RESUMO: Trata-se de trabalho visando apresentar e discorrer sobre as hipóteses de facultatividade à elaboração de instrumento de contrato previstas na Lei n° 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), mais destacadamente, no art. 95, caput e inciso II. Para tanto, visa-se analisar, tanto os referidos dispositivos normativos, quanto a doutrina que se debruça sobre o tema desde a vigência da antiga norma geral (Lei n° 8.666/93), uma vez que se trata de uma exceção à obrigatoriedade do instrumento do contrato, o qual, por sua vez, advém da característica de formalismo moderado dos contratos administrativos. Ademais, pretende-se analisar o alcance da expressão “entrega imediata e integral” prevista no inciso II do artigo 95 da Lei n° 14.133/21, interpretando-o de acordo com o art. 6º, inciso X do mesmo diploma normativo, bem como com os demais princípios do direito administrativo, como o princípio da eficiência. Para tanto, verificar-se-á paradigmática decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 1.234/2018). Tal matéria, cumpre destacar, por fim, demonstra extrema importância ao advogado, público ou privado, que atua na área de licitações e contratos administrativos, tendo em vista a corriqueira aquisição de insumos pela Administração Pública, bem como a logística inerente à entrega de tais bens ao longo do período de vigência contratual.

Palavras-chave: instrumento de contrato, Lei n° 8.666/1993. Lei 14.133/2021, art. 95, II e art. 6º, X, Tribunal de Contas da União, Acórdão 1.234/2018, entrega imediata e integral, contrato administrativo, aquisição de bens.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa apresentar as hipóteses previstas na Lei n° 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) em que a formalização do instrumento contratual é facultativa. Em outras palavras, nada obstante o legislador tenha sedimentado que, em regra, a formalização das contratações públicas deva preceder de procedimento licitatório e contrato administrativo, há situações em que sua utilização é facultativa, podendo ser substituída por outros instrumentos congêneres.

Para tanto, é realizada pormenorizada análise do artigo 95 da Lei n° 14.133/21, especialmente seu caput e incisos I e II, vez que apresentam hipóteses distintas de dispensa do instrumento contratual para a formalização de ajustes pela Administração Pública.

Nesse sentido, destaca-se a dispensa da formalização do instrumento de contrato para as hipóteses em que o valor da contratação estiver contido na hipótese de dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, I e II da Lei n° 14.133/21), conforme a hipótese do art. 95, I da Lei n° 14.133/21.

Em paralelo, realiza-se um estudo sobre a hipótese de facultatividade de adoção do contrato, independentemente do valor, caso a contratação verse sobre compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, ex vi do II do artigo 95 c/c art. 6º, X, ambos da Lei n° 14.133/21.

Por fim, através de uma análise da doutrina e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, visa-se verificar o alcance da expressão “entrega imediata e integral” constante art. 95, II da Lei n° 14.133/21.

2. A FACULTATIVIDADE DA ADOÇÃO DO INSTRUMENTO DE CONTRATO PREVISTO NO ART. 95 DA LEI N° 14.133/2021

2.1. DA PREVISÃO LEGAL

Como se sabe, a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação válida do ajuste e, no que diz respeito à necessidade de elaboração de instrumento contratual, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos torna a sua formalização facultativa em algumas hipóteses, as quais este trabalho visa condensar.

Caso o valor da contratação não supere o montante previsto para a dispensa do processo licitatório, a formalização do contrato será facultativa, podendo a Administração substituir o termo de contrato por outro instrumento hábil[1], conforme dispõe o art. 95, caput  e inciso II da Lei n° 14.133/21. In verbis:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor.

Assim sendo, cumpre ao gestor observar os dizeres dos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/202, que revelam o limite do valor da contratação para incidir a facultatividade de adoção de instrumento contratual sub examine. Veja-se:

Art. 75. É dispensável a licitação

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

Neste particular, cumpre destacar que o art. 182 da Lei n° 14.133/21 estabelece que os valores suprarreferenciados serão atualizados anualmente[2]. Esta atualização tem ocorrido por meio de decretos federais publicados nos últimos dias do ano anterior[3].

A mesma facultatividade existe naquelas contratações dirigidas a compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, independentemente de respectivo valor. In verbis:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

Deste modo, ainda que o valor da contratação exceda o montante mencionado no estatuto – isto é, não se trate de hipótese de contratação direta - é possível que se deixe de elaborar termo contratual, desde que o substitua por outro instrumento equivalente. Neste ponto, deve-se destacar que nestes instrumentos substitutivos do termo de contrato devem constar as cláusulas necessárias[4] previstas no art. 92 da Le n° 14.133/2021[5].

Assim sendo, pode-se destacar, desde já, as principais características de cada uma das duas hipóteses previstas pela Lei n° 14.133/2021 em que é dispensável a formalização de instrumento contratual: (i) o valor diminuto do contrato; ou (ii) a compra com entrega imediata e integral de bens, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Por fim, pode-se salientar que as hipóteses de facultatividade do instrumento contratual coincidem com a dispensa dos documentos de habilitação econômico-financeira arrolados no art. 69 do estatuto nacional licitatório.

2.2. DA JURISPRUDÊNCIA DO TCU E A INTERPRETAÇÃO QUANTO AO ALCANCE TEMPORAL DA “ENTREGA IMEDIATA E INTEGRAL”

Vale destacar que o Tribunal de Contas da União possui jurisprudência pacífica[6] de que a dispensa de contrato, mesmo sob a égide da Lei n 8.666/93, pode ser observada para a contratação tanto de bem ou serviço, quando decorrer do seu baixo valor[7], bem como para a contratação de bem (compra), de qualquer valor, desde que seja realizada através de entrega imediata e sem obrigações futuras.

O ponto de discussão na doutrina e jurisprudência sobre o tema, especificamente na hipótese do inciso II do artigo 95 da Lei n° 14.133/21 (advindo desde os idos da Lei n° 8.666/93) parece ser, contudo, quanto à abrangência da expressão “entrega imediata e integral”. Vale dizer, poderia uma contratação não representar um empecilho à dispensa da utilização de instrumento contratual, ainda que não se caracterize propriamente uma compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, da qual não resulta obrigações futuras?

Neste ponto, cumpre destacar, de início, os ensinamentos de Marçal Justen Filho, ainda sob a égide da redação da Lei n° 8.666/93:

Admite-se, no §4º, a ausência do termo de contrato quando não dispensável a previsão mais minuciosa de cláusulas contratuais, tendo em vista a exaustão de toda e qualquer obrigação do particular em virtude da execução da prestação de dar que lhe advém da compra realizada. O motivo da dispensa relaciona-se com a inutilidade do manejo de um instrumento completo e minucioso, na medida em que a satisfação da prestação exaure as obrigações impostas ao vendedor. Logo, não cabe aplicar o dispositivo quando a tradição da coisa não acarretar a liberação do particular, sendo útil formalizar a avença em instrumento que contemple todas as obrigações futuras impostas ao vendedor”.[8] (grifos acrescidos)

Deste modo, é possível concluir que permissão para que a Administração deixe de formalizar termo de contrato em certas contratações tendo em vista a singeleza do ajuste celebrado. Trata-se de hipótese em que “o formalismo é afastado pela Lei para agilizar práticas comerciais em virtude da não existência de um risco para a Administração Pública[9]”.

Vale dizer, em algumas contratações, pela sua natureza, estará adequada e suficientemente regrado pelas normas legais incidentes sobre o tipo contratual e pelo disposto no instrumento firmado. Noutro giro, a assinatura de termo contratual se mostrará dispensável sempre que as obrigações assumidas pelas partes contratantes puderem ser devidamente identificadas em um instrumento equivalente e a relação jurídica estabelecida encontrar regramento exauriente na legislação.

Nesse sentido:

Obviamente, a regra legal não se refere à previsão de garantia pelos vícios ocultos, evicção etc. Essas decorrências são automáticas a dispensam expressa previsão contratual. Logo, a omissão do instrumento contratual não acarretaria a inaplicação das regras legais.

Deve-se reputar que é obrigatória a adoção do instrumento contratual completo quando a Administração Pública necessitar de uma atuação determinada e específica do vendedor, destinada a adaptar a coisa vendida às circunstâncias existentes etc. (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/2021. 1ª Edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 1.253).

A principal evolução trazida com a Lei n° 14.133/2021 versa sobre a definição da “entrega imediata” contida no inciso X do art. 6º do mesmo diploma legal, o qual prevê:

Art. 6º, X - compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento (grifos acrescidos).

Explica-se. na égide da Lei n° 8.666/93, o art. 62, §4º c/c art. 40, §4º trazia previsão similar[10], contudo, com detalhe muito importante acerca do marco dos 30 (trinta) dias. Veja-se:

Art. 40. (...)

§ 4º. Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:

(...)

Art. 62. (...)

§ 4^o  É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

(...)

Para parte da doutrina, a “entrega imediata” a qual se referia o artigo 62, §4º da Lei n° 8.666/93 se referiria à contratação realizada (e entrega efetuada) em até 30 (trinta) dias da data prevista para apresentação da proposta. Noutro giro, na prática, os órgãos da Administração Pública sempre iniciaram a referida contagem de 30 (trinta) dias a partir da apresentação da nota de empenho ao particular contratada ou mesmo, de documento denominado ordem de fornecimento, vez que, considerando o interstício inerente do prazo entre a apresentação da proposta e a homologação do procedimento licitatório, seria impossível cumprir com o prazo de 30 (trinta) dias da data de apresentação da proposta para o recebimento do item comprado.

Foi esta a discussão apresentada ao TCU, cumprindo-nos destacar o entendimento exarado no voto do Conselheiro Relator do TCU, Sr. José Múcio Monteiro, acompanhado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 1234/2018, acerca da expressão “entrega imediata” disposta no suprarreferido §4º do art. 62 da Lei n. 8.666/93. In verbis:

(...) a interpretação para a referida ‘entrega imediata’ – mais harmônica com os preceitos que regem os contratos administrativos e consentânea com a própria aplicabilidade do art. 62, §4º da Lei de Licitações – deve ser: ‘a que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que pode ser dar por meio de emissão da nota de empenho, desde que a proposta, na ocasião da solicitação, se encontre válida’. Ressalto somente que, (...) essa solicitação ao fornecedor costuma ocorrer após a emissão da nota de empenho, que acontece quando já existe garantia de haver condições orçamentárias e financeiras para a compra. Contudo, considero inadequado que haja um intervalo entre o empenho e o pedido para o fornecimento, pois isso pode implicar o prolongamento indevido do prazo por livre opção do gestor. Dessa forma, deve-se estabelecer que esse requerimento seja efetuado no próprio documento orçamentário.

18. De fato, esta me parece ser a solução mais coerente com os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa, além de possibilitar o emprego efetivo da norma legal, sendo possível a simplificação de procedimentos e o uso racional dos recursos públicos, sem que haja prejuízos para o controle ou a fiscalização das aquisições.

Por fim, acolho também a proposta da Selip/Segedam, ratificada pela Selog, de firmar entendimento de que ‘há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho’, por ser igualmente harmônica com a essência da lei e com os princípios da Administração Pública.” (grifos acrescidos).

Deste modo, prevaleceu, por anos, no Tribunal de Contas da União, a interpretação de que a “entrega imediata e integral” prevista no art. 62, §4º da Lei n° 8.666/93, a despeito da literalidade do art. 40, §4º do mesmo diploma legal, é aquela que deve ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que pode ser dar por meio de emissão da nota de empenho, desde que a proposta, na ocasião da solicitação, se encontre válida.

Veja-se, portanto, que a Lei n° 14.133/21, acertadamente, adequou a redação quanto à conceituação do marco temporal inicial para o início da contagem de 30 (trinta) dias para que uma compra seja considerada de “entrega imediata”, adotando a interpretação que os Tribunais de Contas já aplicavam, apesar de, para tanto, necessitarem buscar interpretações principiológicas, afastando-se da literalidade do previsto na Lei n° 8.666/93.

Ademais, cumpre salientar que, com a vigência da nova lei de licitações e contratos administrativos, a redação trazida pelo legislador muito mais se coaduna com os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa e que resolve uma série de conflitos interpretativos nos órgãos e entidades públicas. É dizer, até o advento da Lei n° 14.133/21 era corriqueiro que, não obstante o ínfimo valor e complexidade de certas contratações, gestores optassem por realizar toda a mesma mobilização das engrenagens públicas para celebração de instrumentos contratuais complexos e vultuosos, com receio de eventual responsabilização funcional e/ou pessoal por desatendimento da literalidade da norma então vigente.

Com efeito, com a redação trazida pelo art. 6º, X da Lei n° 14.133/2021 e, em consonância com o posicionamento histórico do Tribunal de Contas da União, é possível concluir, por exemplo, que nada obsta, como consequência de procedimento licitatório visando a compra de certa quantidade de itens para abastecimento da Administração Pública ao longo de 12 (doze) meses previstos em edital de licitação, que o gestor público parcele a entrega dos itens pelo referido período, emitindo, quando da necessidade da Administração, as respectivas ordens de fornecimento, após a subscrição das notas de empenho (ou qualquer outro instrumento substitutivo do contrato.

Trata-se, portanto, de importante saída dada pelo legislador com fito de aumentar a eficiência administrativa, fazendo com que houvesse a elaboração de instrumento contratual apenas nos casos em que isso fosse estritamente necessário para estabelecer e controlar um conjunto de obrigações minimamente complexo firmado entre ambos os lados.

3. CONCLUSÃO

De todo o exposto, conclui-se que, nada obstante a regra prevista pela Lei n° 14.133/2021 seja que os ajustes celebrados pela Administração Pública sejam formalizados por instrumento de contrato, a própria norma apresenta exceções. De acordo com o art. 95, caput e incisos I e II da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos é dispensável a formalização de instrumento contratual, desde que: (i) o valor diminuto do contrato (art. 75, I e II da Lei n° 14.133/21); ou (ii) a compra com entrega imediata e integral de bens, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor.

Conforme se verifica da doutrina administrativista que se debruça sobre o tema, trata-se de exceções decorrentes da singeleza do ajuste celebrado, ou seja, hipóteses em que formalismo é afastado pela Lei para agilizar práticas comerciais em virtude da não existência de um risco para a Administração Pública.

Destaca-se, ainda que, quanto à expressão “entrega imediata e integral”, o art. 6º, X da Lei n° 14.133/2021 trouxe importante evolução legislativa em comparação com a redação prevista no art. 62, §4º c/c art. 40, §4º, ambos da antiga Lei n° 8.666/1993. Isto pois, no bojo da prévia normatização, para a dispensa de contrato a contratação deveria ser celebrada dentro do prazo de trinta dias da data prevista para apresentação da proposta do licitante, de acordo com a literalidade dos dispositivos.

No entanto, ainda sob e égide da Lei n° 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União apresentou decisão diversa no Acórdão n° 1.234/2018/ Plenário. No entendimento do TCU, realizar a interpretação literal combinada dos arts. 62, §4º e 40, §4º, ambas da Lei n° 8.666/1993, seria esvaziar os efeitos daquele dispositivo. De modo que, a solução mais coerente com os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa, além de possibilitar o emprego efetivo da norma legal, sendo possível a simplificação de procedimentos e o uso racional dos recursos públicos, sem que haja prejuízos para o controle ou a fiscalização das aquisições.

Deste modo, a expressão “entrega imediata” deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração. E esta foi a redação adotada no momento da elaboração da nova Lei de Licitação e Contratos Administrativo, ao prever que será considerada compra imediata “aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento”, afastando, assim, a insegurança do gestor público de utilizar instrumentos similares ao contrato e ser responsabilizado funcional e/ou pessoalmente por desatendimento da literalidade da norma então vigente.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética. 14ª Edição. São Paulo, 2010.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/2021. 1ª Edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 1.253

MADEIRA, José Maria Pinheiro, MELLO, Cleyson de Moraes. Lei 8.666 comentada e interpretada. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Rezende Carvalho. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. Brasília : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017.