RESUMO: Trata-se de artigo jurídico no âmbito do direito processual civil, consistente na análise da aplicação de medidas atípicas na execução, de que trata o art. 139, IV, do Código de Processo Civil, tendo como parâmetro a visão da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Utilizou-se, para tanto, da pesquisa bibliográfica, com consultas a livros, artigos jurídicos, legislação e decisões judiciais pertinentes. O trabalho está distribuído da seguinte forma: introdução; desenvolvimento, com esclarecimentos sobre execução, aplicação das medidas atípicas conforme doutrina e jurisprudência; e conclusão.

Palavras chaves: Processo de Execução. Medidas Atípicas. Subsidiariedade. Patrimônio.

1- INTRODUÇÃO

Embora a aplicação de medidas atípicas não seja novidade na nossa tradição processual[1], com advento do Novo Código de Processo Civil, positivado pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, a discussão sobre sua aplicação voltou a ganhar importância, sobretudo com a previsão do inciso IV do art. 134, onde se permite que o Magistrado possa “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Esse dispositivo ficou conhecido pela doutrina como cláusula
geral de atipicidade dos meios executivos[2], pois permite ao Magistrado a aplicação de medidas executivas atípicas, em qualquer execução, inclusive nas que tenham por objeto prestação pecuniária.

A justificativa do trabalho cinge-se justamente na compreensão, a partir da doutrina e da jurisprudência, dos requisitos e do alcance desse poder-dever dos Magistrados, para consecução do seu mister constitucional da prestação da jurisdição, em especial na efetivação da execução.

O artigo abordará num primeiro momento os aspectos conceituais de execução. Depois, passa-se aos esclarecimentos sobre a aplicação das medidas executivas atípicas, consoante a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Supremo Tribunal Federal. Ao fim, as considerações finais sobre o trabalho.

2- DA EXECUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo primordial a satisfação de uma obrigação em favor do exequente, estampada em título executivo extrajudicial, podendo ser a execução para entrega de coisa, certa ou incerta; execução para obrigação de fazer ou não fazer; e execução por quantia certa, inclusive contra a Fazenda Pública e para execução de alimentos.

A atividade executiva também pode se desenvolver, a partir de um título executivo judicial. Nesse caso, o procedimento a ser observado será o de cumprimento de sentença, que, igualmente, também pode ser coisa, certa ou incerta; execução para obrigação de fazer ou não fazer; e execução por quantia certa, cabendo também contra a Fazenda Pública e para execução de alimentos.

Independente do procedimento, se de cumprimento de sentença ou execução de título extrajudicial, a atividade executiva tem a mesma carga processual e possui o mesmo objetivo, qual seja, a satisfação da obrigação exequenda. Assim, conforme aponta Alexandre Freitas Câmara, a atividade executiva permite a agressão patrimonial do devedor, a fim de satisfazer a obrigação, de forma forçada, a qual deveria ter sido cumprida, anteriormente e espontaneamente[3].

Nos termos do art. 786 do Código de Processo Civil[4], a execução será levada a efeito, quando o devedor não satisfazer a obrigação certa, líquida e exigível, materializada em um título.

 O título executivo, por sua vez, pode ser conceituado como o documento que aponta a existência de uma obrigação a ser cumprida pelo executado, autorizando assim a instauração da atividade executiva e a possibilidade de agressão patrimonial do devedor[5]. Sobre a compreensão de título executivo, Fredie Didier Júnior leciona:

Há o título material, que é o ato normativo, que imputa a alguém o dever de prestar, e há o título formal, que é a documentação desse ato jurídico. Esse ato jurídico, uma vez documentado, tem o efeito jurídico de permitir a instauração da atividade executiva para efetivar a norma
jurídica nele contida.

O título executivo é o documento que certifica um ato jurídico normativo, que atribui a alguém um dever de prestar líquido, certo e exigível, a que a lei atribui o efeito de autorizar a instauração da atividade executiva[6].

Já o Professor Alexandre Freitas Câmara compreende o título executivo, como ato jurídico onde se extrai o conteúdo obrigacional, ao dizer que “é, pois, o ato jurídico que faz da execução a via processual adequada para que se postule tutela jurisdicional, assegurando o legitimo interesse de agir in executivis”[7].

Ainda nesse ponto, vale esclarecer que não é propriamente o título (documento) que precisa ser líquido, certo e exigível, para que possa ser instaurado o processo executivo, mas a obrigação nele estampada é que precisa de tais atributos[8].

Sobre os requisitos para realização de qualquer execução, Alexandre Freitas Câmara ainda ensina que: “aponta o CPC a existência de dois requisitos que qualifica como essenciais para que se realize qualquer execução: o título executivo e a exigibilidade da obrigação”[9].

Por seu turno, a exigibilidade tem lugar, quando o dever de cumprir a obrigação lastreada no título executivo seja atual, não havendo termo ou condição suspensiva ou encargo.

Por fim, os títulos executivos podem ser, tanto os judiciais, quando formados através de um processo, seja judicial ou arbitral, quanto os extrajudiciais, os quais constituem os demais títulos[10].

3- DA COMPREENSÃO DO ART. 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1- NOÇÃO INTRODUTÓRIA

Como dito na introdução do presente trabalho, a aplicação de medidas atípicas para execução da obrigação não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Primeiramente, o Código de Defesa do Consumidor já admitia sua possibilidade no art. 84[11]. Depois, o Código de Processo Civil de 1973[12] foi alterado duas vezes, para também permitir sua aplicação: uma no art. 461, por meio da Lei n° 8.952/1994, para as obrigações de fazer e de não fazer; e outra no art. 461-A pela Lei n° 10.444/2002, para obrigação de entregar coisa.

Nesse horizonte, a novidade, que vem ganhando relevo na doutrina, é justamente o art. 139, IV, do novo Código de Processo Civil, pois se permitiu sua utilização nas execuções de pagar quantia. Com maestria Alexandre de Freitas Câmara aponta:

Como se vê, pois, o CPC de 2015 não criou a cláusula geral de
atipicidade de meios executivos. A inovação contida no novo Código quanto ao ponto foi, apenas, a ampliação de seu campo de incidência, de modo a alcançar também as obrigações pecuniárias[13].

Nesse sentido, em razão da novidade legislativa, encontra-se a divergência doutrinária, sobretudo na autorização da sua aplicação para a satisfação da obrigação de pagar quantia. Apenas à título de informação, Araken de Assis tem entendimento contrário à utilização de medidas atípicas, tendo dito isso, em palestra no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, sobre o novo Código de Processo Civil:

Sou contra os poderes atípicos dos juízes porque seu exercício redunda em simples arbitrariedades. É evidentemente inconstitucional diante do princípio da dignidade da pessoa humana tirar o passaporte, carteira de habilitação. Que que tem isso com dívidas? Não tem absolutamente nada. Não é a correlação instrumental entre o objetivo da execução e o meio empregado. Isso é simples vingança, simples punição. Numa sociedade como a nossa, sedenta por punição, não me surpreende que essas ideias sejam encaradas com naturalidade. Mas é preciso rejeitá-las em nome de princípios[14].

Apesar do entendimento exposto acima, não se pode fechar os olhos que a nova disposição legal está em pleno vigor. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal referenda a aplicação do instituto em questão, conforme será visto adiante. Aliás, a doutrina afirma que a aplicação de medidas atípicas tem legitimidade constitucional, pois amparada pelos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da eficiência[15].

3.2- ANÁLISE DO ART. 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: doutrina e jurisprudência

Antes de adentrar aos comentários das medidas executivas atípicas, é preciso lembrar que existem as medidas típicas, sendo aquelas previamente apontadas pelo ordenamento jurídico (busca e apreensão, sequestro, multa, imissão da posse, entre outros). Além disso, convém rememorar que as medidas executivas também se dividem em dois grandes grupos: meios de sub-rogação e meios de coerção.

Por ser novidade a possibilidade de aplicação das medidas atípicas nas execuções de prestação de natureza pecuniária, a ideia de estabelecer requisitos e limites para aplicação do art. 139, IV, do Código de Processo Civil está longe de ser uma tarefa fácil.

Contudo, a doutrina vem apontado, a exemplo do Professor Fredie Didier Júnior, diretrizes para aplicação das medidas cautelares atípicas, inclusive para satisfação de obrigações de prestação de pecuniária[16].

Dentre as várias observações que faz Fredie Didier Júnior, especificamente em relação à execução de obrigação de pagar quantia, devem ser atentar para: subsidiariedade das medidas atípicas; a proporcionalidade da medida; a devida fundamentação; o contraditório; e a não utilização de multa coercitiva para o cumprimento da obrigação principal[17].

Já o professor Alexandre Freitas Câmara centra-se a interpretação do art. 139, IV, do Código de Processo Civil, no princípio da patrimonialidade, ou seja, para admissão de medidas atípicas o objeto de deve ser o patrimônio do executado, afastando, desta maneira, medidas como “a suspensão da inscrição do devedor no cadastro de pessoas físicas de cartão de crédito”, “cancelamento de seus cartões de crédito”[18].

O Professor Thiago Rodovalho aponta também caminhos a serem levados em consideração para a efetivação das medidas atípicas, destacando-se o caráter subsidiário e excepcional (ultima ration); e o respeito à dignidade da pessoa humana, à proporcionalidade e à razoabilidade[19].

Enquanto que Marcus Vinícius Rios Goncalves entende que as medidas atípicas devem ser aplicadas de forma subsidiária, sobretudo para obrigação de pagar quantia; e com atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, destaca que “a medida deve guardar relação com o objeto pretendido, mantendo com ele algum tipo de correlação”[20].

Esse tema, como não poderia deixar de ser, foi objeto de julgamento Superior Tribunal de Justiça. Embora ainda seja prematura a afirmação de se ter uma jurisprudência consolidada, o Tribunal da Cidadania, em seus respectivos acórdãos, trouxe elementos para aplicabilidade das medidas atípicas, que poderão servir de orientação para os demais órgãos do Poder Judiciário brasileiro.

Nesse sentido, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.782.418/RJ[21] e nº 1.788.950/MT[22], de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, restou esclarecida a utilização de parâmetros já mencionados pela doutrina, como: o princípio da patrimonialidade; o caráter subsidiário; a fundamentação da decisão; o princípio do contraditório; e o princípio da proporcionalidade.

Em razão da didática empregada, transcreve-se o trecho do voto da Ministra, que faze parte dos julgados acima:

A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. (Grifo nosso).

Da mesma forma, por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.785.726/DF, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, sem adentrar no julgamento do mérito do recurso, foi admitida a tese da aplicação de medidas atípicas, com base no art. 139, IV, do Código de Processo Civil: “Para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia das que foram deferidas anteriormente”[23].

Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 139, IV, do Código de Processo Civil. Na ocasião, foi julgado improcedente a ADI 5941/DF, sendo que a Corte Suprema declarou constitucional o referido dispositivo legal, desde que respeitados os direitos fundamentais da pessoa humana e os valores especificados no próprio ordenamento processual, em especial os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade[24].

Na decisão plenário da Suprema Corte, ficou assentada a possibilidade de tomar medidas necessária para assegurar o cumprimento da ordem judicial, como para assegurar o cumprimento de ordem judicial, como a apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e de passaporte, a suspensão do direito de dirigir e a proibição de participação em concurso e licitação pública[25].

Finalmente, impende destacar que, conforme destacado linhas acima, a decisão do Supremo Tribunal Federal está na mesma sintonia da doutrina. Ou seja, há que verificar no caso concreto a obediência de princípios de índole constitucional, notadamente direitos fundamentais, proporcionalidade e razoabilidade.

4-CONSIDERAÇÕES FINAIS

A aplicação de medidas atípicas para satisfação da execução não é novidade na tradição processual brasileira. Contudo, com a positivação do art. 139, IV, do Código de Processo Civil, especialmente a possibilidade de sua aplicação em execução de pagar quantia, o tema voltou ao debate acadêmico.

Não obstante a divergência sobre requisitos de sua aplicação ou até entendimento pela sua não aplicação, o dispositivo está em plena validade legal e vem sendo utilizando pelos Juízes e Tribunais do País.

Portanto, a conclusão é pela aplicação das medidas cautelares atípicas, para efetivação da prestação jurisdicional, com atenção indissociável do devido processo legal, com os parâmetros comuns adotados pela doutrina e chancelados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consistente na observação de patrimônio expropriável do devedor, no critério subsidiário das medidas, na decisão judicial fundamentada e adequada ao caso concreto, na garantia do contraditório e no respeito ao postulado da proporcionalidade, que trazem linhas seguras de sua utilização.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ASSIS, Araken. O Professor Araken de Assis afirma ser totalmente contrário aos poderes executórios atípicos. In: Diálogos IV sobre o Novo Código de Processo Civil: Desafios e Conquistas, Brasília: OAB. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/quentes/278711/professor-araken-de-assis-afirma-sertotalmente-contrario-aos-poderes-executorios-atipicos>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

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