RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo a análise acerca da extensão da imunidade recíproca às pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à administração pública indireta, mais especificamente as empresas públicas e sociedade de economia mista. Para tal fim, foi realizada pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Em um primeiro momento se destacou o conceito de imunidade tributária como limite do poder de tributar, traçando as hipóteses trazidas na Constituição Federal acerca da imunidade recíproca, tanto sua regra quanto suas exceções. Em seguida, se verificou que o STF realiza uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais para ampliar a imunidade recíproca às empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que atendidos diversos requisitos que são analisados caso a caso pela Suprema Corte. Por fim, se destacou a jurisprudência consolidada do STF acerca do tema proposto, bem como algumas peculiaridades de julgamentos casuísticos. Na conclusão, ficou constatado que a extensão da imunidade às pessoas jurídicas de direito privado tem suas vantagens e importância, contudo, deve se atentar para que não ocorram injustiças tendo em vista a dificuldade de se decidir em relação às peculiaridades de certos casos críticos.

PALAVRAS-CHAVE: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. JURIPRUDÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1.INTRODUÇÃO

A imunidade recíproca em relação aos impostos tem previsão expressa no artigo 150, VI, alínea “a” da Constituição da República Federativa do Brasil[1], de modo que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, a fim de preservar a autonomia política dos entes federativos.

Nesse sentido, muito se discute acerca da sua extensão para as entidades que compõe a Administração Pública indireta, sendo certa sua aplicabilidade às autarquias e às fundações de direito público quando em jogo aspectos referentes às suas finalidades essenciais, conforme disposto no artigo 150, § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil[2].

De outro lado, não obstante a vedação da imunidade nos termos do artigo 150, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil[3], a doutrina e a jurisprudência vêm criando exceções casuísticas de modo a possibilitar a atribuição da imunidade recíproca até mesmo por pessoas jurídicas de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista.

O tema não é livre de polêmicas, a jurisprudência é casuística, não tendo sido alcançado um consenso a fim de que fosse criada uma regra geral a ser aplicada em todos os casos, assim, na maioria das vezes os entendimentos são formados após intensa análise e debate das peculiaridades do caso concreto.  

Desse modo, após intensa pesquisa, nesse trabalho serão analisados os limites e os percalços dessa expansão da aplicação da imunidade recíproca e as peculiaridades de sua interpretação pela mais alta corte judicial do país.

Para isso, em um primeiro momento é importante discorrer acerca do instituto da imunidade recíproca, para depois desenvolver a expansão de sua aplicação, bem como os respectivos limites encontrados, expondo, ainda, os entendimentos e considerações de julgamentos paradigmas realizados pelo Supremo Tribunal Federal.

A pesquisa será bibliográfica, com a exploração do tema em livros, artigos publicados na internet, decisões relevantes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, ou outros meios escritos de professores e estudiosos do direito.

2.DESENVOLVIMENTO

A imunidade tributária constitui verdadeiro limite ao poder de tributar estatal, sendo considerada como norma negativa de competência. Nesse sentido, Leandro Paulsen dispõe da seguinte forma[4]:

As regras constitucionais que proíbem a tributação de determinadas pessoas, operações, objetos ou de outras demonstrações de riqueza, negando, portanto, competência tributária, são chamadas de imunidades tributárias. Isso porque tornam imunes à tributação as pessoas ou base econômicas nelas referidas relativamente aos tributos que a própria regra constitucional negativa de competência especifica.

Ademais, não obstante a não referência ao termo imunidade no texto constitucional a todos os casos de impedimentos de tributação, vale destacar que o entendimento que prevalece na doutrina é no sentido de que sempre quando norma constitucional mencionar ser caso de isenção ou não incidência, dever ser considerado como verdadeiras imunidades, não se confundindo com os institutos de ordem infraconstitucional.

Além disso, dentre as diversas imunidades estabelecidas pelo constituinte originário, deve-se destacar a imunidade recíproca dos entes políticos com previsão no artigo 150, VI, alínea “a” da Constituição Federal, que tem como função primordial manter equilibrado o pacto federativo, razão pela qual não poderia ser alterada pelo constituinte derivado por se tratar de cláusula pétrea (artigo 60, §4º da Constituição Federal).

Conforme bem delineado por Ricardo Alexandre[5]:

A Como ressaltado, as denominadas cláusulas pétreas possuem tal status por conta da proteção contra Emendas, conferida pelo § 4º do art. 60 da CF. Quando se fala em limitações ao poder de tributar como cláusula pétrea, deve-se tomar o cuidado de analisar o conteúdo de cada limitação, verificando a possibilidade de enquadramento em uma das situações petrificadas pelo legislador constituinte originário (CF, art. 60, § 4º). Dessa forma, ao contrário do que muitos afirmam, a configuração de uma limitação constitucional ao poder de tributar como garantia individual do contribuinte não é a única situação que possui o condão de lhe atribuir o status de cláusula pétrea. No mesmo julgamento em que considerou o princípio da anterioridade garantia individual do contribuinte e, portanto, impossível de ser excetuado via Emenda Constitucional, o Supremo Tribunal Federal considerou também inconstitucional a previsão de que o novel Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira não seria sujeito à imunidade tributária recíproca. que impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros (CF, art. 150, VI, a). A regra imunizante é verdadeiro corolário da federação, pois, a título de exemplo, se fosse lícito à União cobrar imposto sobre patrimônio, renda ou serviço de um Estado, correr-se-ia o risco de utilização do poder de tributar como mecanismo de pressão da União sobre o Estado, pondo em risco a autonomia, principal sustentáculo da federação, forma de Estado petrificada pelo legislador constituinte originário.

No que tange à abrangência e aplicabilidade da imunidade recíproca, ressalta-se que ela apenas se aplica aos impostos (artigo 150, VI, alínea “a” CF), e se estende a outras entidades da administração pública indireta, como as autarquias e as fundações de direito público no que concerne ao patrimônio, à renda e aos serviços, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, nos termos do disposto no artigo 150, § 2º da Constituição Federal.

Com efeito, não se pode olvidar o tratamento concedido às empresas públicas e sociedades de economia mista, que embora integrantes da administração pública indireta, possuem, contudo, natureza de pessoas jurídicas de direito privado.

Nesse sentido, o artigo 150, § 3º da Constituição Federal afasta de forma clara a extensão da imunidade recíproca nos casos de exploração de atividade econômica quando regidos por normas aplicáveis a empreendimentos privados ou em que se verifique contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, além de não exonerar o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Desse modo, através de uma interpretação sistemática, também deverá ser observado o que preceitua o artigo 173, § 1º, inciso II, combinado com o § 2º do mesmo artigo da Constituição Federal, de modo que as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços se sujeitarão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive em relação aos direitos e obrigações tributários.

Assim, em prol da preservação do princípio econômico constitucional da livre concorrência, tais entidades mencionadas no parágrafo anterior não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Entretanto, apesar da regra constitucional afastando a imunidade recíproca das empresas públicas e sociedades de economia mista, o Supremo Tribunal Federal vem adotando entendimento a fim de estender tal imunidade às empresas públicas e sociedades de economia mista quando constatadas determinadas peculiaridades após análise do caso concreto.

Nesse panorama, o STF estendeu a imunidade recíproca a tais pessoas jurídicas de direito privado quando prestadoras de serviço público essenciais em regime de monopólio, considerando não haver no caso ofensa ao princípio da livre concorrência.

Alguns casos paradigmas foram acerca da Empresa de Correio e Telégrafos[6], da Infraero[7], e da Codesp[8], restando, de certa forma, consolidada na jurisprudência a extensão da imunidade recíproca também às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público essencial para a população e que exerçam suas atividades sem intuito concorrencial e de forma exclusiva.

No caso da Codesp, Companhia Docas do Estado de São Paulo, há a peculiaridade de que, na composição de seu capital social, havia a participação de capital privado, contudo, o STF considerou que este seria ínfimo de modo que não prejudicaria o benefício da imunidade, tendo em vista que o ente público controlador detinha quase que a totalidade das ações, além de não ter sido vislumbrado qualquer finalidade lucrativa e aumento patrimonial do ente político ou de particulares,  permanecendo integro o princípio da livre concorrência.

Em relação às pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade econômica em regime de livre concorrência, o STF sempre entendeu que não haveria motivo para aplicar a imunidade recíproca, considerando que a incidência desse benefício estaria relacionada aos casos em que se exercia atividade típica de estado, em respeito aos princípios constitucionais do pacto federativo e da livre concorrência, evitando, assim, um cenário de concorrência desleal.

Nessa toada, cabe destacar recente julgamento do Recurso Extraordinário 1.320.054 São Paulo realizado pelo plenário do STF, submetido ao rito de repercussão geral de tema 1140, e de relatoria do ministro Luiz Fux, em que se fixou a seguinte tese: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.”

Outro julgamento extremamente importante e que merece destaque foi Recurso Extraordinário 600.867 São Paulo realizado pelo plenário do STF em 29 de junho de 2020, sob o tema 508 de repercussão geral, e de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa mas que teve Luiz Fux como redator do acórdão.

Na ocasião, após intenso debate entre os ministros, se negou provimento ao recurso extraordinário por maioria e se fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”.

Com efeito, se trata de caso envolvendo a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) que almejava se beneficiar da imunidade recíproca para afastar a cobrança de imposto predical e territorial urbano (IPTU) referente à imóvel afetado para alcance de suas atividades essenciais.

A SABESP é uma sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, que presta serviço público de saneamento básico de forma exclusiva, representando um monopólio natural, mas, ainda assim não haveria impedimento legal a outras empresas interessadas em atuar concorrencialmente no mesmo ramo.

Tais características poderiam acarretar o usufruto do benefício da imunidade recíproca pela SABESP, em conformidade com a jurisprudência do STF, já analisada nos parágrafos anteriores desse trabalho.

Contudo, a referida sociedade tem sua participação acionária negociada em Bolsa de Valores, com o condão de remunerar o capital dos controladores ou acionistas, o que levaria a obrigatoriedade de se submeter a tributação em razão da manifestação de riqueza e da atividade evidentemente lucrativa para seus acionistas. Cabendo ressaltar que seu capital social é disperso dividido quase que igualmente entre o Estado de São Paulo e os investidores privados.

Dessa maneira, em razão das peculiaridades desse casuístico, a entidade não poderia se valer dos beneficios da imunidade recíproca, considerando o distinguishing em relação à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca da extensão dessa benesse constitucional às empresas públicas e sociedades de economia mista, como no caso da ECT.

Todavia, apesar da realização do distinguishing para afastar o entendimento jurisprudencial consolidado acerca da possibilidade da extensão da imunidade recíproca às pessoas jurídicas de direito privado, impende ponderar que o julgamento não se deu de maneira unânime, o que indica a dificuldade na análise das peculiaridades de cada caso, e acende um alerta de que há possibilidade de alteração desse entendimento em momento futuro.

Ante o exposto, na linha de toda explanação aduzida acerca da imunidade recíproca, com a análise de sua aplicabilidade e extensão conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal após julgamento de diversos casos concretos, pode-se concluir que, para o usufruto da imunidade recíproca por pessoas jurídicas de direito privado que pertençam a administração pública indireta, se faz necessária a verificação de alguns requisitos indispensáveis como a prestação de serviço público, com a exclusão da exploração de atividade econômica; que não haja intuito lucrativo, o que significa não haver distribuição de lucros aos acionistas privados; e que a atuação se dê em regime de exclusividade, de modo que não atinja o princípio da livre concorrência, ou seja, a atividade deve ser exercida sem concorrência com outras pessoas jurídicas de direito privado ou que não causem danos à concorrência.

3.CONCLUSÃO

A tema acerca da imunidade recíproca sempre será de extrema importância considerando se tratar de uma garantia fundamental e essencial à manutenção e ao equilíbrio do pacto federativo, cláusula pétrea protegida pelo artigo 60, §4º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Desse modo, também ganha importância a interpretação realizada pelo STF acerca da viabilidade jurídica da extensão da imunidade às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta, a partir da análise sistemática do artigo 150, inciso VI, alínea “a”, e parágrafos 2º e 3º, e artigo 173 parágrafo 1º, inciso II, e parágrafo 2º da Constituição Federal.

Nesse sentido, após o julgamento de diversos casos com suas peculiaridades, como por exemplo ocorreu no da ECT, Infraero, Codesp, Sabesp, dentre outros, o STF consagrou o entendimento de que, para ser beneficiário da imunidade recíproca, a entidade deveria ser prestadora de serviço público essencial típico de estado, sem o intuito concorrencial e de forma exclusiva, além da ausência de finalidade lucrativa ou distribuição de lucros entre os acionistas, ou seja, a entidade não pode atuar em caráter empresarial, sob pena de violar o princípio da livre concorrência e atuar em concorrência desleal.

Dessa forma, não obstante o entendimento consagrado no âmbito jurisprudencial, cada caso demanda uma análise minuciosa e específica, considerando que nem sempre é possível enxergar com clareza tais requisitos exigidos para figurar como beneficiário da referida imunidade, devendo-se evitar ao máximo a proliferação de julgamentos equivocados que possam vir a abalar o pacto federativo e a livre concorrência.

Destarte, no presente trabalho se destacou que apesar do entendimento em prol da extensão da imunidade ser, de certa forma, dominante no âmbito do STF, não foi formado de maneira unânime em todos os casos, o que leva a um estado de alerta para possíveis mudanças de entendimentos que possam vir a causar insegurança jurídica e decisões incoerentes.

4.REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.

PAULSEN, Leandro FILHO. Curso de Direito Tributário. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

PAULSEN, Leandro FILHO. Curso de Direito Tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2020.