RESUMO: A existência de um Estado Constitucional pressupõe que o Estado esteja qualificado de juridicidade e consubstanciado pela democracia. Estas qualidades devem nortear toda atuação estatal, inclusive em um dos seus instrumentos de diálogo com os cidadãos: o processo administrativo. Diante disso, o Novo Código de Processo Civil apresenta em seu artigo sexto uma excelente via à organização do processo, o denominado princípio da cooperação.  Assim, a colaboração processual é relevante para superar as dissonâncias entre as práticas administrativas e o modelo de processo administrativo disposto na Constituição Federal. Para isso, esta pesquisa apresenta as bases de um Estado Constitucional e contextualiza as características do modelo processual colaborativo. Utiliza, para tanto, uma pesquisa bibliográfica, valendo-se do exame de livros na área de Direito Constitucional, Direito Processual Civil e Direito Administrativo.

PALAVRAS CHAVES: Estado Constitucional; Cooperação Processual; Processo Administrativo; Administração Pública.

1. INTRODUÇÃO

O Constitucionalismo buscou justificar um Estado submisso ao direito, sem confusão de poderes, com o fito de mitigar o arbítrio daqueles que exerciam o poder político. Em verdade, o movimento de índole política, social e jurídica buscou a estruturação de um Estado dotado de qualidades imprescindíveis à sua existência. São elas: o Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito. (CANOTILHO, 1997, p. 93).

O Estado de Direito, calcado na legalidade, oferece segurança jurídica, tornando previsíveis as consequências das condutas humanas perante o Direito. A lei, por seu turno, impõe restrições tanto ao agir dos indivíduos, quanto aos que estão investidos no exercício de funções públicas.

Por outro lado, o elemento democrático é introduzido no Estado Constitucional não apenas como freio do arbítrio estatal, mas, sobretudo como legitimador de sua existência, uma vez que, no contexto republicano e democrático, o poder político apenas está legitimado a atuar se a ele for deferida a outorga pelo corpo político soberano. (CALMON DE PASSOS, 2013, p. 163).

Com efeito, faz-se imprescindível que as qualidades norteadoras do Estado Constitucional dirijam, por consequência, o exercício de todos os seus poderes e funções. Nesse plano, a Administração Pública, na condução dos processos administrativos deve se revestir destas qualidades, isto é, pautar-se pela constitucionalidade e pela democracia, de modo a permitir um controle sobre a sua atividade, bem como a possibilidade de participação efetiva dos administrados no processo.

O presente artigo, visa ao estudo do modelo processual cooperativo, expresso no art. 6º do Código de Processo Civil, como viés compatível com a Constituição e idôneo a promover a democratização não apenas do processo civil, mas também dos processos administrativos.

O estudo revela-se relevante para que se discuta as bases constitucionais do princípio da cooperação, considerando a redação acolhida pelo artigo 6º do CPC/2015, que expressa, ipsis litteris, que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Diante da previsão legal de que as disposições da legislação adjetiva se aplicam de forma subsidiária aos processos administrativos, empreendemos esta pesquisa também com a finalidade de instigar e contribuir com futuras pesquisas que se relacionem ao tema até aqui descrito, mas, sobretudo, visando responder à seguinte pergunta: Em que medida é devida a aplicação do princípio da cooperação processual, estabelecido no art. 6º do Novo CPC, aos processos administrativos?

O objetivo geral consiste em analisar o modelo processual colaborativo e a sua aplicação aos processos administrativos.

Nesse passo, os objetivos específicos consistem em perquirir as características do Estado Constitucional e sua influência sobre a atuação da Administração Pública enquanto condutora dos processos sob jurisdição administrativa. Após, compreender a sistemática do modelo cooperativo – deveres da colaboração e eficácia normativa para ao final investigar até que ponto a cooperação prevista no NCPC é adequada aos processos administrativos.

Será aplicado o método dedutivo ao se estudar o conceito e as características do Estado Constitucional e sua aplicação para a concepção contemporânea de processo administrativo. Foram realizadas pesquisas legislativa e bibliográfica. A este respeito, foram consultadas publicações com conteúdo jurídico e histórico. Além da página impressa, foram consultadsos artigos jurídicos constantes na rede mundial de computadores.

2.O ESTADO CONSTITUCIONAL

Quando se fala em Estado Constitucional, sem dúvidas, se está muito mais próximo a falar sobre um ponto de partida do que mesmo um ponto de chegada. Isto porque, qualquer que seja o seu conceito ou justificação, atualmente, somente é possível conceber o Estado como sendo um Estado Constitucional. A Constituição, então, deixa de ser encarada como a constituição da República e da comunidade política, para ser enxergada como a norma ou a lei que conforma o próprio Estado[1]. (CANOTILHO, 1997, p. 92).

Tal concepção advém dos frutos gerados pelo constitucionalismo, movimento político, jurídico e social, que buscou o estabelecimento de parâmetros constitucionais para a atuação do Estado. Nessa quadra, segundo Luís Roberto Barroso (2013, p. 33) em um Estado Constitucional, há pelo menos três ordens de limitação do poder. A primeira é de índole material, haja vista a existência de valores básicos e direitos fundamentais a serem observados, como a dignidade humana, e a liberdade de religião. A segunda, de viés orgânico, afixa a ideia de que as funções de legislar, administrar e julgar não devem pertencer a uma mesma pessoa, antes devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes. Por derradeiro, a terceira possui natureza processual, estabelecendo não apenas o agir estatal de acordo com a lei, mas o respeito ao devido processo legal e as regras que dele derivam.

Para além da ideia de limitação do arbítrio estatal, um novo pensamento eclodiu nos meados do século XX, florescendo o chamado “neoconstitucionalismo”, movimento que compreende Constituição como suprema e que reconhece sua carga axiológica e normativa, que a torna verdadeiro filtro de validade de todo o direito. Nesse momento, propõe-se uma efetiva mudança de paradigma, do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional. (CUNHA JR, 2014, p. 35).

De certo, o Constitucionalismo buscou justificar um Estado submisso ao direito, sem confusão de poderes, a fim de mitigar o arbítrio daqueles que exerciam o poder político. Nas palavras de Gomes Canotilho, o movimento buscou estruturar um Estado com qualidades, qualidades estas que fazem do Estado efetivamente um Estado Constitucional. Segundo leciona o referido autor, existem duas grandes qualidades que identificam um Estado Constitucional: O Estado de Direito e o Estado Democrático. (CANOTILHO, 1997, p. 93).

O Estado de Direito possui diversas acepções. Isto significa que diante de circunstâncias históricas e fatores culturais, a regulação do Estado pelo Direito se fez de diversos modos, todos estes, porém, com o fito de alicerçar a sua juridicidade.

A fórmula the rule of law, prevista no sistema britânico, por exemplo, aponta, a priori, para a obrigatoriedade de observância de um processo justo e legalmente previsto quando se tratar de julgamento dos cidadãos em que se discuta a liberdade e propriedade. Em segundo lugar, significa a preponderância das leis e costumes do país em face da discricionariedade do poder real. Em terceiro, ainda, traduz o sentido de igualdade dos indivíduos no acesso aos tribunais das demais entidades públicas. (CANOTILHO, 1997, p. 94).

A ideia americana always under law, associa a juridicidade do poder à justificação do governo, não se admitindo, um governo que atue distante das razões públicas, isto é, dissonante do consentimento do povo e insubordinado às leis. Nesse sentido, o governo que se justifica é aquele que obedece aos princípios e regras jurídicas esculpidos na Constituição do Estado. (CANOTILHO, 1997, p. 94).

Há também a concepção francesa L’État Légal, que se fundamenta na existência de uma ordem jurídica hierárquica, composta pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que possui caráter supra constituição, a Constituição em segundo plano, e posteriormente, as leis. Nesta estrutura, o Estado Constitucional se confunde com o Estado Legal, tendo em vista a doutrina amplamente difundida de que a lei expressa a vontade geral da nação. (CANOTILHO, 1997, p. 96).

Não se deve, porém, compreender o Estado Constitucional apenas como um Estado de Direito, sob o risco de se incorrer num reducionismo imperdoável. Em verdade, o Estado de Direito, inicialmente, cumpre bem as exigências do constitucionalismo, visto que visa à limitação do exercício do poder político pelo império do Direito. Todavia, a mitigação do arbítrio do estatal, na forma propugnada, apesar de se constituir um elemento relevante, é insuficiente para a configuração de um Estado Constitucional. (CANOTILHO, 1997, p. 98-99).

Em verdade, o Estado de Direito, através da legalidade, oferece a garantia da segurança jurídica, finalidade precípua do Estado moderno, que é marcada por proporcionar a previsibilidade das consequências das condutas humanas (certeza do direito). Por outro lado, a legalidade por si só, não oferece garantias contra o próprio legislador, que pode a qualquer momento revogar leis, restringindo ou abolindo direitos. (DIMOULIS, 2011, p. 86).

O elemento democrático, por sua vez, é introduzido no Estado Constitucional, não com a finalidade de frear o poder, mas com o fito de legitimá-lo, de justificar a real origem de sua existência. Isso porque nenhum poder político se legitima se a ele não for deferida à outorga pelo corpo político soberano, uma vez que os que se investem na função política, são, na realidade, verdadeiros mandatários a quem se deferiram poderes, cujo exercício deve se dar nos moldes estabelecidos pelos outorgantes. (CALMON DE PASSOS, 2013, p. 163).

Aqui, destaca-se o princípio da soberania popular, que assegura que “todo poder o emana do povo” garantindo igualdade de participação aos cidadãos na formação da vontade popular. A este respeito, Canotilho leciona que:

[...] o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de “charneira” entre o Estado de Direito e o Estado Democrático possibilitando a compreensão da moderna fórmula ‘Estado Democrático de Direito’. (CANOTILHO, 1997, p. 99-100).

Sabe-se, porém, que o governo da maioria e de respeito aos direitos individuais, isto é, a democracia sob viés meramente formal, também não é suficiente, ante a evidente necessidade de se efetivar um governo que seja para todos, apto, então, a propiciar à inclusão das minorias – raciais, éticas, religiosas, culturais – e demais grupos de pequena expressão política, como mulheres e a classe pobre. Nessa quadra, Barroso (2015, p. 66) acrescenta que:

Para a realização da democracia nessa dimensão mais profunda, impõe-se ao Estado não apenas o respeito aos direitos individuais, mas igualmente a promoção de outros direitos fundamentais, de conteúdo social, necessários ao estabelecimento de patamares mínimos de igualdade material, sem a qual não existe vida digna nem é possível o desfrute efetivo da liberdade.

Com efeito, para a concretização de um Estado Democrático de Direito faz-se necessária à conjugação de alguns pressupostos, sendo eles, a limitação do poder político em face do indivíduo, a institucionalização de efetivos controles sobre o exercício do poder político, bem como a exigência de limites à atuação do poder econômico, considerando a necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana em face dos riscos da sua eminente coisificação pelo capitalismo. (CALMON DE PASSOS, 2013, p. 163).

Ademais, o conteúdo da legalidade, no Estado Democrático de Direito, pautar-se-á pela busca à promoção da igualdade, não apenas pela generalidade normativa, mas pela realização de intervenções que efetivamente alterem a situação da comunidade. De certo, o viés democrático ao Estado de Direito, lhe confere a missão de utilização da lei como instrumento de transformação social. (STRECK, p. 73-74, 2014).

Assim, nota-se que o Estado Constitucional tem como pressuposto o Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito, fórmulas que visam à mitigação do arbítrio estatal, assim como a garantia da igualdade e da participação dos cidadãos nos processos de tomada de decisões públicas. Invariavelmente, estas características devem nortear a atuação estatal em todos os poderes e funções exercidas.

3.O PROCESSO COOPERATIVO E O ARTIGO SEXTO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2015.

O processo, do latim procedere, etimologicamente, significa “marcha avante”, “caminhada” ou “seguir adiante”. Para o Direito, todavia, o conceito de processo pode ser examinado sob diversas perspectivas, dentre elas, pode ser encarado como forma de instrumentalização e organização da jurisdição. Em outras palavras, o processo é considerado como método de trabalho visando à coordenação das atividades exercidas pelo juiz (jurisdicionais), pelo autor (a ação) e pelo réu (a defesa). Nessa senda, o processo disciplinará o modus operandi das faculdades e/ou direitos pertencentes aos sujeitos processuais. (DINAMARCO; CARRILHO LOPES, 2016, p. 123).

No contexto atual, há que se destacar a doutrina de Elio Fazzalari, que leciona o processo como um “procedimento em contraditório”. Segundo esta corrente, haverá processo quando o procedimento for organizado e regulado de maneira a permitir que nele haja a participação das partes, devendo esta participação se efetivar de forma paritária e simétrica entre os interessados. Além disso, nesse contexto, processo sem contraditório passa a ser considerado como mero procedimento – este último considerado como uma série de normas reguladoras de condutas, que, encadeadas, deságuam na norma reguladora do ato final. (CERQUEIRA, 2011, p. 28).

Segundo Aury Lopes Júnior (2014, p. 53):

O processo, visto como procedimento em contraditório, supera essa visão formalista-burocrática do procedimento, até então reinante. Resgata a importância do estrito respeito às regras do jogo, especialmente do contraditório, elegido a princípio supremo. O procedimento se legitima através do contraditório e deixa de ser uma mera concatenação de atos, formalmente estruturados, para tomar uma nova dimensão.

A noção de Fazzalari ganha relevo, sobretudo, em tempos de Estado Constitucional, dada a necessidade de estabelecimento de um procedimento que limite o exercício do poder estatal e que garanta a participação dos sujeitos interessados, uma vez que a participação se constitui como postulado inafastável da própria noção de democracia, que, por sua vez, é elemento imprescindível do Estado Constitucional. (DINAMARCO; CARRILHO LOPES, 2016, p. 123).

Com efeito, não é mais possível reduzir o processo a uma relação jurídica em que o Estado-Juiz imponha a sua superioridade e que o debate processual seja relegado a segundo plano. O processo em perspectiva constitucional é democrático e revela-se garantidor da participação e influência de todos os envolvidos, implementador de direitos fundamentais e até mesmo controlador dos argumentos encontrados de maneira solitária pelo julgador, que longe do debate entre as partes pode, sem dúvidas, gerar efeitos nefastos. (NUNES; BAHIA; CÂMARA; SOARES, p. 24-24).

Outrossim, o Estado Brasileiro possui como regime político a democracia representativa, temperado por dispositivos constitucionais que preveem a participação direta dos cidadãos (art. 14, CRFB), razão pela qual o processo, seja ele jurisdicional ou administrativo, deve também refletir o anseio Estatal, possibilitando a efetiva participação dos cidadãos, seja em ações envolvendo o interesse público, como na ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB), seja em demandas que versem sobre direitos individuais, por meio da garantia do contraditório em sua acepção material. (MARINONI, 2015, p. 51).

Inquestionavelmente, esta adequação passa, necessariamente, pela imprescindibilidade de se propiciar a efetiva participação das partes no procedimento, de modo a legitimar o exercício da jurisdição (judicial ou administrativa), isto porque um procedimento que obsta a participação das partes está claramente distante dos ideais democráticos que consubstanciam um Estado Constitucional. (MARINONI, 2013, p. 459-460).

Nesse prisma, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), apresenta o cooperativo de processo, que representa uma terceira via à organização do processo – para além de concepções adversariais e inquisitoriais -, constituindo-se um modelo processual fundado no princípio da cooperação e conforme o devido processo legal na medida em que se apresenta devidamente sintonizado com a Carta Magna de 1988, notadamente, quanto à democracia estabelecida na divisão do trabalho processual. (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 125).

Está consubstanciado pelo chamado princípio da cooperação, que possui raízes nos princípios da boa-fé processual, do devido processo legal e do contraditório. O princípio da cooperação está consignado no artigo sexto[2] do CPC, presente no rol de normas fundamentais da nova legislação processual e expressa que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. (BRASIL, 2015).

A consagração da cooperação no rol de normas fundamentais do Novo Código de Processo Civil representa bem mais do que o texto literal do artigo sexto apresenta. Em verdade, a primeira legislação processual concebida em uma perspectiva democrática e sob a égide da Constituição Federal de 1988, visa superar o paradigma processual estéril, que avaliava os resultados a partir da coincidência entre o processo realizado e o projetado na lei. (DUARTE; GAJARDONI, 2015, p. 62).

Segundo Zulmar Duarte,

Censura-se o processo dominador, aquele que aprisiona e faz servo o direito material, cujo sacrifício no altar do formalismo é uma consequência natural. Repele-se a superfetação da forma, impondo-se a informalização do processo, sua de formalização, assumindo as formas posição conducente e proporcional ao atingimento das finalidades do mesmo. (DUARTE; GAJARDONI, 2015, p. 62).

Nesse passo, o modelo cooperativo, a fim de conformar o processo à Constituição passa a redefinir a própria estrutura do princípio do contraditório. Aqui, o contraditório não se revela apenas como uma regra formal a ser observada pelo julgador para que o julgamento seja válido, mas como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial. (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 125).

Com efeito, o contraditório sob o efeito da cooperação processual possui maior alcance e extensão, torna o processo dialógico e a decisão judicial fruto do debate promovido entre as partes, afastando soluções solipsistas, isto é, que não foram submetidas à prévia discussão das partes. Não há, portanto, no processo cooperativo, questões a serem enfrentadas na decisão, senão aquelas que foram discutidas e debatidas, porque o debate prévio e efetivo se traduz como condição sine qua non para decidir. (DUARTE; GAJARDONI, 2015, p. 62).

 Zulmar Duarte ainda destaca com precisão:

O contraditório é acionado pelo verbo (cooperação), mas nos limites da locução adjetiva (de boa-fé). A cooperação atuando de forma inclusiva, ampliando as potencialidades do contraditório, enquanto a locução adjetiva (boa-fé) exclui referências não abrangidas pela qualidade (especificação) atribuída. Essa é a síntese do contraditório imbuído no Código, impondo-se, em tempos de novo acordo ortográfico, uma nova gramática do processo – contraditório cooperando de boa-fé: sujeito, verbo e locução adjetiva de uma nova gramática do processo. (DUARTE; GAJARDONI, 2015, p. 66).

Por sua vez, Cássio Scarpinella Bueno (2016, p. 39) registra que o contraditório é a forma pela qual se efetivam os princípios democráticos da República brasileira, é, pois, o princípio que viabiliza a ampla participação dos indivíduos no exercício das funções do Estado. Por esta razão é que se entende pela adequada inserção do órgão jurisdicional – juiz - como sujeito ao contraditório, através, sobretudo, da vedação de decisões surpresa, como expressam os artigos nono[3] e décimo[4] do Código de Processo Civil. (BRASIL, 2015).

Nesse sentido, Alvim Wambier et al. (2015, p. 22) pontua que no regime democrático exige-se a participação cooperativa de todos os que possam ser afetados pelo exercício de algum poder estatal, com o fito de que o provimento emanado seja considerado legítimo. Desse modo, no processo judicial, a cooperação se verifica na participação das partes, de terceiros e do juiz na construção da decisão.

É preciso, ainda, compreender que o processo cooperativo é dotado de eficácia normativa e estabelece deveres a todos os participantes do processo. Segundo Fredie Didier Júnior (2015, p. 128) a eficácia normativa do princípio da cooperação independe de regras expressas, visto que, mesmo não havendo regras expressas que orientem ao magistrado a não adoção de comportamentos contraditórios – venire contra factum próprium –, é inaceitável, por uma interpretação sistemática e constitucional, postura judicial diversa. Por isso, a cooperação terá o condão de garantir a imputação de deveres, sendo eles os deveres de esclarecimento, lealdade e proteção.

Em relação às partes, o dever de esclarecimento impõe que os litigantes redijam as peças processuais com coerência e clareza, evitando dubiedades e omissões. A parte que se subordina ao dever de esclarecimento evitará eventual extinção do processo sem resolução de mérito, em função da inépcia - art. 330, I do CPC/2015 – (BRASIL, 2015), mas também atuará na garantia do exercício efetivo do contraditório ao outro litigante.

Pelo dever de lealdade, entende-se a obrigatoriedade de a parte observar a boa-fé processual para com o órgão jurisdicional (e de maneira indireta, para com a parte adversa), tanto em seu viés objetivo, quanto subjetivo, vedando-se a litigância de má-fé, disposta nos artigos 79 a 81 do CPC/2015. O dever de proteção, por sua vez, estabelece a responsabilidade da parte ao causar danos à parte adversária, impondo, assim, a abstenção de condutas temerárias. (BARREIROS, 2015, p. 140); (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 213).

Com efeito, é possível, ainda, acrescentar os deveres de comparecimento em audiência, sempre que intimadas pelo juiz, e os de correção e urbanidade, que devem balizar a conduta dos litigantes em relação ao juiz e todos os demais participantes do processo, sejam advogados, membros do Ministério Público e auxiliares da justiça. (BARREIROS, 2015, p. 140).

Já em relação ao juiz, o princípio da cooperação também determina condutas a serem observadas. No tocante aos deveres de lealdade e de proteção estas são consequências da boa-fé processual e, assim, também se aplicam ao magistrado, uma vez que seria contraditório o Estado exigir que as partes agissem com integridade e probidade, mas atuasse de maneira distinta. (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 129).

O dever de esclarecimento orienta o magistrado evitar decisões fundadas em percepções apressadas acerca das alegações das partes. Em havendo dúvida por parte do juiz, faz-se imprescindível que antes da aplicação das consequências processuais, como eventual extinção do processo, o magistrado se esclareça com as partes, intimando-as para que expliquem de maneira pormenorizada os fatos ou fundamentos jurídicos que se encontram dúbios. Assim, o juiz tem a responsabilidade de aclarar suas dúvidas acerca do posicionamento das partes. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 102).

A eficácia normativa da cooperação estabelece, ainda, o dever de consulta, consignado na impossibilidade de o juiz ou tribunal decidir sobre questões de fato ou de direito que as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestarem, regra que passou a constar expressamente no art. 10 do NCPC[5], vedando-se a chamada “decisão surpresa”. Este ônus do magistrado é também denominado de “dever de diálogo” ante o seu encargo de ouvir as partes e possibilitar que seus pronunciamentos possam influenciar nos rumos do processo. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 102).

Por fim, tem-se, também, o dever de prevenção, que visa obstar que o processo seja extinto sem a resolução do mérito, em função de inadequações que possam ser sanadas pelas partes. Caberá ao juiz apontar de forma específica à deficiência da postulação das partes, dando-lhes a possibilidade de correção, a fim de que o mérito da demanda seja julgado e a haja uma prestação jurisdicional apta a promover a pacificação do conflito. A prevenção tem o escopo de evitar que o exercício do direito de ação ou defesa possa ser frustrado em virtude do mal uso das técnicas processuais. (DIDIER JÚNIOR, 2010, p. 213); (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 102).

Desse modo, nota-se que o modelo cooperativo, para a construção de um “estado de coisas” condizentes com o processo no Estado Constitucional, promove o remodelamento do papel exercido pelas partes e pelo próprio juiz, que passam a atuar de maneira colaborativa. Isto, porém, não significa que as partes renunciarão aos seus interesses privados, tampouco que o órgão jurisdicional se inclinará ao favorecimento de um litigante, mas implicará, necessariamente, na observância dos deveres acima apontados, que se constituem, inquestionavelmente, a marca distintiva deste modelo processual.

É preciso, então, compreender de que modo a cooperação processual, digna de um Estado Constitucional, pode ser aplicada aos processos administrativos e como tais deveres podem ou devem ser observados pela Administração Pública e os administrados.

4. DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO PROCESSUAL AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E SUA EFICÁCIA NORMATIVA.

Feitas as considerações prévias acerca do processo de natureza civil, importa registar que o processo administrativo não possui conceituação antagônica. Nesse passo, segundo OLIVEIRA (2020, p.353) pode ser entendido como “a relação jurídica que envolve uma sucessão dinâmica e encadeada de atos instrumentais para obtenção da decisão administrativa”.

A competência para legislar sobre o processo administrativo, porém, difere da relativa ao processo civil, uma vez que enquanto esta é privativa da União (art.  22, I, da CRFB/88), aquela se traduz como autônoma e se estende a todos os entes da Federação, muito embora o Superior Tribunal de Justiça entenda que a norma federal (Lei 9.784/1999) possa ser aplicada, por analogia, aos demais entes que não possuem legislação específica[6].  Nesse sentido, é o recente entendimento sumulado no verbete de nº 633 da Corte da Cidadania:

“Súmula 633 - A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria”.

Com efeito, diante do princípio da juridicidade, que impõe ao ente público não apenas a observância das leis em sentido estrito, mas de todos os princípios e regras que vigoram no ordenamento, segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020, p. 354), no Direito Administrativo contemporâneo, há forte tendência pela processualização das atividades administrativas, tendo em vista que tal fenômeno propicia a maior legitimidade aos atos administrativos, a garantia de decisões pautadas pelo contraditório e ampla defesa, além de inegável eficiência, considerando que as decisões serão tomadas por pessoas diversas (agentes públicos e administrados).

Nesse espírito, é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal – editado sob o regime de repercussão geral[7] - de que a edição de atos administrativos que já tenham gerado efeitos concretos deve ser precedida de contraditório e ampla defesa, não se admitindo, à luz da Constituição Federal, que o Poder Público suprima direitos criados por lei sem ao menos permitir a manifestação dos interessados, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CUJA FORMALIZAÇÃO TENHA REPERCUTIDO NO CAMPO DE INTERESSES INDIVIDUAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SOB O RITO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E COM OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 594296 RG, Relator(a): MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-06 PP-01087).

Assim, há tempos, doutrina e jurisprudência, através da sedimentação da necessidade de tomada de decisões públicas através da processualização, já vêm criando terreno fértil para a aplicação da cooperação processual no âmbito dos processos administrativos. Tal possibilidade se mostra ainda mais sensata diante da previsão do art. 15[8], do Código de Processo Civil, que passou a permitir a aplicação subsidiária e/ou supletiva da legislação processual civil aos processos administrativos. Torna-se possível, então, por força de lei, a aplicação da cooperação no âmbito dos processos regidos pelo Poder Público.

Não basta, porém, garantir a possibilidade de aplicação subsidiária e/ou supletiva do Código de Processo Civil no âmbito administrativo, é preciso definir a eficácia normativa da cooperação processual nessa seara, a fim de que sejam fincadas as bases para a atuação do Administrador Público e dos administrados, sobretudo porque estes, no campo administrativo, não possuem o dever de constituição de profissional habilitado para a defesa dos seus direitos.

Por isso, em relação aos administrados, a cooperação indica o dever de esclarecimento, impondo que aqueles que militam perante o Poder Público redijam de forma clara o objeto do seu pedido, a fim de se evitar confusões desnecessárias e garantir a eficiência da prestação administrativa.

Além disso, impõe-se que os cidadãos exerçam o seu direito de petição (art. 5º, XXXIV, da CRFB/88) em conformidade com a boa-fé processual e que evitem posturas temerárias, infundadas, de modo a evitar o desgaste desnecessário da máquina administrativa, o que poderá, inclusive, gerar o dever de ressarcimento ao Ente Público, quando comprovado o dolo ou a culpa.

Em relação à Administração Pública, impõem-se os deveres de esclarecimento, lealdade, proteção e de consulta.

Acerca do dever de esclarecimento, o Ente Público deve evitar a tomada de decisões desmotivadas e alicerçadas em concepções jurídicas apressadas, sem a oitiva dos interessados. Assim, até mesmo quando da apuração de eventual ilegalidade, antes da prática do ato administrativo de anulação, a Administração deve, prioritariamente, expor, de forma clara, precisa e acessível, aos administrados, as razões de fato e de direito que nortearão a conduta administrativa e proceder à instauração de processo administrativo, garantido o contraditório e a ampla defesa.

Por certo, dessa maneira a Administração atenderá ao dever de esclarecimento, postura que se mostra consentânea, ainda, com as alterações realizadas pela Lei 13.655, de 2018 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – Dec. Lei nº 4.657/1942)[9].

Em relação ao dever de lealdade, a Administração deve ser a principal guardiã da boa-fé processual. Nesse prisma, o gestor público deve respeitar as regras estatuídas, não lhe sendo lícita a produção de provas sem o respeito às garantias individuais dos administrados. Ademais, devem, também, ser rechaçados eventuais comportamentos contraditórios pelo Poder Público, como aqueles que até reconhecem direitos, mas se negam a implementá-los, o termina por acarretar a judicialização em massa de questões que poderiam ser resolvidas na esfera administrativa.

No tocante ao dever de proteção, além da responsabilidade de a Administração evitar condutas temerárias e de não causar danos diretos aos administrados – cuja responsabilização do Ente obedecerá à regra do art. 37, §6º, da CRFB/1988 -, evidencia-se o encargo de zelar pela duração razoável do processo (art. 5º, LXXVII, da CRFB/88) e evitar a existência de processos administrativos infindáveis, que passeiam pelos órgãos políticos e não solucionam os problemas dos cidadãos.

 Por fim, tem-se, também, o dever de consulta, que pode ser consignado no dever de se evitar a “decisão administrativa surpresa”, consistente naquela em que a Administração suprime direitos individuais através de nova interpretação da lei e não possibilita que os terceiros interessados tenham a oportunidade de sequer se manifestar.

Vê-se, assim, que a eficácia normativa da cooperação, aplicada à Administração Pública atende, ainda, aos princípios dispostos no art. 2º, da Lei Federal 9.784/99, bem como à garantia dos direitos dos administrados disposta no art. 3º, da referida lei.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente estudo demonstrou que, atualmente, o Estado Constitucional se revela como verdadeiro ponto de partida, visto que sua existência e força normativa possuem o condão de conformar o próprio Estado. O movimento político, jurídico e social denominado constitucionalismo destacou-se em diversos países, notadamente, nos Estados Unidos, Inglaterra e França, locais onde se lutou pela consagração de direitos fundamentais, pela repartição de poderes e pela limitação do arbítrio estatal.

O Estado de índole Constitucional é marcado por qualidades que devem nortear toda atuação do ente soberano (CANOTILHO, 1997). A primeira delas é o Estado de Direito. Nesse ponto, destacam-se as fórmulas the rule of law, Always under law e L’Etat Légal, concebidas nos sistemas britânico, americano e francês, que visam à garantia de um processo justo, cujo procedimento seja previamente previsto em lei e a subordinação do Estado aos princípios constitucionais e às leis.

A segunda qualidade é o Estado Democrático de Direito. Tal característica impõe-se não apenas para frear o exercício do poder, mas para legitimá-lo, haja vista a necessidade de se garantir a efetiva participação dos cidadãos na formação da vontade popular. Nesse passo, a democracia se revela muito além de um elemento formal, que estabeleceria meramente o governo da maioria, mas como fator à propiciação da inclusão de minorias – raciais, étnicas, religiosas, culturais - e grupos de pequena expressão. Na democracia a lei é utilizada coo instrumento de transformação social. (STRECK, p. 73-74, 2014).

Diante dessas qualidades que consubstanciam o Estado Constitucional, se torna imperioso que os demais poderes e funções do Estado estejam em harmonia com os seus fundamentos, isto é, que se revistam da juridicidade e da democracia. Assim, a Jurisdição, enquanto poder/função do Estado de dizer o direito nos casos postos a julgamento, deve, necessariamente, pautar-se em tais ideais, pois é preciso que a atuação do órgão jurisdicional se dê nos limites traçados pela Constituição, de modo a se proporcionar o acesso à Justiça e evitar o perecimento de direitos.

Nesse sentido, em relação ao Estado de Direito, destaca-se a submissão da Jurisdição não apenas à lei, mas à própria Constituição, uma vez que os fundamentos de validade dos direitos se encontram no texto constitucional. O fator democrático, por sua vez, se insere quando aqueles que dialogam com as estruturas de poder detêm a garantia de influenciar na formação do provimento judicial.

Diante disso, o Código de Processo Civil (2015) acolheu o modelo processual cooperativo, que foi instituído com o fito de democratizar a divisão do trabalho processual e responsabilizar todos os sujeitos do processo pelo fruto da demanda, através de uma releitura do papel exercido pelas partes e pelo juiz. Tal modelo representa uma terceira via à organização do processo e está fundado nos princípios da cooperação, da boa-fé processual, do devido processo legal e do contraditório.

Em verdade, a fim de conformar o processo judicial às qualidades do Estado Constitucional, o modelo colaborativo apresenta sua eficácia normativa e impõe deveres a todos os sujeitos processuais, redefinindo a própria estrutura do princípio do contraditório, que passa a ser encarado não apenas como regra formal a ser preenchida, mas como instrumento de aprimoramento da decisão judicial. Sob o efeito da cooperação, o contraditório possui maior alcance e extensão, tornando dialógico o processo e a decisão judicial fruto do debate promovido entre as partes e o juiz. (DIDIER JR, 2015, p. 125).

Após a apresentação da cooperação processual, foi discutido que a doutrina e jurisprudência vinham criando terreno fértil para a aplicação da cooperação processual no âmbito da Administração Pública, através da sedimentação da necessidade de tomada de decisões públicas através da processualização. Tal possibilidade se mostrou ainda mais sensata diante da previsão do art. 15[10], do Código de Processo Civil, que passou a permitir a aplicação subsidiária e/ou supletiva da legislação processual civil aos processos administrativos.

Destacou-se, porém, que garantir a possibilidade de aplicação subsidiária e/ou supletiva do Código de Processo Civil no âmbito administrativo é insuficiente, sendo necessária definição a eficácia normativa da cooperação processual nessa seara, a fim de que sejam fincadas as bases para a atuação do Administrador Público e dos administrados.

Desse modo, foram apontados os deveres da cooperação processual aplicáveis à Administração Pública e aos administrados, estando os referidos deveres em consonância com as disposições constitucionais e legais que regem a matéria.

Portanto, consideramos que o princípio da cooperação, com os deveres que lhe são inerentes, mostram-se aplicáveis não apenas no âmbito do processo civil, mas também na seara administrativa. Além disso, a eficácia normativa da cooperação conforma a conduta do gestor público e dos administrados, propiciando um ambiente processual administrativo leal, que respeita o contraditório, a ampla defesa, a duração razoável do processo e, por isso, se mostram compatível e adequado à atividade administrativa no Estado Constitucional.

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