da punibilidade, vemos o posicionamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso[72], sob o argumento de defesa da interpretação da Constituição levando em consideração as mudanças dos valores sociais, com foco a dar legitimidade à prisão antes da decorrência do trânsito em julgado devendo, segundo o Ministro, considerar que “no mundo real, o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%”. Lastimável constatação ao nosso ver, com a devida vênia, esfacela o princípio garantista de que melhor seria vários culpados soltos ao invés de um inocente preso. É como se a prisão ilegítima dessa “irrisória parcela” fosse um “mal necessário” ao sistema punitivo brasileiro, que anseia para o relaxamento às arbitrariedades.                                                                                                       

Atendo-nos à esfera das Execuções Penais, melhor perspectiva para a consolidação dos preceitos garantistas não há. Guilherme de Souza Nucci[73], verifica que o projeto de lei 513/2013, aprovado pelo Senado Federal e em tramitação já na Câmara dos Deputados Federais sob número 9.054/2017, visa aliviar o papel do poder executivo perante a estrutura (ou melhor, a falta de) dos estabelecimentos prisionais imposta como obrigação Constitucional e por meio do conteúdo da atual Lei de Execuções Penais em vigência (LEP, 7.210/84). Nas palavras do autor, “como o Poder Executivo não cumpriu a maior parte da [LEP] e o judiciário não exigiu, com firmeza, que o fizesse, entra em cena o poder Legislativo para aliviar as responsabilidades”.

Dentre as afrontas Constitucionais observadas no referido projeto lei encontramos o que Nucci[74] chama, acertadamente, de remissão degradante, prevista no artigo 126-A: “o preso provisório ou condenado com bom comportamento carcerário e que cumpre a prisão cautelar ou a pena em situação degradante ou ofensiva a sua integridade física e moral tem direito a remir a pena à razão de 1 (um) dia de pena a cada 7 (sete) dias de encarceramento em condições degradante”. Não bastasse a aberração de pisotear o texto Constitucional e os princípios que o norteiam, vindo a admitir a possibilidade de cumprimento de pena em condições degradante sob violação física e moral do detento, pretende-se legalizar também, que aquele preso que passou por tais lesões de direito, caso não tenha tido “bom comportamento” não terá o “benefício” previsto. A legislação proposta, tacitamente admite que sobre aquele detento que tenha “se comportado mal” é justo que recaia ofensividades e condições degradantes, sem ser elegível para gozar do direito (que por si só já é absurdo) de remição. Estamos diante da admissão legal da negociação de direitos até então indisponíveis e da permissão para que a pena ultrapasse aquela prevista na sentença judicial.

André Vinícius Monteiro[75] elucida outra usurpação contida no novo projeto de reforma da LEP, o qual prevê que os critérios para a reabilitação do preso no tocante a prática de faltas graves será ditada por meio de resolução. Conforme destaca o autor, aberrante contradição estabelecer as faltas disciplinares por lei e sua reabilitação por ato de hierarquia inferior, deflagrando infringência ao princípio da reserva legal, demostrando o Estado brasileiro simplesmente dar as costas à Carta Magna e seus preceitos.

2.2 Mudanças que nos reaproximam da Luz Constitucional.

Embora modestas e de cunho bastante singelo, as propostas advindas do Projeto de Lei 9.054/2017, trazem alguns direitos dos quais poderíamos classificar como essenciais à própria existência humana. Porém, na nossa visão, um Estado constituído para buscar incessantemente o caráter garantista e constitucional, deveria ser dispensável a elaboração de diploma legal para que fosse garantida os detentos, por exemplo, a inclusão de produtos de higiene e saúde no texto do Artigo 12 da atual Lei de Execução Penal, ou então explicitar que o preso terá direito à saúde física e mental com base nas premissas do SUS, que a mulher gestante presa terá atendimento adequado às suas condições, alteração que viabilize a inserção do preso no sistema de ensino (Art.20-A, na proposta de reformação da LEP). Enfim, lamentavelmente a proposta admite que tais direitos essenciais à própria existência humana não tinham cunho obrigatório para o Estado e, pior, como o ocorrido com a Lei de 1.984, as chances de grande parte dessas imperceptíveis mudanças citadas permanecerem apenas no papel, frente a negligência dos três poderes, é o que se enxerga no horizonte vindouro.

Dentre as poucas alterações garantistas que provocarão, caso aprovadas e viabilizadas no plano da concretude, conforme bem trazido por Victor Augusto Estevam Valente[76], está na inserção do Artigo 197-F da atual LEP, o estabelecimento de que “a mulher condenada que trabalhava quando do nascimento de seu bebê continuará a beneficiar-se com a remição durante o período de amamentação”. Urge a entrada em vigor da referida prescrição para consagrar o princípio da individualização da pena, até então tolhido arbitrariamente tanto da mãe quanto da criança recém-nascida.

Juliana Burri[77] nos atenta para um avanço significativo proposto pelo novo projeto de lei, no tocante a inserção da tecnologia para a desafetação do sentenciado às prisões convencionais. Mais precisamente nos Artigos 91 e 113 da Lei de Execução Penal, assim como nos Artigos 33 e 66 do Código Penal, tornar-se-á previsível o cumprimento de pena via monitoração eletrônica fatos que, retirará do Estado boa parte da exposição dos seus custodiados de ambientes degradantes e não ressocializador. Vemos neste aspecto, uma proposta legítima para fazer valer o princípio da humanização e da reinserção social durante o cumprimento de pena. 

Salutar contribuição doutrinária, Valente ainda propõe[78] um avanço às execuções penais no sentido de se criar a figura das cuidadoras, “ou seja, de presas que cuidam dos bebês de outras presas no ambiente prisional. Consequentemente, as ‘cuidadoras’ ganhariam salário e remição, enquanto que as mães estariam liberadas para o exercício normal do trabalho ou atividade educativa”. Observamos em uma só proposta, o anseio para a humanização da pena, o desencarceramento e estrita obediência à Constituição e seus princípios garantistas.

Outro aspecto importante, de relevante inovação para o direito penal, buscando proteger o núcleo do princípio da presunção de inocência na concretude processual, deu-se pela inserção do § 5º, ao Art. 157 do Código de Processo Penal, por meio da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o qual prevê que “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível [prova ilícita] não poderá proferir sentença ou acórdão”. Em suma, afasta-se o magistrado conhecedor do conteúdo obtido sem observância da legalidade da efetiva formação do juízo final.  Entendemos nesta salutar menção o reconhecimento do magistrado enquanto pessoa humana, admitindo-se que embora afastada a prova do processo, por óbvio a inafastabilidade da mente do julgador, como se nunca tivesse dela tomado conhecimento é busca utópica que classifica a mente do mesmo como se robotizada fosse. Nas palavras de Guilherme Nucci[79], “a prova ilícita pode ficar na memória de um juiz, mas não na mente do julgador do mérito da causa”.

CONCLUSÃO

O presente trabalho nos permitiu verificar a real importância da contribuição acadêmica que ao Direito compete uma vez que, seus objetos, quando aprofundados e analisados de maneira crítico-reflexiva proporcionam ao pesquisador, aos leitores e também aos críticos à compreensão da complexidade das relações humanas, assim como a administração dos conflitos de maneira a estabelecer a harmonia social sem se descuidar de garantir, em igual patamar, individualidades de cada cidadão. Verifica-se a urgência se suprimir-se o senso comum uma vez que este se apresentará cada vez mais superado por seus conceitos rasos que, por conseguinte, fadarão as sociedades que o privilegiam à destruição.

Constatamos, no Estado Brasileiro, a extrema necessidade de reavaliação do sistema punitivo, de maneira a caracterizá-lo em pleno acordo com as prescrições constitucionais e dos princípios que a norteiam. A busca por um direito que puna culpados e absolva inocentes, a observância dos núcleos da garantia de defesa, o fortalecimento de políticas públicas que amortecerão os impactos oriundos dos conflitos sociais e, por conseguinte, a persecução de um Direito Penal mínimo, o ordenamento visto como um todo e reduzido de lacunas e antinomias, assim como um processo garantista, até o momento, são fatores utópicos frente a uma realidade voltada a concretização de arbitrariedades e abandonos que, ao revés da lei, proporcionam o aumento da criminalidade e marginalização, principalmente entre a classe menos favorecida.

Testemunhamos, no andamento desta pesquisa, diplomas possuidores do condão de verificabilidade no tocante a um dos bens mais importantes do indivíduo enquanto pessoa: liberdade com dignidade. Nosso estado, por meio de diplomas legais inquisidores busca incessantemente pelo aprisionamento dos indivíduos que em momento algum tiveram qualquer assistência pelo Poder. Relegamos nossos cidadãos à própria sorte, desde o seu nascimento e, quando vêem na delinquência a última (e única) alternativa para participar da sociedade, este estado aparece, como um “ser estranho” na vida do cidadão, para puni-lo. Nossa polícia está “autorizada” a arbitrariamente punir fora do processo, de maneira desproporcional, à luz de uma justiça que profere sentenças com hermenêuticas ultrapassadas requiciosas aos tempos obscuros da ditadura. Não vemos perspectivas significativas no tocante à mudanças futuras onde, pelo contrário, vemos figuras influentes, conhecedoras do Direito enquanto ciência, utilizar deste para fomentar a punição e o abandono dos cidadãos, sendo as novas propostas legislativas viraram de costas para a Carta Magna de 1.988.

As obras pesquisadas viabilizaram a aplicação de uma metodologia dialética por meio da explanação de grandes autores que, predominam em conceituar os institutos que regem o ordenamento jurídico (pátrio e internacional, para efeitos comparativos), assim como aferir a concretude da aplicabilidade dos preceitos do Estado Garantista, das leis infraconstitucionais e da atuação interpretativa na esfera judicial. A pesquisa bibliográfica permitiu a constatação dos novos rumos do Direito, assim como verificar-se o pensamento de grandes autoridades influenciadoras de massas, das quais obterão o produto de textos legislativos que farão que os anseios sociais sejam capazes de efetivamente atuar na realidade.

Nestes aspectos, vemos como fundamental que os operadores do Direito se atentem para uma revisão de suas atuações frente aos conflitos litigantes. À defesa, é chegado o momento de desvencilhar-se de artimanhas de cunho estritamente protelatório, totalmente rechaçadas pelo Estado Garantista, diga-se de passagem, e desenvolva seus argumentos em plena observância das prescrições constitucionais e seus princípios norteadores. Aos juízes, deveriam de vez cumprir o seu papel de defensores processuais e, neste âmbito, abdicar de vez à neutralidade afastando todos os abusos, de ambas as partes, que buscam macular ou então anular os efeitos de um processo legítimo. Entendemos necessário, a incorporação constitucional por parte de grande parte do Ministério Público, os quais transvestem-se, equivocadamente, de acusadores e procuram unicamente a punição, fazendo dela a causa ao invés da consequência.

Ainda será salutar para consecução de significativa melhoria no tocante ao legítimo exercício do Poder Punitivo Estatal, a efetiva participação da sociedade como um todo nas mudanças. Escolher legisladores e cobrar deles a elaboração de uma legislação coerente e aplicável, proporcionará essenciais frutos para a legitimação do Poder do Estado. Além disso, escolher líderes para o poder executivo que busquem, de maneira equilibrada, concretizar as prescrições constitucionais, proporcionando aos indivíduos políticas públicas que propiciem alternativas à escolha do caminho para a criminalidade, ou então que, nos casos desviantes, o ordenamento, em toda a fase processual, nunca abandone a Constituição Federal, são formas de equacionarmos o caos social que cerca este aspecto.

Por fim, acreditamos sempre que o melhor caminho para o alcance das resoluções conflitivas que cercam as relações sociais, deve essencialmente passar pela disseminação do saber, pelo estímulo à pesquisa e pela reflexão fruto do compromisso social. Não há possibilidade de concretizar os objetivos norteadores da referida finalidade sem que possamos atingir as massas por meio da propagação do conhecimento. Através do que chamamos de democratização do saber, buscaremos fazê-lo, em uma linguagem didática que estimule e favoreça a acessibilidade daqueles que, encontram-se desprovidos do ensino tecnicista da Ciência do Direito, os quais certamente se numeram como a maioria dos cidadãos pátrios.

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