RESUMO- O presente trabalho possui como objetivo a análise acerca da viabilidade jurídica do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão em decorrência da eclosão da pandemia do coronavírus. Para o cumprimento de tal mister, foi realizada pesquisa bibliográfica e descritiva. Primeiramente, foi delimitado o conceito de reequilíbrio econômico-financeiro e sua previsão constitucional. Ato contínuo, explicitou-se no que consistem os contratos concessionais e a possibilidade de que prevejam uma matriz de riscos. Posteriormente, adentrando o aspecto central do trabalho, demonstrou-se que a teoria da imprevisão é aplicável aos contratos concessionais, existindo ou não matriz de riscos nos referidos contratos, com o aporte de abalizados posicionamentos doutrinários acerca do tema. Ao final, concluiu-se que a pandemia consiste em hipótese de força maior que configura álea extraordinária, sendo possível o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, de modo que o desequilíbrio contratual deve ser efetivamente demonstrado, sendo inviável a sua alegação genérica.

PALAVRAS-CHAVE: CONTRATOS CONCESSIONAIS. PANDEMIA. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. FORÇA MAIOR.

1.INTRODUÇÃO

A Constituição da República consagra em seu artigo 37, XXI, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, asseverando que os contratos devem manter as efetivas condições da proposta.

Por sua vez, a Administração Pública, no exercício de suas competências constitucionais, celebra rotineiramente contratos de concessão, que são fundamentais para atingir os objetivos delineados na Carta Magna e promover a consecução do interesse público.

Neste sentido, a pandemia do coronavírus afetou drasticamente toda a sociedade, sendo fundamental verificar seus reflexos nos contratos de concessão.

Por conta disso, o presente trabalho possui o escopo de elucidar a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos concessionais em decorrência da eclosão da pandemia do coronavírus, o que é fundamental para a continuidade da prestação dos serviços que se consubstanciam como objeto das concessões.

Assim, foi realizada ampla pesquisa bibliográfica e descritiva visando o adequado deslinde do tema.

2.DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA

A manutenção da equação econômico-financeira dos contratos administrativos encontra guarida na Constituição da República, que, em seu artigo 37, XXI, prevê expressamente que devem ser “mantidas as efetivas condições da proposta”. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho conceitua o equilíbrio econômico-financeiro da seguinte maneira[1]:

Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente. Mesmo podendo haver certa variação nessa linha, o certo é que no contrato é necessária a referida relação de adequação. Sem ela, pode dizer-se, sequer haveria o interesse dos contratantes no que se refere ao objeto do ajuste.

Com efeito, Marçal Justen Filho aduz que os fundamentos constitucionais que justificam a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos consistem na proteção ao interesse público, na proteção à propriedade privada e na isonomia[2].

or sua vez, no prisma infraconstitucional, os artigos nº 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93 e 124, II, “d”, da Lei nº 14.133/2021, contemplam a denominada teoria da imprevisão, que autoriza a manutenção das condições originárias do contrato em decorrência de eventos supervenientes imprevisíveis ou, embora previsíveis, de consequências incalculáveis, bem como em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, sendo expressão da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, impende trazer à baila o magistério de Odete Medauar[3]:

A alínea d diz respeito à chamada teoria da imprevisão, que, em síntese, se expressa no seguinte: circunstâncias, que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, vêm modificar profundamente sua economia, dificultando sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado; este tem direito a que a Administração o ajude a enfrentar a dificuldade, para que o contrato tenha continuidade. Tais circunstâncias ultrapassam a normalidade, revestindo-se de caráter excepcional; por isso passaram a ser incluídas na expressão álea extraordinária. A teoria da imprevisão, própria do direito administrativo, representa, nesse âmbito, o que a cláusula rebus sic stantibus (literalmente, estando assim as coisas, se as coisas tivessem se mantido no mesmo estado) significa nos contratos do direito privado. Na linha clássica, a imprevisão abria ao contratado o direito à indenização, para remediar uma situação extracontratual anormal, com o fim de não paralisar a execução do contrato.

Dessa forma, é unânime que a teoria da imprevisão é plenamente aplicável aos contratos públicos tradicionais. Por sua vez, em relação aos contratos de concessão, é necessário analisar os respectivos marcos legais, bem como os posicionamentos doutrinários pertinentes.

Os denominados contratos concessionais contemplam tanto as concessões comuns, regidas pela Lei nº 8.987/95, quanto as PPP’s, que podem ser concessões patrocinadas ou administrativas e são disciplinadas pela Lei nº 11.079/04.

De acordo com a Lei nº 8.987/95, o particular exercerá o objeto da concessão por sua “conta e risco”. Segundo a doutrina tradicional, a distribuição dos riscos nas concessões comuns seria norteada pela denominada teoria das áleas, em que os riscos ordinários do negócio seriam atribuídos ao particular, enquanto a Administração Pública seria responsável pelos riscos extraordinários. Já a Lei nº 11.079/04 prevê, em seu artigo 5º, III, a existência de uma matriz de riscos, que deve contemplar a previsão expressa dos riscos que serão suportados pelo Estado e pelo concessionário, sendo definidos conforme a melhor capacidade para o seu gerenciamento.

No entanto, a doutrina contemporânea admite expressamente que as concessões comuns também contemplem uma matriz de riscos, garantindo maior segurança jurídica, competitividade e atendendo às particularidades de cada concessão. Nesse sentido, cumpre mencionar a abalizada doutrina de Alexandre Aragão[4]:

Nas concessões de serviços públicos, ao contrário dos contratos administrativos em geral, o risco do negócio é, de acordo com a doutrina clássica, exclusivo da concessionária, inclusive como preceitua a definição de concessão de serviços públicos do art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995 (“por sua conta e risco”), ressalvados os riscos imprevisíveis ou decorrentes de alterações unilaterais do contrato, em relação aos quais o particular está protegido pela garantia do equilíbrio econômico-financeiro.

Todavia, dentro da evolução do que no tópico 12.10 chamamos de modelo clássico dasconcessões, muitos contratos de concessão vêm fazendo com que o poder concedente e os usuários assumam parte da álea empresarial ordinária da concessão, o que nos afigura plausível face aos arts. 9º, § 2º, e 23, IV, da Lei nº 8.987/1995, que delegam aos contratos o estabelecimento de mecanismos de revisão tarifária para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Em primeiro lugar, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro referido constitucionalmente é inferida apenas da exigência de manutenção das “condições efetivas da proposta” (art. 37, XII, CF), tornando admissível a repartição de riscos diversa dos parâmetros da doutrina clássica, seja para atribuir à concessionária riscos que normalmente eram considerados como sendo do poder concedente ou vice-versa, desde que prevista no ato convocatório da licitação e, consequentemente, ao menos de forma implícita, da proposta apresentada pelo concessionário. Em segundo lugar, os arts. 9º, § 2º, e 23, IV, Lei nº 8.987/1995, conferem espaço de modelagem das delegações de serviços públicos suficiente para que a Administração adote, no instrumento convocatório, diferentes modalidades de revisão tarifária e de compartilhamento de riscos (grifos nossos)

Assim, a divisão de riscos prevista no contrato pode ser pactuada de maneira diversa da tradicional teoria das áleas, em que o particular suportaria todos os riscos ordinários e o poder concedente os riscos extraordinários. Deste modo, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato passa a guardar correlação direta com a matriz de riscos celebrada.

Assentadas tais premissas, destaca-se que, em regra, a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos concessionais como mecanismo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, depende, primeiramente, da análise da existência ou não da matriz de riscos. Inexistindo a matriz de riscos, aplica-se a teoria tradicional das áleas, de modo que os riscos extraordinários deverão ser suportados pelo Poder Público. Por sua vez, havendo matriz de riscos, deverá ser observado a quem foi alocado o respectivo risco.

No entanto, ao tratar-se especificamente acerca da ocorrência da pandemia do coronavírus, a questão ganha contornos diversos e mais singulares.  Isso porque a pandemia é um evento tão excepcional e extraordinário que suas consequências jamais poderiam ter sido fielmente previstas pelas partes em eventual matriz de riscos, de modo que, neste caso, seria possível aplicar a teoria da imprevisão para fundamentar o reequilíbrio do contrato. Neste sentido, é fundamental mencionar a prestigiada doutrina de Flávio Amaral Garcia[5]:

(...) certos riscos, ainda que corretamente alocados, podem ter as suas consequências extremadas por circunstâncias imprevisíveis a ponto de abalar a economia original do contrato e colocar em perigo a sua eficiente execução, sendo que “não seria crível supor que a matriz de risco pudesse descer a detalhes e considerasse dimensões e consequências que não poderiam ser objetivamente calculadas ou mesmo cogitadas”.

No caso, o referido autor sustenta a existência da denominada “imprevisão na previsão”, ou seja, ainda que as partes, em um primeiro momento, tenham efetuado uma distribuição de riscos, pode ser que, futuramente, uma situação fática completamente excepcional e extraordinária ocorra, de modo que as partes jamais poderiam ter previsto sua ocorrência ou suas consequências.

Assim, mesmo os eventos abstratamente previstos em contrato podem ensejar consequências e proporções que jamais teriam sido cogitadas pelas partes. Ademais, é factível que um evento superveniente afete profundamente as bases objetivas do contrato, tornando as prestações de determinada parte excessivamente onerosas, de modo que, ainda que haja uma previsão de risco a ela atribuído no contrato, seria impossível que suas consequências reais tivessem sido efetivamente cogitadas.

Com efeito, é imperioso ressaltar que a pandemia do coronavírus se amolda plenamente a esse raciocínio, na medida em que é um fato superveniente, completamente extraordinário e potencialmente drástico, com a aptidão de afetar substancialmente os contratos concessionais. É inegável que a pandemia ensejou inúmeras medidas de distanciamento e isolamento social, afetou o mercado de consumo, o uso de serviços públicos, e, de maneira geral, toda a vida social e econômica da população.

Neste caso, a pandemia se afigura como hipótese de força maior, que se consubstancia, assim, como uma álea extraordinária. Cumpre destacar que a doutrina majoritária aduz que a força maior e o caso fortuito possuem as mesmas consequências jurídicas, de modo que se afigura desnecessário sustentar uma diferenciação entre ambos. Nesse sentido se posiciona o magistério de Silvio Rodrigues[6]:

O parágrafo único [do art. 393 do Código Civil] supratranscrito, como se observa, não faz distinção entre um e outro. Em geral, a expressão caso fortuito é empregada para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, motim, guerra, queda de viaduto ou ponte, defeito oculto em mercadoria produzida etc. E força maior para os acontecimentos externos ou fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto, fato do príncipe (fait du prince) etc.

Nesse sentido, o parágrafo único do artigo em questão [art. 393 do Código Civil] conceitua o caso fortuito e a força maior como o fato necessário, cujos efeitos não são possíveis evitar, ou impedir. A lei equipara, portanto, os dois fenômenos. Para o código, caso fortuito e força maior são situações invencíveis, que refogem às forças humanas, ou às forças do devedor, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. É o inadimplente que deve provar a ocorrência desses fatos. Há dois elementos a serem provados, um de índole objetiva, que é a inevitabilidade do evento, e outro de índole subjetiva, isto é, ausência de culpa. Deve o devedor provar que o evento surpreendente não poderia ter sido previsto ou evitado.

Nessa toada, na linha da fundamentação ora aduzida, a pandemia deve ser qualificada como álea extraordinária, sendo plenamente aplicável a teoria da imprevisão para fundamentar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos concessionais, tenham eles contemplado matriz de riscos ou não.

No entanto, ainda que seja possível o reequilíbrio do contrato, é fundamental ressaltar que tal medida não é obrigatória, devendo ser analisada em cada caso concreto. Isso porque não necessariamente todos os contratos concessionais tiveram um efetivo desequilíbrio, o que somente pode ser aferido à luz das circunstâncias fáticas de cada contrato. Nessa linha de raciocínio, é fundamental mencionar o arguto entendimento de Pedro Orduna[7]:

Tendo em conta tais ponderações, nos parece possível, em tese, a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de concessão afetados pela pandemia, mesmo em relação a evento contido no escopo de um risco literal e expressamente atribuído a uma das partes.

Não se poderá prescindir, todavia, da demonstração, pela parte interessada, de que o evento a afetou desproporcionalmente, o que passa por esclarecer o que poderia ser visto como uma variação ordinária daquele risco, já que apenas aquilo que suplantar esta margem poderá ser tido como desequilíbrio para os fins propostos.

Ante o exposto, conclui-se que a pandemia do coronavírus pode ser enquadrada como evento de força maior, configurando-se como álea extraordinária apta a ensejar a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de concessão, permitindo, assim, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com espeque no artigo 37, XXI da Constituição da República, independentemente de a pandemia estar prevista ou não em eventual matriz de riscos do contrato. Por derradeiro, cumpre salientar que o desequilíbrio contratual deverá ser efetivamente demonstrado pelas partes, não sendo possível a invocação genérica da pandemia para justificar a aplicação da teoria da imprevisão.

3.CONCLUSÃO

A pandemia do coronavírus será para sempre lembrada como um dos eventos mais drásticos e catastróficos da história humana, tendo afetado imensamente a vida de toda a população.

Nesse sentido, considerando-se que a Constituição da República outorga à Administração Pública um papel primordial na prestação de serviços públicos, é fundamental perquirir se a pandemia possui o condão de fundamentar o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão celebrados.

Dessa forma, o presente trabalho demonstrou que a pandemia se afigura como hipótese de força maior que se configura como álea extraordinária, sendo juridicamente viável a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos concessionais, independentemente da matriz de riscos pactuada. Assim, dada a completa extraordinariedade e imprevisibilidade do evento, é possível que os contratos concessionais sejam reequilibrados, atendendo ao comando insculpido no artigo 37, XXI, da Carta Maga.

Por derradeiro, destacou-se que, à luz das circunstâncias fáticas de cada relação contratual, o eventual desequilíbrio contratual decorrente da pandemia do coronavírus deve ser efetivamente demonstrado pela parte que requerer o reequilíbrio econômico-financeiro, sendo inviável a alegação genérica de que a pandemia desequilibrou o contrato.

4.REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020.

GARCIA, Flavio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 21ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 2. Parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002.

ORDUÑA, Pedro Pinheiro. Jota. Pandemia de Covid-19 e o reequilíbrio de contratos de concessão. 2020. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/pandemia-de-covid-19-e-o-reequilibrio-de-contratos-de-concessao-13042020. Acesso em: 12 de setembro de 2023.