RESUMO: O contrato de namoro é uma manifestação jurídica que tem como objetivo estabelecer as intenções das partes envolvidas em um relacionamento afetivo, deixando claro que não há intenção de constituir união estável ou criar vínculos patrimoniais que possam ser equiparados aos da união estável. Atualmente, prevalece na doutrina sua invalidade, porém deve haver uma reanálise do referido do negócio jurídico a partir dos princípios atinentes à Teoria Geral dos Contratos, notadamente a boa-fé. Sem prejuízo, no caso de invalidade do contrato de namoro, verifica-se a possibilidade da conversão substancial em um contrato de convivência com adoção do regime de separação convencional de bens, atendendo-se ao interesse patrimonial das partes.

Palavras-Chave: contrato de namoro, união estável, boa-fé, autonomia privada, função social

ABSTRACT: The dating contract is a legal manifestation that aims to establish the intentions of the parties involved in an affective relationship, making it clear that there is no intention to establish a common-law marriage or create patrimonial ties that can be equated to those of a common-law marriage. Currently, its invalidity prevails in the doctrine, however there must be a reanalysis of the aforementioned legal transaction based on the principles relating to the General Theory of Contracts, notably good faith. Without prejudice, in the case of invalidity of the dating contract, there is the possibility of substantial conversion into a cohabitation contract with the adoption of the conventional separation of assets regime, taking into account the patrimonial interests of the parties.

Keyword: dating contract, common-law marriage, good faith, private autonomy, social function

Introdução

O contrato existe desde que o ser humano começou a se relacionar entre si e, como qualquer instituto jurídico, foi evoluindo ao passar dos milhares de anos. Para Stolze e Pamplona Filho (2020, p. 608), “contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”.

Trata-se de um negócio jurídico bilateral, no qual ao menos duas pessoas estabelecem deveres e direitos recíprocos. O direito de contratar é bastante amplo, mas, como se percebe no conceito de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, isso não o torna absoluto. Além dos limites impostos pela legislação, atualmente, entende-se que todo instituto jurídico possui uma função social, não ficando restrito a interesses particulares. Tal característica decorre do movimento de constitucionalização do direito civil, com o fortalecimento da força normativa da Constituição, que ocorreu sobretudo após os horrores da 2ª Guerra Mundial.

No tocante ao contrato, o artigo 421 do Código Civil é expresso ao dispor que a função social atua como fator limitativo da autonomia privada dos contratantes, dispondo que liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Assim sendo, contrato é uma manifestação de vontade livre e consciente, capaz de criar direitos e obrigações entre as partes, bem como de promover a pacificação social e o desenvolvimento econômico, tudo isso sem prejuízo do cumprimento de sua função social, em respeito aos valores constitucionais derivados dos princípios gerais de direito e da dignidade humana, este último epicentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Não se pode olvidar, ainda, da classificação proclamada pelo professor Pontes de Miranda[1] que desenvolveu a chamada Escada Ponteana, estruturando os negócios jurídicos em três planos, quais sejam: existência, validade e eficácia. A famosa teoria é representada por uma escada formada por três degraus: o primeiro que apresentaria as condições de existência do negócio jurídico (partes, objeto, vontade e forma), e se existente, poderia avançar para o próximo degrau, de validade do negócio jurídico (que condiz à capacidade das partes, ao objeto que deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, a forma expressa ou não defesa em lei e a vontade livre dos agentes) e, se válido, poderá alcançar o terceiro e último degrau, que representa os termos para a eficácia do negócio jurídico (condições, termos e encargos).

A diferença entre união estável e namoro

A união estável é um instituto do Direito de Família de natureza constitucional (artigo 226, §3º, da CF), caracterizada pela união de duas pessoas, do mesmo sexo ou não, que convivem de forma pública, contínua, duradoura e com fito de constituir família.

O namoro, por sua vez, é uma relação de afeto interpessoal, na qual duas pessoas se envolvem emocionalmente e compartilham experiencias em comum, buscando a felicidade comum. Carece da estabilidade da união estável, bem como do elemento teleológico entidade familiar: o objetivo de constituir família.

Segundo a doutrina majoritária, os elementos essenciais da união estável são: publicidade, continuidade, estabilidade e objetivo de constituir família. Significa dizer que a monogamia ou coabitação, por exemplo, não são requisitos dessa comunhão familiar. Tal fato pode gerar uma confusão com o namoro, pois é possível que um casal em união estável não resida no mesmo local ou até se relacione com terceiros, enquanto que em um determinado namoro pode ser que as pessoas acordem em manter o relacionamento fechado e até estabeleçam coabitação.

No caso de um namoro mais sério, a linha que separa o relacionamento de uma união estável pode ser demasiadamente tênue, porém é indispensável a aferição do tipo de relacionamento formado no caso concreto, porquanto o primeiro instituto não possui a natureza jurídica familiar do segundo, de modo que apenas no caso de união estável serão produzidos efeitos jurídicos, como alimentos, partilhas de bens, entre outros.

A doutrina e a jurisprudência ainda dividem o namoro em duas espécies: quais sejam: simples e qualificado. O primeiro trata-se de algo de menor importância, passageiro, mais comum em jovens que estão iniciando a vida. Já o namoro qualificado é aquele que as partes fazem planos de uma família para o futuro, aproximando-se da união estável. Enquanto neste a finalidade atual é de constituir família, naquele existe uma prospecção de um dia vir a ser formada uma nova entidade familiar.

A jurisprudência reconheceu a figura, já antes defendida pela doutrina, do namoro qualificado, atentando-se para a realidade social em que casais estreitavam os laços afetivos, mas sem o desejo atual de constituir família. Nesse sentido, cabe colacionar a ementa do Recurso Especial nº 1.454.643 – RJ:

RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS⁄NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

Aduziu, ainda no mesmo julgado, o Tribunal da Cidadania:

“O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída”.

Pela doutrina, os professores Carlos Alberto Maluf e Adriana Caldas explicam:

“o namoro qualificado apresenta a maioria dos requisitos também presentes na união estável. Trata-se, na prática, da relação amorosa e sexual madura, entre pessoas maiores e capazes, que, apesar de apreciarem a companhia uma da outra, e por vezes até pernoitarem com seus namorados, não têm o objetivo de constituir família. Por esse motivo é tão difícil, na prática, encontrar as diferenças entre a união estável e o namoro qualificado. Muito embora as semelhanças existentes ente ambos, o que os diferencia é o objetivo precípuo de constituir família - presente na união estável e ausente no namoro qualificado.”

O Contrato de Namoro e sua (in) validade

Há um certo período de tempo, casais de namorados começaram a se valer de contratos para regular a esfera patrimonial. Não se confunde com o Contrato de Convivência, pois este visa regulamentar a relação patrimonial entre pessoas que já se encontram no seio de uma união estável, não havendo dúvidas sobre sua validade jurídica.

Algumas pessoas notaram que certos relacionamentos de namoro viravam batalhas judiciais, quando chegavam ao final, com um dos parceiros ajuizando ação em face do outro requerendo o reconhecimento da formação de união estável e, consequentemente, determinados efeitos jurídicos, como alimentos ou o direito à partilha patrimonial.

Tal fato fez com que os indivíduos, ao entrarem em um relacionamento, começassem a formalizar termos e condições do namoro, estabelecendo tudo em contrato, inclusive com registro em cartório, certificando a natureza de namoro, com intuito de impedir o reconhecimento da união estável, gerando o que a doutrina e jurisprudência denominam de contrato de namoro.

A maioria da doutrina, contudo, defende que o contrato de namoro não seria válido. Isso porque, a união estável é uma matéria de fato e o contrato não teria aptidão para afastar sua ocorrência. Nessa linha, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2020, p. 1970) sustentam: “a união estável é um fato da vida e, como tal, se configurada, não será uma simples declaração negocial de vontade instrumento hábil para afastar o regramento de ordem pública que rege este tipo de entidade familiar.”

O professor Tartuce (2019, p. 2) argumenta que tais contratos devem ser considerados nulos nos casos em que já existe uma União Estável estabelecida, uma vez que seria uma forma de renúncia aos direitos e obrigações inerentes à União Estável. Além disso, esses contratos podem ser vistos como uma tentativa de fraudar a lei.

Ocorre que esse entendimento doutrinário em favor da nulidade do contrato de namoro parte da premissa de má-fé dos contratantes, como se tivessem o objetivo de fraudar a lei ou de afastar obrigações decorrentes de norma de ordem pública.

No entanto, o contrato de namoro visa justamente o contrário. Através da transparência, publicidade e boa-fé, a intenção é revelar o sentimento íntimo do casal de constituir ou não uma nova entidade familiar. Isso sem prejuízo, é claro, da declaração de invalidade de simulação ou abuso do direito por meio de fraudes para ocultar uma união estável.

A mesma constitucionalização do Direito Civil que torna a união estável uma entidade familiar, afastando o preconceito carreado no termo concubinato, é a que irradia pela Teoria Geral dos Contratos, presumindo a boa-fé dos contratantes ao se relacionar e instituir direitos e obrigações recíprocos.

Como dito, a união estável exige uma relação entre duas pessoas pública, duradoura e com o objetivo de constituir família. Nesse diapasão, a manifestação de vontade de ambas as partes deve ser vista como fator capaz de impedir a formação da união estável em razão da ausência do elemento teleológico-subjetivo de formação de uma nova comunhão familiar. O contrato de namoro gera presunção juris tantum de ausência de vontade de formar família, conditio sine qua non para constituição de uma união estável.

Não se pretende defender o afastamento, de forma absoluta, da existência de uma união estável por um documento escrito, podendo sempre ser demonstrada sua configuração no caso concreto através da produção de provas. O que se busca é reconhecer o princípio da autonomia da vontade enquanto norma jurídica autorizadora do estabelecimento de negócios jurídicos, objetivando a não constituição de relações jurídicas privadas, bem como a força normativa do princípio da boa-fé das partes.

Nesse contexto, parece razoável conceder relevância jurídica ao contrato, firmado por pessoas capazes, baseado na intenção de não constituir família, sendo certo que quando o indivíduo se preocupa em formalizar um acordo versando sobre sua intimidade e registrá-lo, evidencia-se o real propósito, pelo menos naquele momento, de não originar uma nova família, sem prejuízo de, a qualquer hora, dirigirem-se os contratantes ao cartório e desfazer a avença ou até reconhecer formalmente a evolução do namoro para uma união estável.

Não significa, portanto, a tentativa de se sobrepor aos fatos da vida, mas de verdadeira concretização da autonomia privada, corolário da dignidade da pessoa humana em um Estado Democrático de Direito, convergindo com a realidade social e com os princípios atinentes aos contratos, notadamente a autonomia da vontade, a obrigatoriedade e a boa-fé.

Por certo, quando dois indivíduos, livres e informados, assinam um negócio jurídico cujo conteúdo denota a real intenção do casal, eventual ajuizamento de uma ação pedindo o reconhecimento de uma união estável soará como comportamento contraditório, ofendendo a figura parcelar da boa-fé conhecida como venire contra factum proprium.

Ademais, um dos problemas da união estável é justamente a insegurança jurídica, pois muitas vezes é possível que ela exista em uma dada relação sem que tal fato seja registrado. É dizer: a união estável não requer solenidade para a sua constituição. O registro do contrato de namoro confere publicidade ao relacionamento, havendo transparência interna e externa, impedindo eventuais abuso de direitos e protegendo terceiros, fornecendo a segurança indispensável para o desenvolvimento econômico e pacificação social.

O entendimento pela validade do contrato de namoro é o que atende em maior grau à função social. É certo que qualquer instituto jurídico não é visto sob viés estritamente individual, mas também sob a ótica da coletividade. Inclusive, hoje a jurisprudência entende ser possível a tutela externa do contrato, demonstrando que os efeitos de uma relação contratual não ocorrem apenas interpartes. Considerar o contrato de namoro inválido, além de excluir a autonomia privada do casal, tem aptidão para prejudicar a terceiros de boa-fé que venham a firmar relações contratuais, como compra e venda, fiança, entre outros.

Outra consequência jurídica do contrato de namoro assume uma faceta mais processual. Diante de um contrato existente, válido e eficaz, caso uma das partes ingresse em juízo sustentando a ocorrência de união estável, é imperioso reconhecer uma necessidade de intensificação do standard probatório necessário para certificar a formação da nova relação jurídica.

Mais uma vez, ressalta-se que não se deseja o genérico e abstrato afastamento da união estável, mas sim a aplicação da cláusula rebus sic standibus, segundo a qual o princípio da obrigatoriedade dos contratos deve ser interpretado sob o filtro das circunstâncias fáticas existentes no momento da celebração contratual.

Segundo a doutrina, “o standard de prova precisa ser adequado ao caso concreto, fazendo parte daquilo que se pede ao Judiciário que, incidentalmente, decida”. (TRENTO, 2013, p. 167).

Nesse contexto, aquele que assina um contrato de namoro e posteriormente ajuíza ação visando o reconhecimento de união estável deve atuar sobre uma presunção de namoro, gerando um standard probatório muito maior em seu desfavor na busca pela demonstração de fatos supervenientes aptos a comprovar evolução de um namoro para união estável, devendo ser analisado pelo juiz a partir de um modelo racionalista de exame probatório

Sem a intenção de catalogar todos os efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento da validade do contrato de namoro, é possível, a título de ilustração da importância do tema, citar outro exemplo no âmbito processual, que é o impedimento do efeito material decorrente da revelia em razão do artigo 345, IV, do Código de Processo Civil, pois não haverá a verossimilhança necessária, bem como estará em contradição com a prova dos autos, especificamente com o contrato de namoro.

Diversos efeitos, portanto, podem ser sentidos nas relações jurídicas a partir do entendimento pela validade do contrato de namoro, sem que isso signifique defender a eficácia geral e abstrata e absoluta do negócio jurídico. O que se busca é o entendimento que mais atende aos preceitos da função social e da boa-fé contratual, valorizando a manifestação de vontade, que é requisito de existência de negócios jurídicos.

Assim, evita-se violação da boa-fé por meio de atitudes contraditórias (venire contra factum proprium) e fortalece a segurança jurídica dos parceiros e, principalmente, de terceiros alheios às relações pessoais e individuais.

Conversão substancial como opção

Caso entenda pela invalidade do contrato de namoro e pelo reconhecimento de União estável, uma possibilidade garantida pelo ordenamento jurídico é a chamada conversão substancial do negócio jurídico, instituto jurídico fundamentado no princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Previsto no artigo 170 do Código Civil, o dispositivo prevê que no caso de um negócio jurídico nulo conter os requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Segundo José da Silva Pacheco (2003, p. 611), são três os requisitos para a aplicação da medida conservatória:

1º) que haja um negócio nulo; 2º) que o negócio nulo contenha os requisitos necessários de outro negócio jurídico, e que esses requisitos necessários sejam apropriados a produzir efeitos jurídicos para satisfazer, razoavelmente, os interesses das partes; 3º) que o fim a que as partes tinham em vista leve à convicção de que elas teriam querido este novo contrato, em lugar daquele, que originariamente fizeram, se houvessem previsto a sua nulidade.

Desse modo, a conversão substancial do contrato de namoro em um contrato de convivência a ser regido pela separação absoluta de bens, mostra-se como a melhor saída, subsidiariamente falando. Caso não se adote a posição favorável à validade da referida espécie contratual, uma vez observado ainda os requisitos formais do Contrato de Convivência, e é forçoso concluir que as partes teriam requerido esse último negócio jurídico.

Com efeito, o casal que busca registrar um acordo com o fim de evitar a formação de união estável, se cogitasse a invalidade do negócio jurídico, optaria pela adoção do regime separatório de bens, pois este negócio jurídico substituto tem aptidão para realizar os fins práticos do negócio jurídico convertido, ao menos no que tange à esfera patrimonial relacionada à partilha de bens.

Conclusão

O breve artigo tem por escopo a defesa da validade do chamado contrato de namoro, a despeito do entendimento majoritário na doutrina da sua invalidade, sem que haja pretensão de permitir às partes interessadas a total e completa regulamentação dos fatos da vida. Busca-se o protagonismo da autonomia privada e demais princípios da Teoria Geral dos Contratos, notadamente a boa-fé. Não se quer a mera validade do que está escrito em detrimento dos fatos, mas sim a o respeito à real intenção do casal que certifica a natureza de relacionamento e abre mão de sua intimidade com a finalidade de evidenciar relação de namoro e a não constituição de uma nova entidade familiar. Por fim, subsidiariamente, aponta-se como opção a conversão substancial dos negócios jurídicos para que, desde que respeitados os requisitos, seja validado o contrato de namoro como de convivência, acolhendo o regime da separação convencional, protegendo os bens, a boa-fé a intenção genuína dos contraentes.

Referências Bibliográficas

Stolze, Pablo ; Pamplona Filho, Rodolfo Manual de direito civil – volume único / Pablo Stolze; Rodolfo Pamplona Filho. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.454.643-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015.

(MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 371-374).

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família - v.5, 14. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 2

(TRENTO, Simone. Os standards e o ônus da prova: suas relações e causas da variação. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 226, dez.-2013, p. 167).

PACHECO, José da Silva. Da Conversão em Face do Novo Código Civil, in COAD, Informativo, Boletim Semana 41, 2003, p. 611-613, publicado no endereço eletrônico <http://www.gontijo-familia.adv.br/tex134.htm>. Acesso em: 29/04/2011.