RESUMO: Trata-se de trabalho que objetiva apresentar e discorrer sobre os principais impactos trazidos pela Lei n° 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no âmbito decisório e de atuação do administrador público. Neste aspecto, faz-se um breve relato da evolução histórica do papel normativo e hermenêutico dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro. Traça-se, para tanto, os principais pontos sobre a matéria sob as concepções positivista e pós-positivista, as quais tem como ponto de destacamento dos períodos a II Guerra Mundial. Sequencialmente, discorrer-se-á acerca do fenômeno da constitucionalização do direito administrativo e a consequente infiltração de princípios constitucionais sobre as normas administrativas. Discute-se, ainda, as consequências destas alterações na atuação do gestor público e como elas parecem ter ocasionado verdadeira paralisia na inovação da gestão da coisa pública, em razão justificado receio do administrador público em incorrer em sanção administrativa ou legal consubstanciada em normas abstratas. Por fim, destaca-se o intuito do legislador pátrio em mitigar a força normativa dos princípios no ordenamento jurídico por meio da edição da Lei n° 13.655/2018, de modo a balizar de modo mais objetivo a atuação decisória nas esferas administrativa, judicial e controladora.

Palavras-chave: Lei n° 13.655/2018; LINDB; Pós-positivismo; constitucionalização do direito; princípios; mitigação da força normativa; segurança jurídica.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa observar a receptividade dos operadores do direito quanto às disposições contidas na Lei n° 13.655/2018, que alterou a LINDB, bem como o contexto na qual a referida norma foi sancionada, sob a perspectiva do administrador público.

A alteração legislativa em comento, ao adicionar os artigos 20 e seguintes à LINDB, teve claro escopo de mitigar a tortuosa utilização da força normativa dos princípios, tendo em vista a profusão de decisões (judiciais, controladoras e administrativas) que se lastreavam – quase - exclusivamente em uma discricionária filtragem principiológica das normas vigentes. É dizer, a atuação de gestores públicos, diante de problemas urgentes e/ou complexos, por vezes, impõe a necessidade de soluções inovadoras, inéditas e/ou criativas para atender ao interesse coletivo. No entanto, independentemente do resultado das saídas encontradas, ainda que com respaldo do órgão de assessoramento jurídico, não incomumente os administradores públicos eram responsabilizados de forma desarrazoada, por decisões (judiciais, administrativas ou de órgão de controle) por meio de interpretação de princípios e/ou de conceitos indeterminados, sem considerar a situação enfrentada pela gestão pública no momento de crise.

Este preocupante cenário de falta de objetividade hermenêutica e ativismo de órgãos do judiciais e de controle advém de um escalonamento da interpretação doutrinária quanto à força normativa dos princípios (em especial, as concepções de pós-positivismo e de constitucionalização do direito administrativo). Se não por outra razão, a Lei n° 13.655/2018 ocupou-se em elencar previsões objetivas de como devem se fundar a tais decisões judiciais, administrativas e controladoras.

Neste ponto, registra-se que não se desconhece as inúmeras irregularidades que perpassam as administrações públicas e que devem ser censuradas e sancionadas. Este não é o escopo do presente artigo. A crítica que se impõe –e que foi o norte para a alteração da LINDB- é o afastamento, dos órgãos de controle interno, externo e judicial, de qualquer reflexão acerca da materialidade e adequação das tomadas de decisões pelo gestor público para atendimento do interesse coletividade.

Deve-se destacar como tais alterações podem impactar positivamente as tomadas de decisão do gestor público, interrompendo, assim, um engessamento histórico das formas de atuação, em especial, face situações inéditas – cada vez mais frequentes em razão de uma realidade volátil cuja produção legislativa não consegue acompanhar - que a Administração tem que lidar para a consecução do interesse público.

2. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO, O PÓS-POSITIVISMO E A PROFUSÃO DE PRINCÍPIOS

Como aponta o saudoso mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “já vai se tornando desnecessário motivar o estudo dos princípios no Direito, depois que as grandes mudanças pós-modernas no pensamento filosófico, político e jurídico, desenvolvidas nas últimas décadas do século XX, recuperaram os valores substantivos da conduta humana, repondo os valores formais na função instrumental, que lhes cabe”[1]. Trata-se, nesse ponto, de tema comezinho ao Direito, que dispensa maiores digressões.

Destaca-se, em apertada síntese e à título de contextualização, as didáticas lições de Rafael Carvalho Rezende Oliveira[2] sobre o tema. In verbis:

Após as práticas autoritárias durante a II Guerra, pretensamente legitimadas pelos textos jurídicos então vigentes, o positivismo jurídico, que supervalorizava a lei e os ideais de segurança, perde força e cede espaço a um novo paradigma jusfilosófico: o “pós-positivismo”. O traço característico do Pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Vale dizer: os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.

É lícito afirmar, portanto, que todas as normas constitucionais são normas jurídicas. Quanto à estrutura, as normas podem ser divididas em duas grandes categorias: princípios e regras. A doutrina tem apresentado diferentes critérios para estabelecer a distinção entre princípios e regras, com destaque para os dois citados, exemplificativamente, a seguir:

a) Critério da abstração: os princípios possuem grau de abstração maior que as regras, pois os princípios admitem uma série indefinida de aplicações e as regras direcionam-se a situações determinadas;

b) Critério da aplicação e do conflito normativo: os princípios são considerados “mandamentos de otimização”, que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação gradativa. Enquanto a colisão entre princípios é resolvida pela ponderação de interesses, no caso concreto, o conflito entre regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios da hierarquia, especialidade e cronológico.

Em suma, ascendeu sobre os teóricos do Direito, após a II Guerra Mundial, a denominada constitucionalização do direito administrativo, caracterizada, em especial, pelo reconhecimento da normatividade da Constituição[3] e pela sua superioridade hierárquica sobre as demais normas pátrias. Ou seja, o texto constitucional irradia sobre todo o ordenamento jurídico, que a ele se adequar[4].

Cumpre salientar, que a Constituição da República de 1988, promulgada neste contexto, além de irradiar seus princípios por todos os ramos do Direito, dentre eles o Direito Administrativo, trouxe para si diversas matérias administrativistas, com sensível detalhamento. Explica Alexandre dos Santos Aragão[5]:

Há grande quantidade de normas de Direito Administrativo constantes de dispositivos da Constituição de 1988, a qual, muitas vezes, chega a um impressionante detalhismo, abrigando regras que seriam mais bem localizadas em leis, ou, até mesmo, em regulamentos administrativos. Veja-se, por exemplo, as inúmeras regras sobre aposentadoria dos servidores públicos, previstas nos mais de vinte parágrafos do art. 40. Claro que, ao lado disso, também foram acertadamente constitucionalizados determinados princípios e valores, aplicáveis, de modo abrangente, às diversas searas do Direito Administrativo, expressão da “Constitucionalização do Direito Administrativo”.

(...)

A importância da Constituição para o Direito Administrativo brasileiro se dá pelas seguintes ordens de razões:

(i) Principiológica: A Constituição estabelece, explícita ou implicitamente, os princípios específicos da matéria, com destaque para os enumerados no caput do art. 37, princípios aos quais cada vez mais se atribuem força normativa e aplicabilidade plena e imediata. Também nela estão contemplados os princípios gerais do direito público que têm uma aplicação muito relevante no Direito Administrativo, como os princípios da proporcionalidade e igualdade;

(...)

As relações entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional são tão intensas que WERNER chegava a considerar o Direito Administrativo “uma concretização do Direito Constitucional”. São clássicas, também, as assertivas segundo as quais o Direito Administrativo é um “Direito Constitucional do quotidiano”, e a de que o Direito Constitucional fornece os “títulos dos capítulos do Direito Administrativo”.

Com o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico, há, por conseguinte, o reconhecimento da força normativa primária dos princípios constitucionais e a centralidade do ordenamento jurídico nos direitos fundamentais previstos na Constituição.

Em síntese, pelo fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, todo ele é influenciado pela CRFB. Consequência disto, a ideia de juridicidade é de que o Administrador não está só vinculado a lei em sentido formal, mas sim vinculado à Lei e ao Direito (Lei 9.784/1999, 2º, parágrafo único, I). Ou seja, a Administração está vinculada ao ordenamento jurídico como um todo, tendo como o seu ápice a Constituição. Há, deste modo, um reconhecimento de um bloco de legalidade. Assim, a Administração Pública pode, na sua atuação concreta, atuar com fundamento direto em um princípio constitucional.

Nesta senda, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto[6], o princípio da juridicidade engloba três expressões distintas: o princípio da legitimidade, o da legalidade e o da moralidade, para altear-se como o mais importante dos princípios instrumentais, informando, entre muitas teorias de primacial relevância na dogmática jurídica, a das relações jurídicas, a das nulidades e a do controle da juridicidade. Assim, o princípio da juridicidade corresponde ao que se enuncia como um “princípio da legalidade”, mas em sentido amplo, ou seja, não se restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas. Com efeito, há reverência a toda ordem jurídica.

Isto posto, o que se verificou ao longo dos últimos anos foi uma profusão de princípios, não só no direito administrativo, mas em todas as áreas de conhecimento das ciências jurídicas. Trata-se de um fenômeno denominado por Lenio Luiz Streck[7] como “pan-princiologiismo, verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade”.

Desse modo, o jurista reflete, em última análise, que, hodiernamente, estar-se-ia diante de uma verdadeira ruptura com o discurso objetivo que deve permear toda norma jurídica, a ponto de fragilizar a própria segurança jurídica tão cara ao Direito. Vale dizer, se toda norma objetiva pode ser interpretada por um infinito conjunto de princípios, o operador do direito por qualquer coisa decidir.

3. A LEI N° 13.655/2018 E A TENTATIVA DE MITIGAÇÃO DA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

A Lei n° 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), não por acaso, causou certo alvoroço entre os operadores de direito quando sancionado. 

Após um período histórico denominado “positivismo”, em que os princípios não eram tidos como norma jurídica, tendo em vista serem dotados de alto grau de abstração, com o fim de II Guerra Mundial, passou a vigorar o “pós-positivismo”. Ao contrário daquele, este se caracteriza pela elevação dos princípios à normas jurídicas primárias, bem como pela irradiação dos comandos constitucionais (dentre eles, os princípios constitucionais explícitos e implícitos) a todo o ordenamento jurídico, tanto no momento da edição dos textos normativos quanto na interpretação das normas vigentes.

Como consequência, observou-se uma profusão de princípios e das mais diversas formas de interpretação de mesmos dispositivos legais, a fim de atender um ou outro princípio constitucional, especialmente ao tratar de normas que ostentam valores jurídicos abstratos. Esta tendência já notoriamente problemática no campo decisório do Poder Judiciário[8], alastrava-se também na Administração Pública executiva.

Com efeito, face a insegurança jurídica ensejada pelo declínio de objetividade que se espera da interpretação das normas jurídicas, o administrador público tornou-se um profissional conservador e burocrata, causando uma verdadeira paralisia na inovação da gestão, tendo em vista o (esperado) receio de processos judiciais decorrentes de suas decisões. Assim sendo, na prática, havendo dúvida se determinada medida atente ou não o texto legal, opta-se por não a executar, ainda que seja aquela que melhor atenderia o interesse público. 

Noutro giro, deve-se destacar existir, também, aqueles gestores públicos que, tendo em vista os conceitos jurídicos indeterminados de alguns textos normativos, agem ao arrepio da lei, sob o pretexto de se tratar de atuação discricionária concedida pelo legislador.

Foi neste cenário que se editou a Lei n° 13.655/2018, alterando a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Notadamente quanto à atuação dos administradores públicos (e, por conseguinte, do Direito Administrativo), destacam-se os artigos 20 a 22. Veja-se:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

Sendo certo que as normas supra visaram mitigar a força normativa dos princípios, pode-se tecer breves considerações dos dispositivos acima.

Em primeiro lugar, depreende-se do art. 20 da LINDB, que as decisões administrativas não devem ser proferidas por mera subsunção a um valor abstrato (conceito jurídico indeterminado), mas o qualificando diante das consequências práticas do decidido. Vale dizer, não basta que o gestor público seja dotado de boa intenção ao decidir uma questão. Ele deve ser pragmático e eficiente, levando em consideração as consequências objetivas de duas decisões.

Na mesma senda, o art. 21 prevê que qualquer invalidação deve considerar as consequências práticas, e, se possível, oportunizar a regularização da situação identificada como irregular. Nesta esteira, o art. 22 dispõe que na interpretação de normas sobre gestão pública deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

Uma atenção especial merece ser dada ao referido art. 22 da LINDB. Isto porquê, provavelmente é a norma que possibilita a mitigação da paralisia endêmica observada nos gestores públicos, em razão do receio de tomar decisões menos ortodoxas, ainda que seja a que melhor atenda ao interesse público e haja razoável segurança jurídica para tanto. Na dúvida, culturalmente o administrador público não age com receio dos órgãos de controle.

A reforma realizada na LINDB pela Lei n° 13.655/2018, por fim, condensa e consolida evoluções jurisprudenciais e metodológicas que já vinham acontecendo, bem como evidencia que a interpretação hoje não se limita mais apenas ao direito, pois outras ciências que versam sobre a realidade prática e econômica é que legitimam o direito. Não se trata de suprimir a aplicação do direito, ao contrário, é a consolidação normativa de que as ciências jurídicas possuem importante grau de horizontalidade e que incorporam, em seu seio, outras exigências das demais ciências do conhecimento. Esta dinâmica torna a tarefa do operador mais complexa, que não pode ser censurada previamente por decisões desarrazoadas e que desconsideram a realidade material enfrentada. 

4. CONCLUSÃO

Diante o exposto, resta evidente que a Lei n° 13.655/2018, apesar do ruído inicial em sua recepção pelos operadores do direito, pode representar importante virada na tomada de decisão administrativa. Vale dizer, após décadas de “pós-positivismo”, com a referida norma, pode-se presumir um “retorno do pêndulo” próximo à concepção positivista, mas não adstrita à burocracia e interpretação arcaica pré-II Guerra Mundial, tendo em vista à sedimentada força normativa primária dos princípios no ordenamento jurídico. Ao contrário, surge uma expectativa que haja uma contenção do pan-principiologismo que garanta ao administrador público executivo maior segurança jurídica e evite decisões judiciais, controladora ou administrativas lastreadas em conceitos abstratos.

Como consequência, o gestor público se socorre de maior espaço decisório, desde que capaz de demonstrar as razões pelo qual decide, considerando a situação fática à qual deve solucionar (art. 22 da LINDB), sem preocupar-se com decisões judiciais ou dos órgãos de controle que tão somente se preocupam em aplicar as sanções, sem adentrar nos aspectos fáticos que ensejaram a tomada de decisão do administrador público.

É dizer, a interpretação normativa hoje não se limita mais apenas ao direito, pois outras ciências, que versam sobre a realidade prática e econômica, também a legitimam. Isto pois as ciências jurídicas possuem importante grau de horizontalidade e incorpora, em seu seio, outras exigências das demais ciências do conhecimento. É isso, cumpre registrar, que torna a atividade do operador do direito tão complexa, mas igualmente desafiadora e cativante.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

FILHO, Marçal Justen. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2018.

STRECK, Lenio Luiz. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Consultor Jurídico. 2012. Disponível em https://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto. Acesso em: 12, set.,2020