RESUMO: O presente artigo aborda o tema da teoria dos precedentes judiciais e as principais alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil acerca dos precedentes obrigatórios. O objetivo geral do artigo é a análise das principais modificações realizadas no ordenamento jurídico brasileiro com a ampliação da teoria dos precedentes judiciais realizada no Novo Código de Processo Civil. O artigo é fundamentalmente teórico, realizado com base na pesquisa bibliográfica e na análise de textos, valendo-se de um método de procedimento histórico-crítico. A metodologia empregada é a qualitativa, realizada por meio de uma revisão pertinente dos temas centrais à pesquisa. Conclui-se que os precedentes obrigatórios no Novo CPC trarão mais segurança jurídica, igualdade e confiança para as decisões judiciais, logo haverá uma maior uniformização da jurisprudência e decisões melhor fundamentadas, além do processo se tornar mais célere e justo para todos.

Palavras-chave: precedentes, vinculação, Novo Código de Processo Civil.

ABSTRACT: This paper addresses the issue of the theory of judicial precedents and the main changes introduced by the new Civil Procedure Code on the mandatory precedent. The overall objective is to analyze the main changes made to the Brazilian legal system with the expansion of the theory of judicial precedents that are held in the New Civil Procedure Code. The work is mainly theoretical, based on the literature review and analysis of texts, making use of a method of historical-critical procedure. The methodology is qualitative, conducted through an appropriate review of the central themes of research. It is concluded that the previous mandatory in the New CPC will bring more legal certainty, equality and confidence to judicial decisions, resulting in a uniformity of jurisprudence and better reasons for decisions, achieving a faster process and fairness to all.

Keywords: precedent, binding, new Civil Procedure Code.

INTRODUÇÃO

O sistema processual civil brasileiro viveu um período marcado pela falta de uniformização da jurisprudência, onde uma mesma questão é julgada de maneiras distintas por tribunais diferentes e, por vezes, por um mesmo tribunal. Diante disso, tornou-se iminente a necessidade de se buscar a implementação de mecanismos que garantam previsibilidade e segurança jurídica aos jurisdicionados.

É nesse contexto de necessidade de estabilização da jurisprudência e de aplicação efetiva do princípio da igualdade para além do processo que cresce a importância de se analisar a teoria dos precedentes judiciais com o advento no Novo CPC, o qual traz em alguns de seus artigos disposições sobre os precedentes obrigatórios.

A problemática da pesquisa está em compreender de que forma as alterações realizadas pelo Novo CPC contribuem para a uniformização da jurisprudência em nosso país.

O objetivo geral deste artigo é fazer uma análise crítica das principais modificações realizadas no ordenamento jurídico brasileiro com a ampliação da teoria dos precedentes judiciais realizada no Novo Código de Processo Civil. 

Já os objetivos específicos são: detalhar as principais características do sistema de precedentes obrigatórios e demonstrar que a ampliação da aplicação da teoria dos precedentes judiciais no Brasil aponta para um horizonte de uniformização da jurisprudência, onde princípios como o da segurança jurídica, da igualdade (em especial, igualdade perante decisões judiciais), da motivação das decisões judiciais e do contraditório são valorizados em prestígio às garantias constitucionais.

O presente artigo foi realizado por meio de uma revisão bibliográfica da doutrina do Direito Processual Civil, onde se pretende encontrar fundamentos e ferramentas para alcançar os objetivos expostos.

O artigo realizado é fundamentalmente teórico, com base na pesquisa bibliográfica e na análise de textos, valendo-se de um método de procedimento histórico-crítico. A metodologia empregada é a qualitativa, realizada por meio de uma revisão pertinente dos temas centrais à pesquisa.

Primeiramente, pretende-se introduzir o tema trazendo no capítulo 1 algumas semelhanças e diferenciações sobre os sistemas da common law e civil law.

O capítulo 2 irá apontar os principais princípios constitucionais relacionados ao tema que são o princípio da segurança jurídica, da igualdade, da motivação das decisões judiciais e do contraditório.

O capítulo 3 aborda os precedentes judiciais, assim, primeiramente, cabe conceituar precedente judicial. Logo após, passa-se a tratar da ratio decidendi e obter dictum, que são fundamentais para se compreender o que é a sistemática dos precedentes vinculantes, ou seja, o que realmente irá vincular os juízes e tribunais nas suas decisões futuras. Na sequência, o capítulo trará as técnicas de confronto e superação dos precedentes, que irão impedir que ocorra o engessamento do direito, crítica alegada contra os precedentes obrigatórios, a qual se pretende derrubar.

No capítulo 4 tratar-se-á primeiro do precedente obrigatório no Brasil, demonstrando que as tentativas de uniformização da jurisprudência pátria não são recentes, onde de forma sucinta aborda-se esse panorama. Dentro do capítulo 4, ainda, serão trazidas as principais modificações efetuadas pelo Novo CPC no que se refere à aplicação dos precedentes vinculantes, elencando alguns dos precedentes que deverão vincular os juízes e tribunais, bem como a importância da fundamentação das decisões judiciais.

Com isso, pretende-se ao final demonstrar as contribuições realizadas pelo sistema de precedentes obrigatórios trazidos pelo Novo CPC que almejam alcançar uma jurisprudência mais uniforme e decisões que permeiem princípios constitucionais consagrados.

1 COMMON LAW E CIVIL LAW

As principais famílias do direito no mundo são duas: a common law, direito não escrito, consuetudinário ou sistema anglo-saxão e a civil law ou direito escrito ou sistema romano-gemânico.

 É possível dizer que o common law baseia-se mais na jurisprudência do que nas regras escritas e é verificado em países como Inglaterra e Estados Unidos. Isso não significa que não possuam leis, mas estas apresentam um caráter secundário neste sistema, enquanto que as decisões proferidas pelos juízes servem de base para a solução de casos assemelhados, logo há uma maior valorização dos precedentes judiciais.

Caron (2015, p. 69) explica que o sistema do common law aplica o princípio do stare decisis, isto significa dizer que: “[...] uma decisão é usada para outros casos idênticos, nesse caso, tal decisão se tornará um precedente e vinculará os tribunais futuros”.

Já no civil law tem-se uma valorização da lei escrita, que é a fonte primária do direito, ficando os costumes e a jurisprudência em plano secundário, é um direito codificado. Esse é o sistema oficialmente adotado no Brasil. Neste sentido, Streck e Abboud (2014, p. 29) afirmam que o civil law “[...] por possuir uma formação relacionada ao direito romano canônico e o direito alemão medieval entre suas formas de criação legislativa, destaca-se o legislativo, alçando a lei a uma posição privilegiada perante as demais fontes do direito.”

Verifica-se que a lei ocupa diferentes posições em cada um dos sistemas. Apesar disso, os dois sistemas têm-se aproximado, havendo um diálogo entre as duas tradições desde sempre, não havendo como se falar em uma tradição pura. Segundo Bustamante (2012, p. 542):

Uma comparação entre o Direito francês e o Direito inglês – e, mais genericamente, entre o common law e o civil law – permitiu-me sustentar que o poder normativo do Judiciário é semelhante em qualquer sistema jurídico da atualidade, bem como que as diferenças entre o common law e o Direito codificado implicam apenas distintos graus de discricionariedade do Poder Judiciário, já que o processo hermenêutico de raciocínio por precedentes é idêntico em todo lugar onde ele é encontrado. [grifo do autor]

Ademais, segundo Diniz (2023, p. 1015), não é possível falar na "commonlawlização" do Direito Brasileiro, em razão de três diferenças marcantes entre os sistemas: a) circunstâncias políticas e culturais de surgimento e desenvolvimento do civil law e do common law; b) quem define o que é ou não precedente; c) cultura atual dos tribunais e juízes.

A primeira diferença se dá em razão do direito romano (preponderância de regras escritas) ter influenciado a europa continental e não os países insulares como a Inglaterra que seguiram aplicando os costumes. Nessa trilha, a partir da revolução burguesa, o juiz europeu continental é visto como reacionário, favorável ao Rei, o que levou à imposição que o juiz se tornasse mera boca da lei ("la bouche de la loi" - Revolução Francesa). Lado outro, na Inglaterra, o juiz era visto como alguém ao lado do povo. 

A segunda diferença é que, nos países de common law, quem define se a decisão se tornará um precedente são os juízes de primeiro grau e, no Brasil, são as cortes superiores que fazem essa definição. 

A última diferença é a nossa cultura de constante mudança de entendimento, chamada de modo jocoso de jurisprudência "banana boat", não havendo uma tradição de respeito aos precedentes judiciais. Outrossim, o juiz brasileiro e da civil law não é detalhista quanto aos fatos da causa, valendo-se de um raciocínio dedutivo (parte do abstrato para o caso concreto). De outra banda, o juiz do common law, é mais indutivo, pois se preocupa com o caso concreto, separando os fatos conforme sua relevância (statement of material facts). Quando define os fatos, vai buscar na jurisprudência se há julgado com fatos similares e, caso encontre a ratio decidendi, o juiz transfere o entendimento para o caso concreto sob apreciação.

Conforme se verifica, não obstante não ter ocorrido a "commonlização" do Direito Brasileiro, não há como não reconhecer que o Brasil sofreu influência do common law.

Assim, os dois sistemas (civil law e common law) possuem características próprias, havendo uma enorme dificuldade de se visualizar um sistema puro no Brasil. Na verdade, segundo Didier (2018, p. 43), o Brasil não se encaixa em nenhum dos dois sistemas, pois nosso sistema é único, o que denomina de "brazilian law".

2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS

A teoria dos precedentes judiciais pode ser mais bem analisada levando-se em conta alguns princípios basilares do nosso sistema jurídico constitucional.

2.1 SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica pode ser extraído do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, quando se assegura o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

A segurança jurídica está relacionada à previsibilidade e à confiança. Segundo Lourenço (2012): “Há uma dimensão pública, pois as soluções dadas pelo Judiciário doutrinam a sociedade, criando uma previsibilidade do resultado de certas demandas”.

A vinculação dos precedentes judiciais está intimamente ligada ao princípio da segurança jurídica, pois na medida em que a lei não possui a solução para todos os conflitos, podendo ainda possuir mais de uma interpretação, a previsibilidade e a estabilidade na solução destes casos se tornam imperiosas.

A obrigatoriedade de se fornecer soluções idênticas para casos assemelhados, princípio do stare decisis, fortalece a efetivação do princípio da segurança jurídica em nosso ordenamento e evita decisões contraditórias. Nessa linha, Santo (2014) afirma que:

Com a adoção dos precedentes vinculantes, o jurisdicionado terá a certeza do posicionamento do Judiciário em relação àquela situação posta em juízo e saberá que em qualquer juízo competente para aquele caso, a decisão será uniforme, evitando a incerteza das decisões judiciais contraditórias no mesmo juízo ou em juízos diversos.

O princípio da segurança jurídica aliado aos precedentes judiciais vinculantes contribui para a uniformização da jurisprudência e promove a confiança nas decisões proferidas pelo Judiciário.

2.2 IGUALDADE

O princípio da igualdade vem estampado logo no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, onde consta que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É sabido, ainda, que a igualdade material permite o tratamento diferenciado para os desiguais na medida de suas desigualdades.

O princípio da igualdade é aplicado aos particulares e também ao poder público. Ocorre que, conforme aponta Marinoni (2015a), o Judiciário brasileiro apenas aplica o princípio da igualdade no interior do processo, não o fazendo no momento de decidir.

O autor afirma que a igualdade no processo foi até então relacionada ao princípio do contraditório, ao acesso à jurisdição e igualdade de procedimentos e técnicas. Contudo, não se deve confundir direito ao processo justo com direito à decisão justa e racional que não se satisfaz apenas com a realização de direitos fundamentais de natureza processual, como o direito à efetividade da tutela jurisdicional e o direito ao contraditório, é preciso se pensar em uma legitimação do conteúdo da decisão também. Não basta se propiciar meios de atuação processual para as partes de forma igualitária, mas deixar de se valer deste princípio no momento de decidir, aplicando de forma distinta o direito para casos idênticos.

Com isso, a igualdade não pode ser vista apenas dentro do processo, mas para além dele, observando as decisões já proferidas em casos idênticos e não se admitindo que pessoas diferentes que passem pelo mesmo caso concreto recebam decisões distintas.

2.3 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAS

A exigência de que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas sob pena de nulidade está no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988.

O sistema de precedentes obrigatórios aumenta a importância acerca da motivação das decisões judiciais, exigindo uma maior qualidade na fundamentação, pois é nela que se encontra o precedente, sendo o núcleo central dos precedentes vinculantes (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 470).

Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 471) demonstram que não será mais suficiente apenas transcrever dispositivos legais ou ementas de jurisprudência para se ter uma decisão fundamentada. É necessário que a decisão judicial aponte de forma precisa as questões de fato essenciais para a solução do caso, bem como diga a tese jurídica adotada de forma explícita, demonstrando o que levou a se chegar ao dispositivo da decisão.

Da mesma forma, os autores afirmam que, em consonância com o dever judicial de fundamentação das decisões presente no Novo CPC, o órgão jurisdicional, ao aplicar ou deixar de aplicar um precedente judicial, deverá fazer um contraponto entre as circunstancias de fato presentes no caso concreto e no precedente de forma expressa para demonstrar se a tese jurídica adotada no precedente é adequada ou não para o caso que está em julgamento.

A importância da motivação das decisões é iminente diante do fato do fundamento da decisão deixar de ter relevância apenas para as partes do processo, podendo gerar efeitos para fora dele, já que poderá nortear a conduta adotada por outras pessoas que não participaram do processo. A decisão considerada precedente judicial representa um guia de comportamento para a sociedade.

2.4 CONTRADITÓRIO

O contraditório exige que seja oportunizado às partes uma participação efetiva dentro do processo, podendo influenciar o juiz na forma de decidir.

Com o sistema de precedentes vinculantes, a decisão que forma precedente judicial é norma geral que se aplica não só às partes do processo, mas poderá ser aplicada a outros casos futuros assemelhados. Diante disso, o contraditório se torna relevante para que as partes participem efetivamente na construção do precedente. Segundo Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 472), princípio do contraditório passa a ser visto como direito de participação na construção norma jurídica não apenas individualizada, mas também geral.

Em verdade, o princípio do contraditório torna-se fundamental para legitimar a formação do precedente obrigatório.

3 PRECEDENTES JUDICIAIS

3.1 CONCEITO

Precedente é uma decisão judicial que traz uma contribuição para a interpretação da norma. Lopes Filho (2014, p. 281) afirma que não é qualquer tipo de decisão que forma precedente, mas aquela que traz um acréscimo de sentido e realiza uma função mediadora entre o texto da norma e a realidade social. O precedente fornece experiência e está ligado à ideia de poder ser utilizado no futuro.

Para Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 441-442):

Em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. [...], em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi. [grifo do autor]

Importante também diferenciar precedente de súmula e de jurisprudência. Entre precedente e jurisprudência há ao menos uma diferença quantitativa, pois o precedente pode ser formado através de uma única decisão judicial e a jurisprudência é resultado de uma reiteração de decisões em um mesmo sentido.

Já as súmulas decorrem da jurisprudência firmada em um tribunal. Conforme Cláudia Abigail Nogueira (2015), a súmula: “[...] tem formato de enunciado e no nosso país é publicada em numeração crescente. Pretendem expor a ratio decidendi comum a reiteradas decisões sobre uma matéria concretizadas num Tribunal superior” (grifo do autor).

São conceitos distintos que estão interligados, correspondendo a uma evolução que vai de precedente para jurisprudência até se transformar em súmula. De acordo com Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 487): “Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal”.

       Conceituado precedente, passa-se a analisar dois conceitos fundamentais na sistemática dos precedentes vinculantes: ratio decidendi e obter dictum.

3.2 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM

A ratio decidendi ou holding é o que há de mais importante ao se estudar precedentes vinculantes, pois corresponde à razão de decidir, aos argumentos e fundamentos determinantes utilizados pelo magistrado para decidir de determinada forma e é sobre ela que recai a vinculação para futuras decisões sobre a mesma questão.

Marinoni (2015b) afirma que: “o verdadeiro valor do precedente – seja qual for ele – não está na parte dispositiva da decisão, mas na essência das razões apresentadas para justificá-la” (grifo do autor).

Cláudia Abgail Nogueira (2015) acrescenta que estão incluídos na ratio decidendi: “[...] os fatos relevantes da causa (statement of material facts), o raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e o juízo decisório (judgement)” (grifo do autor).

De outro lado, define-se obter dictum (dictum ou obter dicta, no plural), de modo geral, como sendo tudo aquilo que não for ratio decidendi, ou seja, é algo dispensável à fundamentação, paralelo, incidental.

Com relação ao obter dictum, Marinoni (2015b) explica que:

Os pronunciamentos que dizem respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada são, inegavelmente, obiter dicta. O mesmo se passa em relação aos fundamentos que, embora façam parte da causa de pedir, não foram alegados e discutidos pelas partes, e, assim, estariam sendo tratados no processo pela primeira vez. Os pronunciamentos relativos a estes pontos são, em regra, não aprofundados e não decorrem de discussão entre todos os membros do colegiado, sendo feitos de passagem ou lateralmente ao enfrentamento de outra questão. [grifo do autor]

Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 445-446) ressaltam que, em que pese o obter dictum não formar o precedente, não deve ser ignorado, pois poderá indicar uma futura posição a ser adotada pelo tribunal, por exemplo, passando em um futuro caso a ser a ratio.

Outro ponto interessante são os métodos usados para se identificar a ratio decidendi ou o precedente. Segundo Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p. 448-449), um deles é o “Teste de Wambaugh” que se baseia em uma técnica de inversão, onde a razão de decidir pode ser identificada ao ser invertida e causar mudança no resultado final do julgamento. A crítica a este método é que seria falho e insuficiente, pois não permitiria identificar a razão de decidir quando houver mais de uma dentro do julgado e forem independentes e suficientes entre si, logo sendo uma invertida a outra por si só sustentaria a mesma conclusão de julgamento.

Outro método apontado por Didier Jr, Braga e Oliveira (2015, p. 449) seria o método de Goodhart em que a ratio decidendi: “[...] não se encontra nas razões ou opiniões do julgador, mas na análise dos fatos destacados e considerados como importantes na causa e na decisão que neles se funda”. 

Segundo os autores, a melhor técnica de identificação da ratio decidendi seria um método misto que engloba os dois métodos citados.

Com o exposto, parece possível identificar os elementos vinculantes dos precedentes judiciais e passa-se a avançar sobre as técnicas de confronto e superação dos precedentes.

3.3 TÉCNICAS DE CONFRONTO E SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES

Para que um precedente seja ou não aplicado, deve-se proceder a uma comparação, a um confronto ou mesmo distinção entre o caso em julgamento e o precedente paradigma. Essa técnica de confronto é chamada de distinguishing ou distinguish.

Segundo Gustavo Santana Nogueira (2013, p. 213): “A técnica do distinguishing valoriza sobremaneira a ratio decidendi do precedente, além de procurar dar a essa ratio o seu verdadeiro alcance” (grifo do autor).

Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 492) afirmam que, caso seja constatada a distinção, haveria duas opções de caminhos a seguir: deixar de aplicar o precedente por haver diferenciações entre a questão em julgamento e o precedente anterior que impedem sua aplicação, o que é chamado de restrictive distinguishing, ou aplicar o precedente, apesar das distinções existentes, por entender que ainda assim a solução lhe é aplicável, estendendo o precedente ao caso em julgamento, o que corresponde ao ampliative distinguishing.

É claro que os fatos submetidos ao crivo do Poder Judiciário não são idênticos, contudo, mesmo havendo particularidades de cada caso, podem-se identificar semelhanças que justificam ou não a aplicação do precedente. Não há uma fórmula que aponte quais as diferenças que devem existir, cabendo ao juiz no caso concreto realizar essa análise, o que realça a importância do trabalho dos magistrados.

Com relação às técnicas de superação tem-se: overruling e overriding.

O overruling é uma técnica de superação do precedente que implica em sua revogação, em razão da modificação do entendimento, pois não pode haver um engessamento do direito, da mesma forma que a sociedade evolui, os precedentes devem evoluir para atender às novas necessidades sociais. Nas palavras de Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 494): “overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente” (grifo do autor).

Os autores indicam a existência do express overruling, quando a superação é feita de forma expressa pelo tribunal, e do implied overruling, que se dá de forma tácita ou implícita, não se verificando esta última forma no nosso país. Além disso, o overruling pode-se dar no Brasil de maneira difusa ou concentrada, onde difusamente ocorre em qualquer processo que chegue ao tribunal e possa haver superação de precedente. Já na forma concentrada, o processo é instaurado com o objetivo de modificar o entendimento, sendo o que ocorre, por exemplo, no pedido de revisão ou cancelamento de súmula.

Ademais, Caron (2015) aponta que o overruling pode ser horizontal quando o órgão jurisdicional supera precedente próprio ou pode ser vertical quando tribunal superior supera precedente de um órgão hierarquicamente inferior. A autora, ainda, trata da eficácia temporal do overruling que pode ser:

[...] ex tunc (retrospective overruling), quando o jurisdicionado é julgado com base na regra nova, mesmo que inexistente no momento do fato que deu ensejo à demanda, ou com eficácia ex nunc (prospective overruling), quando a nova orientação só valerá da data da decisão em diante. [grifo do autor]

Necessário ainda distinguir overruling de overriding. Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 507) esclarecem que o overriding, diferente do overruling (superação total do precedente), corresponde a uma limitação na incidência do precedente, seria uma superação parcial, em razão de uma regra ou princípio superveniente. Não se confunde também com distinguishing, pois neste é uma questão de fato que obsta a aplicação do precedente e na overriding é questão de direito, um novo posicionamento, que restringe a aplicação do precedente.

Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 499-505) afirmam que a regra é a eficácia temporal ser retroativa, sendo possível a modulação dos efeitos da decisão, conforme previsão contida no Novo CPC. Além disso, os autores apontam para a existência da técnica chamada de signaling em que o tribunal sinaliza que poderá alterar seu entendimento ao perceber a desatualização de um precedente.

Cabe destacar que a superação de um precedente exige elevada carga argumentativa e uma fundamentação específica, clara e adequada que justifique a superação para garantir ao sistema o respeito aos princípios da proteção da confiança, segurança jurídica e igualdade.

4 PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS NO BRASIL

O quadro de instabilidade nas decisões judiciais, fenômeno chamado de “jurisprudência lotérica” por Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 15), compromete alguns dos direitos fundamentais assegurados a todos os cidadãos.

Apesar disso, as tentativas de se uniformizar a jurisprudência no Brasil vêm de muito tempo atrás. Sarlet, Tesheiner e Fernandes (2013) apontam alguns dos instrumentos criados ao longo da história com o intuito de se alcançar uma uniformização na forma de julgar, entre eles estão: os assentos da Casa da Suplicação na época que o Brasil era ainda subordinado a Portugal; recurso para o STF, quando dois ou mais tribunais locais interpretassem de modo distinto uma mesma lei federal criado pela Emenda Constitucional de 1926; o recurso extraordinário para o STF, fundado em divergência jurisprudencial, na Constituição de 1934; o recurso de revista no CPC de 1939; o incidente de uniformização de jurisprudência no CPC de 1973; o recurso especial para o STJ, fundado em divergência jurisprudencial, na Constituição de 1988 e a súmula vinculante com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004. 

Como se vê a ideia de precedentes obrigatórios não é algo tão novo, pois já se convivia com a obrigatoriedade da aplicação dos enunciados das súmulas vinculantes. 

Verifica-se ainda a existência de muitos instrumentos criados por leis diferentes para tentar uniformizar a jurisprudência, contudo esses instrumentos não possuem uma harmonização entre si. De outro lado, conforme observa Gustavo Santana Nogueira (2013, p. 231-232), diferente do que se verifica no Brasil, Inglaterra e Estados Unidos não possuem dispositivos legais que prevejam a força vinculante dos precedentes, por ser algo presente na cultura desses países.

Desta forma, percebe-se que, mesmo diante das tentativas realizadas ao longo da nossa história, não se tem ainda uma jurisprudência uniforme e estável. Logo, foi preciso aprimorar nosso sistema processual e é nesse contexto que surge a necessidade de respeitos aos precedentes, que segundo Marinoni (2014):

[...] é uma maneira de preservar valores indispensáveis ao Estado de Direito, assim como viabilizar um modo de viver em que o direito assume a sua devida dignidade, na medida em que, além de ser aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar um modo de vida marcado pela responsabilidade pessoal.

É nesse contexto que surge o Novo Código de Processo Civil tratando dos precedentes judiciais em vários de seus dispositivos, os quais se passam a analisar a seguir. 

4.1 OS PRECEDENTES JUDICIAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Novo Código de Processo Civil determina no art. 926 de forma expressa que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente. Segundo Didier Jr. (2015, p. 384), desse dispositivo pode-se extrair deveres gerais a serem seguidos pelos tribunais, quais sejam: dever de uniformizar sua jurisprudência; dever de manter estável essa jurisprudência; dever de integridade e dever de coerência. Tais deveres, de acordo com o autor, decorrem de normas constitucionais como princípio da igualdade, segurança jurídica, contraditório e motivação das decisões judiciais, não sendo demais prevê-los na legislação infraconstitucional a fim de realçar a importância de serem observados pelos tribunais na construção da jurisprudência.

Na sequência, o novo CPC traz um rol de precedentes que devem ser observados pelos juízes e tribunais no art. 927, onde estão presentes as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados das súmulas vinculantes, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamentos de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais os juízes ou tribunais estiverem vinculados.

Segundo Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 461), esse rol não é exaustivo, pois o tribunal, ainda que não seja superior, e os juízes a ele vinculados devem respeitar as suas próprias súmulas. Já com relação aos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamentos de recursos extraordinário e especial repetitivos, os autores destacam que haveria um incidente processual para criação do precedente vinculante de forma concentrada, constituindo um processo objetivo. Em outras palavras: “esses procedimentos formam um microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios” (grifo do autor).

Outro ponto de destaque é a fundamentação exigida para as decisões judiciais e nesse sentido o §1º do art. 927 impõe que as decisões baseadas no rol de precedentes exposto devem observar o art. 10 e o §1º do art. 489 do CPC de 2015. Tais dispositivos trazem importantes prescrições no sentido de valorizarem os princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais.

O art. 10 do CPC/2015 preceitua que o juiz não poderá decidir sobre matéria que não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria que possa conhecer de ofício, valorizando, como dito, o princípio do contraditório.

O art. 489, §1º, do CPC/2015, informa os casos em que a decisão judicial não será considerada fundamentada. Disso, pode-se extrair que ao fundamentar uma decisão não basta empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar porque se aplica ao caso, nem mesmo invocar motivos que serviriam para fundamentar qualquer outra decisão. Também não é possível apenas indicar, reproduzir ou parafrasear os atos normativos, sem explicar porque se aplica ao caso, ou invocar precedente ou súmula sem identificar os fundamentos determinantes (ratio decidendi) e justificar porque se encaixa ao caso em julgamento. Da mesma forma, todos os argumentos apresentados no processo pelas partes capazes de infirmar a posição adotada pelo magistrado deverão ser enfrentados. E, ainda, a decisão que deixar de seguir súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte deverá demonstrar a existência de distinção do caso ou superação do entendimento (distinguishing e overruling).

O Novo CPC traz muitos dos institutos aqui abordados e vem modificar uma prática comum adotada por muitos juízes de apenas fazer referência a enunciado de súmula ou precedente, ou mesmo de simplesmente transcrever ementas, deixando de expor os motivos que justificam sua aplicação. Além disso, a maioria dos julgados não analisa os fatos e fundamentos que permitem considerar que o caso em julgamento se aproxima do caso anteriormente julgado e que deu ensejo à formação do precedente ou súmula.

Com a mudança, passa a ser obrigatória a identificação dos fundamentos determinantes do precedente ou súmula invocados, que correspondem à ratio decidendi do julgado e guardam relação de causa e efeito com a tese jurídica declarada, conforme esclarece Marinoni (2015b). Disso se extrai uma ligação muito forte entre a sistemática dos precedentes obrigatórios e a fundamentação das decisões judiciais, não se podendo falar em um dissociado do outro.

Assim, o Novo CPC parece tentar trazer um sistema de precedentes que permita se obter segurança jurídica, igualdade, previsibilidade e confiança nas decisões exaradas pelo Judiciário, valorizando a fundamentação dos julgados e a uniformização da jurisprudência.

Por outro lado, diante do grande número de precedentes vinculantes existentes, há a necessidade dos profissionais do Direito, em especial os magistrados, manterem-se atualizados a fim de que os precedentes obrigatórios sejam aplicados aos processos sob julgamento. Em razão disso, o sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, mantém ferramentas de fácil localização dos julgados. Ainda assim, enxerga-se na inteligência artificial uma importante ferramenta a facilitar que eventual precedente obrigatório, que possa ser aplicado ao caso, não passe despercebido com um simples alerta nos processos eletrônicos. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema até aqui abordado é matéria nova em nosso ordenamento jurídico, logo há muito que se debater sobre a melhor forma de aplicá-lo. Assim, longe de se esgotar o assunto, buscou-se ao longo do presente artigo apontar as principais características da teoria dos precedentes judiciais, bem como analisar de forma sucinta as novidades trazidas pelo Novo CPC no que se refere aos precedentes obrigatórios.

Como visto,verificou-se que os precedentes obrigatórios valem-se de muitas ideias presentes no sistema da common law, não se podendo falar hoje em um sistema puro. Por outro lado, em que pese a valorização dos precedentes judiciais em nosso ordenamento, a previsão disso em lei demonstra ainda a influência do civil law em nosso país, o que permite se falar em um sistema único.

Verificou-se também que os princípios constitucionais da segurança jurídica, da igualdade, da motivação das decisões judiciais e do contraditório estão intimamente ligados à sistemática dos precedentes obrigatórios, onde tais princípios são concretizados na prática das decisões judiciais em prestígio às garantias constitucionais.

O conceito de precedente judicial também foi analisado e se pode extrair desta análise que o precedente é uma decisão judicial que julga um caso concreto e a tese jurídica a ele aplicada pode servir de diretriz para casos semelhantes e futuros, além de se poder dizer que corresponde à própria ratio decidendi, que no Novo CPC é chamada de fundamentos determinantes. Vale dizer também que é sobre os fundamentos determinantes que recai a vinculação e se encontram na fundamentação da decisão. Por outro lado, percebeu-se que o que não compõe a ratio decidendi é chamado de obter dictum, aquilo que é dito de passagem e não possui caráter vinculante, contudo não deve ser desprezado, pois poderá apontar para uma futura modificação de entendimento.

Outro ponto interessante que foi abordado são as técnicas de distinção e superação dos precedentes, o que importa em demonstrar que nem sempre o precedente será aplicado, podendo ser afastado quando se perceber que não se encaixa ao caso em julgamento (distinguishing) ou quando o precedente é superado no todo (overruling) ou em parte (overriding).

Assim, da mesma forma que a sociedade evolui, o direito também deve evoluir, não se permitindo com isso o engessamento do direito. O direito deve se modificar para atender às necessidades sociais, assim as técnicas de superação dos precedentes deverão ser bem utilizadas para impedir qualquer tipo de estagnação. Ademais, os precedentes para serem aplicados ou afastados exigem uma forte carga argumentativa, passando a ser exigida maior qualidade na motivação das decisões. 

Foi possível visualizar que o Brasil, ao longo do tempo, implementou alguns institutos com o intuito de se uniformizar a jurisprudência, não sendo a vinculação algo novo, pois já se convivia com a súmula vinculante, contudo tais instrumentos não foram suficientes para tornar homogênea a jurisprudência.

O contexto de falta de uniformidade das decisões judiciais sujeita os jurisdicionados a um jogo de sorte a depender de quem julgaria o processo. Tal situação provocou o legislador a adotar medidas para sanar tal problema e, nesse sentido, o Novo CPC trouxe um sistema de precedentes judiciais que busca trazer segurança jurídica, igualdade, previsibilidade e confiança às decisões proferidas pelo Judiciário.

O sistema de precedentes trazido pelo Novo CPC consagra uma nova fase no direito processual brasileiro. Os precedentes obrigatórios têm como escopo trazer estabilidade e segurança jurídica para o processo, o que não significa falar em engessamento do direito, nem em limitação do poder dos magistrados, que deverão desenvolver um importante trabalho interpretativo e argumentativo. Além disso, os precedentes vinculantes estão intimamente relacionados à fundamentação das decisões judiciais que para serem consideradas fundamentadas deverão seguir certas regras estabelecidas pelo novo código, sendo realçado o princípio da motivação das decisões judiciais.

Espera-se, realmente, que as mudanças implementadas pelo Novo CPC, aliadas às novas tecnologias disponíveis, tragam aos jurisdicionados um processo mais justo, racional, igualitário, célere e seguro, onde valores constitucionalmente consagrados sejam concretizados, e que permita que nosso direito evolua no sentido de melhor atender a todos os cidadãos.

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