Resumo: O presente artigo tem o escopo de analisar o tratamento processual conferido às ações coletivas passivas no microssistema de processo coletivo brasileiro. Para tanto, optou-se por efetuar breves considerações a respeito da origem do instituto a fim de que, a partir de seu nascedouro originário, ele possa ser melhor compreendido e aplicado. Ainda, pretende-se discorrer sobre a conceituação da ação coletiva passiva, sua receptividade na doutrina, além das possíveis consequências que a ausência de previsão legal por inação legislativa acarreta. Por fim, pretende-se abordar a sistemática da representação adequada e as formas de controle a respeito dos representantes da coletividade demandada.

Palavras-chave: Direito processual civil; Processo coletivo; Ação coletiva passiva; Direito comparado; Representação adequada.

Abstract: The following article aims to analyze the procedural treatment of the brazilian defendant class actions in this microsystem of collective litigation. Therefore, the authors chose to make brief notes about the origin of the legal institut in order that it is out to be better unterstood and applied. In addition, it is intended to examine the brazilian defendant class actions concept, its doctrinaire acceptance, and the possible consequences that the lack of legal provision causes.  Finally, it intends to approach the adequacy representation system and the forms of control about the representants of the suited collectivity.

Key-words: Civil Procedure, Collective litigation; Brazilian defendant class actions;; Comparative Law; Adequacy Representation.

Sumário: 1. Notas Introdutórias; 2. A experiência das class actions e das defendant class actions no direito comparado; 3. A ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro; 3.1. Conceito e classificação; 3.2. Receptividade pela doutrina; 3.3. Legitimidade para atuação coletiva passiva; 3.4. Hiato normativo e a utilização subsidiária das regras do processo coletivo ativo; 3.5. Representação adequada; 4. Considerações finais.

1. Notas introdutórias

O tratamento processual das ações coletivas passivas é, sem embargo, uma das temáticas menos exploradas pelos estudiosos do processo civil brasileiro, em que pese não seja novidade[1]. E uma das razões para este fenômeno encontra substrato na sua tímida utilização, em contraposição à potencialidade do instituto, mesmo nos sistemas que o adotam[2].

Afinal, pode-se asseverar que a comunidade jurídica ainda não despertou para as reais vantagens de se demandar em face de uma coletividade que se encontra na mesma situação de ilicitude, como a redução dos custos elevados de vários processos e o aumento na eficácia das decisões[3].

Com efeito, a ausência de previsão legal[4] das ações coletivas passivas revela-se como um fator de desestímulo ao emprego do instituto, embora seja esta uma questão que tangencia toda a sistemática do processo coletivo[5]. Inclusive, há autores que advogam a tese da inexistência de legitimidade passiva da coletividade, conforme assevera Mazzili[6]:

“Vimos que, em princípio, qualquer pessoa pode ser ré em ação civil pública ou coletiva. Mas, em regra, a própria coletividade lesada, transindividualmente considerada, não está legitimada passivamente para essas ações. Pelo sistema hoje vigente em nosso Direito, os legitimados do art. 5o da LACP ou do art. 82 do CDC só substituem processualmente a coletividade de lesados no polo ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados figurarem como réus, mesmo em reconvenção.”

Diante deste hiato normativo, a doutrina tem assumido um protagonismo inegável na busca pela consolidação do processo coletivo[7] e, consequentemente, da ação coletiva passiva, o que originou a criação de um Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, ainda em 2004, e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos[8], formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual.

A concepção brasileira das ações coletivas passivas encontra lastro no direito anglo-saxão[9]. Não à toa, em caráter metodológico, optou-se por buscar compreender a origem da ação coletiva passiva nas class actions e nas defendant class actions furtivas ao direito estadunidense, bem como as contribuições que remontam ao direito inglês.

Por seu turno, nota-se que a evolução do ordenamento jurídico brasileiro é acompanhada da importação – não raro acrítica –, de institutos oriundos de outros países da comunidade internacional. Ocorre que, segundo Tozzi:

“essa busca de simetricidade ao direito estrangeiro, quando desatenta aos contornos inerentes à cultura jurídica brasileira, tende ao flerte com o reducionismo próprio das soluções prontas, porém mal ajustadas a uma realidade mais complexa do que aparenta[10]”.

Por tal razão, faz-se necessário compreender a origem do instituto em comento acompanhada do exame do sistema jurídico em que sua gênese ocorreu, a fim de que sejam reconhecidas as particularidades e dessemelhanças entre os sistemas, sob pena de se incorrer em uma importação desconexa da realidade brasileira.

2. A EXPERIÊNCIA DAS CLASS ACTIONS E DAS DEFENDANT CLASS ACTIONS NO DIREITO COMPARADO

Em termos históricos, a doutrina especializada costuma apontar que os registros mais antigos de que se têm notícia a respeito da ação coletiva passiva remonta ao século XII, especialmente ao ano de 1199, na então Inglaterra medieval[11]. À época, “o Pároco (Rector) Martin, da Barkway, ajuizou ação na Corte Eclesiástica de Canterbury em face dos paroquianos (parishioners) de Nuthampstead”[12], tendo como objeto o pleito de que fosse colocado um sacerdote para celebrar eventos religiosos na capela de Nuthampstead, recém independente da paróquia de Barkway.

Ainda com relação à Inglaterra, Stephen Yazell assevera que, já no século XIII, há notícia de que três camponeses do vilarejo de Helpingham intentaram ação contra os moradores das cidades de Donington e Bykere, diante da omissão destes na prestação de esforços coletivos para a reparação dos canais de água que abasteciam a região[13]. O autor[14] pontua que, diante da inviabilidade prática de intentar a ação contra todos os moradores individualmente, os aldeões de Helpingham identificaram no polo passivo da ação alguns indivíduos que elegeram como porta-vozes do agrupamento de pessoas.

Conforme se observa, desde a Baixa Idade Média já se admite a escolha de sujeitos para representar uma coletividade no polo passivo de ações, o que futuramente veio a ser aperfeiçoado até originar o conceito de representação adequada[15] [16], o qual será oportunamente adiante abordado.

Em sequência, é importante destacar que os eventos retromencionados, em que pese rememorem à história do direito inglês, reverberaram de forma incisiva sobre o direito estadunidense uma vez que, em razão da influência colonizadora, é cediço que o sistema americano sofreu forte influência do direito britânico.

Segundo, Maia[17] “[...] os Estados Unidos da América merecem destaque no presente trabalho pela evolução notória das ações coletivas (class actions) em seu ordenamento jurídico, em especial, das ações coletivas passivas (defendant class actions).”

Em sequência, Pereira prossegue no sentido de que, desde 1842, a Suprema Corte norte-americana promulgou a Equity Rule 48[18], oportunidade na qual admitiu expressamente o litígio de grupo sem, contudo, fazer distinção entre a existência de coletividade no polo ativo ou passivo da demanda[19].

Já em 1898, por meio do emblemático caso American Steel & Wire Co. vs. Wire Drawers’ & Die Makers’ Unions, em que uma companhia ajuizou ação contra aqueles que exerciam o direito de greve, sob alegação de abuso no exercício. Inclusive, Rodrigues Netto[20] assevera que a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a coletividade se fazia representar de forma adequada pelas partes trazidas a juízo, os líderes no movimento grevista, o que daria legitimidade ao caso para prosseguir e vincular a todos de forma coletiva, de acordo com o caso concreto[21].

Posteriormente, em 1938, foram promulgadas as Federal Rules of Civil Procedure, que podem ser comparadas a uma espécie de diploma processual civil norte-americano, o qual, por meio da Rule 23, permitia que um ou mais membros de uma classe pudessem demandar e ser demandados, prevendo expressamente a presença do grupo tanto no polo ativo quanto no passivo da demanda[22].

Dito isso, é válido ressaltar que, se comparada à realidade brasileira, a aplicabilidade prática das ações coletivas passivas nos Estados Unidos é dotada de maior protagonismo, sobretudo em razão de o aperfeiçoamento doutrinário a respeito do tema ter ocorrido lá de forma mais proeminente. No entanto, observa-se que, da mesma forma como ocorre no Brasil, também lá o instituto das defendant class actions padece de esparsa difusão, seja em sede doutrinária, ou jurisprudencial. A esse respeito, confira-se os dizeres de Francis Shen[23]:

“Why do defendant class actions receive such little treatment? If they are seen as theoretically untenable or unfair, then the theory needs to be examined. If we ignore defendant class actions because they are fewer in number than plaintiff class actions, the question to ask is whether they should be used more often. If the argument is that they are not feasible in practice, then system design issues come to the forefront. These issues— theory, frequency, and feasibility—are related, but distinct from one another”

Não se pode perder de vista que, a despeito da notória influência do direito anglo-saxão na constituição das ações coletivas passivas brasileiras, tais sistemas possuem diferenças intrínsecas que não podem ser desconsideradas. Isto porque o cenário da common law propiciou um ambiente adequado para o surgimento e desenvolvimento das defendant class actions, razão pela qual Maia[24] assevera que:

“As ações contra a classe desenvolveram-se no sistema norte-americano em razão da homogeneidade de tratamento dispensada ao autor e ao réu no que concerne à legitimidade para figurar no processo. Em geral, a estrutura da regra 23 do Código de Processo Civil Federal norte-americano (Federal Rules of Civil Procedure), que trata das class actions na Justiça Federal, é simétrica, não fazendo distinção entre o autor e ao réu no litígio coletivo.”

Entretanto, esse panorama favorável ao aperfeiçoamento e utilização do instituto não encontra o mesmo lastro no Brasil, cuja tradição de civil law tem como uma de suas principais características o ímpeto codificador.

E, no caso, como está-se diante de instituto ainda carente de regulamentação legislativa, é possível constatar que as ações coletivas passivas ainda padecem de forte desprestígio no país, cenário que seria diferente caso houvesse a sua positivação expressa em algum dos diplomas pertencentes ao microssistema de processo coletivo.

Em compensação, Tozzi advoga a tese de que esse vácuo legislativo de certa forma aproximou o sistema brasileiro ao americano. Isso porque, em ambos os ordenamentos, confere-se um notável protagonismo à atividade jurisdicional no sentido de exercer o controle da aptidão da entidade demandada pela parte autora para representar adequadamente os interesses da coletividade substituída na perspectiva processual passivo-defensiva. [25]

3.  A ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro

2.1. Conceito e Classificação

A ação coletiva passiva se apresenta quando há formulação de uma demanda contra certa coletividade, ou seja, o sujeito passivo da ação é composto por um grupo de pessoas. A pretensão da parte autora, por sua vez, segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr, pode tanto consubstanciar-se em interesses individuais, como coletivos latu sensu, havendo de se falar neste último caso da ação duplamente coletiva[26].

Na mesma linha, segue Ricardo de Barros Zeonel[27], para o qual a ação coletiva passiva pode surgir tanto em ações ajuizadas propostas por particulares, como também por outra coletividade, a caracterizar o denominado conflito “essencialmente coletivo” [28].

Há, porém, posição em sentido contrário, restrita ao admitir para a configuração da ação coletiva passiva apenas aquelas caracterizadas como duplamente coletivas, não admitindo as pretensões eminentemente individuais em face de um grupo[29].

A par das divergências, seguindo, porém, a doutrina que admite a tutela de direitos tanto coletivos latu sensu, como individuais pela ação coletiva passiva, nota-se, então, que a coletividade é também passível de ser titular de um dever ou estado de sujeição, e não apenas de protagonizar a figura de titular de direitos, como na ação coletiva ativa.[30] A ação coletiva passiva aparecerá, portanto, quando observada demanda que se volta contra grupo de réus, titular de uma situação jurídica passiva consubstanciada num dever ou em um estado de sujeição, nas palavras de Márcia Vitor de Magalhães e Guerra[31].

Diante desses parâmetros, a nosso ver, a ação coletiva passiva pode ser definida como a configuração de uma relação jurídico-processual tendo como núcleo a pretensão resistida que se traduz em algumas das modalidades de direitos metadinviduais[32], cuja defesa deva operar-se em regime de substituição processual, por entidade habilitada a atuar defensivamente em favor da coletividade interessada[33].

Ressalta-se ainda que segundo Ada Pellegrini Grinover, ação coletiva passiva é a “(...) ação  promovida não pelo grupo, mas contra o grupo, correspondendo a defendant class action do sistema norte-americano”[34]. Outrossim, a processualista mencionada chama atenção para o menor emprego das ações coletivas passivas quando comparadas com as ativas nos sistemas em que são admitidas.

No tocante à classificação, as ações coletivas passivas subdividem-se, segundo proposta de classificação aceita pelo Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, em original ou derivada.  A primeira, original, como o próprio nome sugere, é a responsável por começar um processo coletivo, ausente qualquer vinculação a processo anterior. Já a derivada está atrelada ao processo coletivo “ativo” pretérito, aquele formado a partir de grupo no polo ativo da demanda, mas que posteriormente vira réu em outra ação.

Em sua obra, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr trazem exemplos claros para ilustrar as ações coletivas passiva, como a ação rescisória proposta pelo réu da demanda coletiva em face da coletividade que ajuizou a ação original – clássica amostra de ação coletiva derivada. A ação coletiva passiva originária, por sua vez, é melhor compreendida quando observados os litígios trabalhistas coletivos, em que se situam os sindicatos como representantes do empregador e do empregado (ação duplamente coletiva), ou também a ação ajuizada por uma Universidade em face do órgão de representação estudantil, representante do grupo de estudantes que ocupou a reitoria em ação de repúdio ao reitor[35]. São inúmeros os litígios que envolvem situação jurídica passiva coletiva, haja vista a interação cada vez maior entre os indivíduos, que constituem grupos e permanecem ligados entre si.[36]

3.2. Receptividade pela doutrina

Certo é que a doutrina clássica sempre se tratou com maior enfoque da legitimação ativa nas ações coletivas, haja vista a diminuta base conceitual envolta da possibilidade de agrupamento no polo passivo da de manda[37]. De acordo com Antônio Gidi, por exemplo:

Nas class actions norte-americanas a legitimidade para condução de um processo coletivo é outorgada tanto do lado ativo como do lado passivo da ação. Dessa forma, o “representante” do grupo tanto pode ser autor como réu numa class action.

Nas ações coletivas do direito brasileiro, todavia, somente se confere legitimidade “ad causam” ativa aos entes elencados no art. 5o da LACP e no art. 82 do CDC. Arruda Alvim observa que embora o art. 81 do CDC se refira à “defesa” dos direitos dos consumidores, essa expressão tem o significado de agir ativamente em juízo, e não a possibilidade de os entes do art. 82 serem réus em uma ação coletiva (ou individual)[38].

 A inércia da atividade legislativa, porém, não deve obstar que se perquira por novas formas e novos regramentos face à admissibilidade das ações coletivas passivas, conforme entendimento perfilhado pela doutrina defensora da admissibilidade da Ação Coletiva Passiva, filiada em sua maioria aos argumentos da saudosa Ada Pellegrini Grinover. Senão vejamos:

Em primeiro lugar, dispositivo especifico da Lei de Ação Civil Pública prevê expressamente a possibilidade de a classe atuar em juízo no pólo passivo. Trata-se do art. 5o, § 2o, da Lei, facultando ao Poder Público e a outras associações legitimadas, nos termos do caput, habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. É evidente, portanto, que se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsorte do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela (...)

Não é outra a consequência que se extrai, também do art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, quando assegura que `para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela`. O sentido do dispositivo é o da irrestrita tutelabilidade, em juízo, das questões inerentes às relações de consumo, consubstanciando a idéia da efetividade do processo. Por essas razões, parece incontestável que o sistema brasileiro atinente às demandas coletivas permite, de lege data, que a classe figure no pólo passivo da ação.[39]

3.3. Da legitimidade para atuação coletiva passiva

De antemão, cabe traçar a diferenciação necessária entre ação coletiva passiva e a legitimidade passiva ad causam, termos que não se confundem, ao passo que esta revela a aptidão para responder a uma ação coletiva “ativa”, abrangida pela arquitetura clássica da demanda coletiva clássica, enquanto aquela se refere à legitimação para atuar defensivamente em favor de grupo, classe ou categoria[40].

Uma das maiores problemáticas em torno da legitimidade para a atuação coletiva passiva envolve a lacuna existente no microssistema de processo coletivo do ordenamento brasileiro com relação ao assunto. Entretanto, como para se pensar na hipótese de uma demanda coletiva passiva, deve-se também antever um legitimado extraordinário para representar a coletividade que integra seu polo passivo[41], pode-se dizer que apesar de, no ordenamento jurídico brasileiro, não existir regra expressa que autorize a substituição processual no polo passivo das ações coletivas, deveria ser aplicada a regra geral do artigo 6° do Código de Processo Civil, que permite a legitimação extraordinária nos casos autorizados por lei.[42]

 Nas palavras de Diogo Campos Medina Maia, não havendo norma específica, a questão cinge-se à interpretação do dispositivo legal que trata genericamente das hipóteses de substituição processual, ou seja, deve-se descobrir o alcance a ser dado ao art. 6° do Código de Processo Civil (CPC), que regula a possibilidade de outros, que não os titulares do direito material ou da obrigação correlata, figurarem em juízo para defesa de direitos alheios em nome próprio:

“Desta forma, fica patente a necessidade de se estender o alcance da regra consubstanciada no art. 6° do Código de Processo Civil para permitir a legitimidade extraordinária aos casos admitidos pela lei, assim entendida como sistema legal. ”[43]

Por outro lado, há doutrinadores que alegam a inviabilidade de se configurar a legitimidade na atuação passiva da ação coletiva em razão da necessidade de se observar a “representação adequada” para o grupo a ser tutelado, conceito ainda não previsto, segundo os autores, na sistemática das ações coletivas. O tema, porém, será melhor analisado nos próximos tópicos, a seguir. 

3.4. Hiato normativo e a utilização das normas da Ação Coletiva Ativa

Como visto em momento anterior, vários autores sustentam a linha da inadmissibilidade da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro, como preceitua, por exemplo, o autor Pedro da Silva Dinamarco, para quem se inexiste lei que autoriza a defesa em polo passivo de demanda coletiva, não há como se cogitar a presença de ação coletiva passiva até o momento.[44]

Entretanto, a despeito de, até o presente momento, inexistir ponto de concordância entre a maioria da doutrina quanto à possibilidade de da ação coletiva passiva, vem preponderando a ideia de que justamente pela inexistência de dispositivo legal que coíba a prática, abre-se margem à criação de novos institutos, como é o caso da ação coletiva passiva. Prevalece o ideal de que a inexistência de texto legal expresso não pode se tornar obstáculo intransponível à legitimação coletiva passiva[45]

Partindo do pressuposto de sua admissão no ordenamento jurídico brasileiro, é necessário traçar parâmetros relacionados às regras que o sistema coletivo passivo obedecerá, a fim de se evitar a dispersão da finalidade do instituto e a consequente insegurança jurídica no momento de sua aplicação.

Nesse ínterim, propõem os autores Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. que as regras do processo coletivo devem ser aplicadas subsidiariamente ao processo coletivo passivo, na esteira do que sugeriu Antonio Gidi, em sua proposta de Código:

Artigo 28. Ações coletivas passivas: 28. A ação coletiva poderá ser proposta contra os membros de um grupo de pessoas, representados por associação que os congregue. 28.1 A associação representará o grupo como um todo e os membros do grupo. O membro do grupo será vinculado pela sentença coletiva independentemente do resultado da demanda, ainda que não seja membro da associação que o representou em juízo. 28.2 Se não houver associação que congregue os membros do grupo-réu, a ação coletiva passiva poderá ser proposta contra um ou alguns de seus membros, que funcionarão como representantes do grupo. 28.3 Os membros do grupo poderão criar uma associação com a finalidade específica de representá-los em juízo na ação coletiva passiva. 28.4 Os membros do grupo poderão intervir no processo coletivo passivo. 28.5 O representante terá o direito de ser ressarcido pelos membros do grupo das despesas efetuadas com o processo coletivo, na proporção do interesse de cada membro[46].

Conforme ressaltam os autores:

“A regra é oportuna. É boa, inclusive, por ser uma cláusula geral, não estabelecendo soluções legais a priori. A norma flexibiliza a interpretação do direito processual coletivo e transfere ao órgão jurisdicional a importante função de identificar qual é o regramento adequado ao caso concreto. As regras sobre legitimidade (principalmente o controle jurisdicional da legitimação coletiva, competência, tutela antecipada, audiência preliminar, compromisso de ajustamento de conduta, provas, julgamento, antecipado do mérito, prioridade no processamento, conexão, litispendência, por exemplo, devem ser aplicadas, sem restrição.”[47]

Apesar da existência, no ordenamento jurídico brasileiro, de um microssistema que comporta normas de diversos diplomas jurídicos, a fim de tutelar os direitos coletivos em sentido amplo, sendo aplicáveis no que for compatível à ação coletiva passiva, seria sobremodo oportuna a concretização destes direitos em um Código de Processos Coletivos Brasileiro, a fim de gerar uma maior estabilidade e vinculação que assegure sua tutela, inclusive com capítulo exclusivo destinado a tutelar a situação coletiva no polo passivo.

Neste sentido, vários são os anteprojetos de Códigos de Processos Coletivos, mas apenas alguns valem o presente destaque com especial atenção à previsão de ação coletiva passiva, como o artigo apresentado por Antonio Gidi, acima transcrito. Há também o projeto indicado pela UERJ/UNESA[48], apenas com inovações no tocante à coisa julgada passiva. Do mesmo modo, tem-se o Código Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual[49], modelo plenamente operativo, idealizado para situar a defesa dos direitos e interesses transindividuais, mas com necessidade expressa de ser adaptado às peculiaridades locais de cada país, levando em consideração a atividade legislativa que cada um desenvolve.

Certo é que a experiência dos processos coletivos nos países de tradição originária na civil law, ou ao menos em sua maioria, ainda não está consolidada, haja vista a maioria dos projetos de lei prematuramente arquivados no Brasil, por exemplo. Mas, já é possível dizer que a previsão da ação coletiva passiva avançará na medida em que os projetos relativos aos processos coletivos em geral se desenvolverem nos países, sendo, portanto, de extrema importância que as codificações prosperem no legislativo de cada localidade.

3.5 – Da necessidade da verificação da Representação Adequada

Sob o enfoque da representatividade adequada reside um dos maiores debates no âmbito do direito processual coletivo brasileiro[50]. A preocupação dos estudiosos apresenta respaldo inegável quando observado, por exemplo, que os efeitos da sentença vincularão a todos[51], por meio da figura do legitimado passivo – o representante -, criando margem à eventual prejuízo da coletividade representada sem o devido controle pelo juiz dos critérios da legitimação in concreto[52].

Em que pese a notável influência do direito norte-americano na estrutura do processo coletivo brasileiro, – acima já referenciada -, certo é que as regras da class action, por exemplo, não se aplicam de forma automática e direta no Brasil. Fosse assim, nosso microssistema traria apenas meros parâmetros normativos para identificação dos legitimados, enquanto a verificação essencial da eleição dos representantes seria atividade eminentemente judicial (sistema ope judicis de legitimação), e não política, com a instituição do rol contido na Lei 7.347/1985 para propositura da ação civil pública [53].

Tal característica leva muitos a apensar que a atividade dos legitimados em ação coletiva no brasil não pode ser controlada[54], haja vista que já se encontra expressa. Verdade é que o vácuo legislativo no tocante à legitimidade passiva nos processos coletivos permitiu, se não a aplicação integral do ideal americano ope judicis, pelo menos a aproximação com aquele sistema, de modo que a importância da atividade jurisdicional na ponderação da entidade demandada pela parte autora é imprescindível para entrega de efetiva, adequada e justa prestação jurisdicional. Ainda que se deva observar os requisitos legais estampados no microssistema, a análise dos critérios do representante no caso específico é extremamente válida, na medida em que se deve observar a credibilidade, ou até mesmo o conhecimento técnico de determinado agente, muitas vezes não demonstrada no caso, conforme aduz o autor Pedro Lenza[55]. A representatividade adequada está inclusive prevista no anteprojeto da ação coletiva[56].

Aliás, se até mesmo no tocante à legitimação ativa há tendência consagrada, na doutrina[57] e na jurisprudência – “pertinência temática” -, voltada à necessidade do filtro judicial, não se esgotando na simples previsão legal do ordenamento, com mais razão se afirma o controle judicial da adequação do legitimado passivo, haja vista o vácuo legislativo constatado.

Em suma, pode-se dizer que a correta análise[58] da representatividade adequada nas ações coletivas passivas deve criar um sistema de aferição bifásico, como o proposto por José Marcelo Vigliar: a) deixar a cargo do juiz a análise da representatividade adequada para o pólo passivo (seria a regra); e b) realizar uma “exclusão ope legis”, daqueles que (assim como o Ministério Público) jamais poderiam figurar no polo passivo[59].

Sem dúvidas, a eficácia da aferição da legitimidade pela representação adequada depende do poder judiciário apresentar estrutura adequada que possibilite análise dos requisitos, muitas vezes dependentes de investigação minuciosa caso a caso. Por outro lado, a atual situação do sistema judiciário brasileiro – abarrotado de processos pendentes de julgamento em uma sociedade de conflito – não deve obstar a busca por mecanismos que buscam promover justamente cenário contrário à morosidade e ineficácia[60][61], como é o casso das ações coletivas, ativas e passivas. A inserção da figura do representante adequado, a despeito de criar mais uma função ao magistrado no caso concreto, é inerente ao seu próprio dever, de presar uma tutela efetiva, adequada e justa aos jurisdicionados, razão pela qual a nosso ver, há de se perquirir o ponto de equilíbrio por qual passe a exigência de certificação judicial por meio da representação adequada como conditio para validade da ação coletiva passiva, e sobretudo, para eficácia coletiva do julgado.[62]

4. Considerações finais

Feitas essas considerações, é possível constatar que a temática da ação coletiva passiva se revela como um assunto ainda carente da devida atenção pela comunidade jurídica, a despeito do destaque que o direito processual civil tem obtido, sobretudo a partir da vigência do diploma de 2015. E uma das possíveis causas do subaproveitamento do instituto refere-se à não dimensão da potencialidade que este apresenta, com especial destaque para a redução de custos e o aumento da efetividade das decisões.

Somado a isso, tem-se o fenômeno do hiato normativo na regulamentação desta figura jurídica, o que tem contribuído para o protagonismo jurisprudencial na aferição ope judicis da representação adequada, por meio da construção de parâmetros de aptidão do representante da coletividade demandada. Ressalte-se que, neste ponto, o sistema brasileiro aproxima-se ainda mais do modelo da common law, a despeito de todas as diferenças que distinguem esses sistemas, no sentido de conferir ao magistrado o juízo valorativo quanto à aferição casuística do adequado representante.

Como visto, a despeito de todas as divergências, pode-se observar que a doutrina e a jurisprudência têm caminhado no sentido da necessidade de construir e aperfeiçoar parâmetros normativos para delimitar o âmbito de atuação dos legitimados para representar a coletividade demandada.

Por sua vez, tal imperativo, que pode vir a se consolidar por meio da promulgação de um Código de Processo Coletivo, tem como escopo a busca por elementos que balizem as ações coletivas passivas sem engessá-las, ao mesmo tempo em que as impeçam de cair em desprestígio pela aferição casuística da representação adequada.

Por fim, essa nova realidade está permeada por uma ótica constitucional que valoriza cada vez mais os chamados direitos não convencionais, com destaque para as demandas contemporâneas da sociedade de massa, por meio da qual o processo coletivo tende a adquirir um protagonismo que seja condizente com sua relevância.

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