Ao julgar o Tema 1.191 sobre recursos repetitivos o STJ decidiu que:

 "na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)".

Com esse entendimento no julgado in comento abre oportunidade para pedir restituição do excesso de ST para na compra das mercadorias sujeitas aquele sistema de tributação.

O Ministro relator do tema lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), entendeu que

 "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Por a substituição tributária um sistema arrecadador com BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA, o Ministro relator disse que

“na sistemática da substituição tributária para a frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído recolhe o tributo antecipadamente, de acordo com a base de cálculo presumida. "Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante".

Também foi decidido que,

 “nesses casos, não incide o artigo 166 do CTN. De acordo com o relator, esse dispositivo está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no artigo 165 do CTN”.

Nas palavras do Min. Relator,

“o montante pago na substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. "Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior a presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte", explicou.

Na sua avaliação, não se trata de repetição de indébito, nos moldes do artigo 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996.

Para se ter noção do que foi o julgamento nada melhor de vermos a EMENTA do julgado:

“RECURSO ESPECIAL Nº 2034975 - MG (2022/0337580-0) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO

1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior a presumida.

 2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a Documento eletrônico VDA43049816 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN Assinado em: 22/08/2024 15:16:30 Código de Controle do Documento: ae171600-49d8-4e5f-9a8a-dfde79e9dbca restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

 3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, “na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.6.2021.

5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico.

6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito.

 7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.

 8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.

9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do “ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro”.

10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.

11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

Nesse sentido: REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022, AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Documento eletrônico VDA43049816 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN Assinado em: 22/08/2024 15:16:30 Código de Controle do Documento: ae171600-49d8-4e5f-9a8a-dfde79e9dbca Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018. TESE JURÍDICA A SER FIXADA

12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

13. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

14. No caso em espécie, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária. A Corte de origem, por sua vez, reformou parcialmente a sentença, apenas para alterar da data de início da incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como alterar a forma de fixação dos honorários advocatícios, para que sejam arbitrados no momento da liquidação. Em relação à matéria de mérito aqui tratada, o Tribunal a quo entendeu que “o art. 166, do CTN, não se aplica às hipóteses de substituição tributária 'para frente', como é o caso ora em julgamento, em que o tributo recolhido por substituição tributária foi suportado integralmente e exclusivamente pelo autor quando da aquisição dos combustíveis comercializados.” (fl. 1.069, e-STJ). Verifica-se que o aresto recorrido não destoa da orientação do STJ Superior, de modo que não deve ser reformado.

15. Por fim, quanto à alegação de que a restituição deve se dar por meio de requerimento administrativo, vinculadas à tese de ofensa ao art. 10 da LC 87/96, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou acerca do dispositivo apontado como violado, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração. Desse modo, está ausente o prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 211 do STJ. CONCLUSÃO

16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido

Numa Ementa tão longa o Min Relator consegui resumir as 19 pgs do julgado, da 1ª Seção, de forma que o leitor possa entender a extensão daquela decisão.

Ainda podemos recorrer à integra do julgado, de 19 pgs. Leia o acórdão no REsp 2.034.975.

A partir daquela decisão abre agora a busca pela repetição do indébito para vários setores da economia, que pagam na fonte a ST.

Existem até aplicativos, como o da e-AUDITORIA por exemplo, que facilitam a apuração do indébito a que tem direito os contribuintes adquirentes de mercadorias com a ST na fonte. (Nota: A citação do aplicativo é por saber de sua existência, pois não conhecemos pessoas daquela empresa).

Como o tema foi julgado de forma definitiva, cabe agora os operadores do direito como contadores, auditores e advogados tributaristas agirem no reaver o que seus clientes têm pagado a maior nos últimos 5 anos. Sucessos!