Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito na Faculdade de Direito de Porto Alegre - FADIPA, da Rede Metodista de Educação do Sul, na área de Processo Penal.
Professor Orientador: Ms. Ricardo Jacobsen Gloeckner
RESUMO
Este trabalho objetiva a feitura de uma análise sobre a duração razoável do processo penal, com ênfase na divergência doutrinária e jurisprudencial pátria. Além do mais, elenca os princípios constitucionais, fonte base para a perpetuação do Estado Democrático de Direito, principalmente em relação ao respeito à dignidade da pessoa humana. Na sua essência, elenca os requisitos legais para que ocorra a prisão preventiva, bem como a relaciona com alguns aspectos polêmicos acerca da legislação pátria, como sua relação com a ordem social e econômica e sua relação com a Lei Maria da Penha. Ao final, conclui-se com a idéia, que é basilar, de que o Poder Judiciário filie-se ao princípio da celeridade, visando não exceder o prazo razoável da prisão preventiva, para que não haja danos para o denunciado, impondo-se sanções processuais pelo descumprimento.
Palavras-chave: Processo Penal - Princípios Constitucionais - Dignidade da Pessoa Humana - Prisão Preventiva – Prazo Razoável.
ABSTRACT
This work aims at making an analysis of the reasonable duration of proceedings, with emphasis on doctrinal and jurisprudential divergence homeland. Furthermore lists the constitutional principles, basic source for the perpetuation of the democratic state of law, especially with regard to respect for human dignity. In essence, outlines the legal requirements for the occurrence of detention, and to relate to certain aspects about the controversial law country, and their relation to the social and economic order and its relationship with Maria da Penha´s Law. At the end we conclude with the idea, that is fundamental to the Judiciary Power, that it should join with the celerity principle, in order not to exceed the reasonable period of probation, that there isn´t damage to complained, imposing procedural sanctions for noncompliance.
Key-Words: Proceedings - Constitucional Principles - Human Dignity – Probation – Time Reasonable.
PARA ACESSAR O TRABALHO NO FORMATO ORIGINAL
O trabalho é de grande importância para analisarmos a dilação do processo penal na fase da instrução criminal. O professor Aury Lopes citando Ferrajoli[1] afirma que: “a prisão cautelar é uma pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa, atuando com caráter de prevenção geral e especial e de retribuição”.
Ferrajoli[2] ainda afirma que a situação do preso cautelar é pior do que a do definitivo, pois esse último tem progressão de regime para semi-aberto ou saídas temporárias.
A posição que pretende ser abordada é a necessidade de demonstrar que a prisão cautelar em excesso fere principalmente princípios constitucionais como: presunção de inocência, o princípio da razoabilidade e o princípio da legalidade. Este último segundo Brandão[3], surge para romper com esse terror e dar, como consequência uma outra feição ao direito penal. A partir dele o direito penal se prestava a proteger o homem não se coadunando com aquela realidade pretérita.
O objetivo é reconhecer que no Brasil a situação é grave e procurar demonstrar que não existe limite para a duração das prisões cautelares, principalmente em relação à prisão preventiva, que demonstra com clareza a dilação indevida do processo. Não se pode admitir que o processo se alongue no tempo, estando o réu preso.
Diante de pesquisa realizada através de doutrinas, pode-se evidenciar que não há previsão legal em relação à fixação do prazo para a prisão preventiva, percebe-se que o legislador foi omisso quanto ao prazo das prisões cautelares, na reforma do processo penal, em agosto de 2008, e acabou deixando a critério do juiz, o qual decidirá fundamentando sobre a manutenção ou não da prisão cautelar, apenas analisando o princípio da razoabilidade como saída para determinar o prazo de tais medidas. Tendo em vista a emenda nº45 que inseriu o inciso LVXXIII no art. da CF. existe uma resistência dos juizes em relação ao desencarceramento do réu, com “excesso de prazo”. Ficando os presos à mercê do aplicador da lei no caso concreto.
Para Aury Lopes Júnior[4]:
Imprescindível, para eficácia do direito fundamental, que a lei preveja o prazo máximo de duração da prisão e imponha como conseqüência automática do excesso, a soltura do réu. É imprescindível que seja posta uma sanção pela demora processual a exemplo do que ocorre na prisão temporária prevista na lei 7.960/89 vem verificar esses embasamentos.
Contudo, deve o juiz colocar em liberdade o acusado que não foi julgado no prazo razoável, inclusive após a prolação da sentença condenatória se ainda houver recurso. Não sendo assim, estaria o apenado sofrendo uma punição antecipada, violando, portanto, princípio da presunção de inocência.
O tema foi escolhido, porque é um campo do direito penal interessante, com constantes inovações como foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal[5] na decisão do acórdão nº84078, por sete votos a quatro, onde decidiram que um condenado por tentativa de homicídio, que teve pena de sete anos e seis meses de reclusão em regime inicialmente fechado, dando lhe o direito de recorrer em liberdade até a última instância. (decisão STF, 05/02/009). Nessa decisão prevaleceu a tese de que a prisão, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contraria o artigo 5º,inciso LVII da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória.”
O ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto, declarou que a justiça brasileira é ineficiente. Disse, igualmente, que dos 440 mil presos no Brasil (dados de 2008)189 mil são presos provisórios, muitos deles a mais de dois e /ou mais de três anos .
O resultado foi organizado em dois capítulos. O primeiro, contendo um apanhado histórico da legislação brasileira sobre o tema duração razoável do processo, faz uma analise sobre as mudanças ocorridas em relação à garantia do acusado ser julgado em um prazo razoável finalizando o capitulo com destaque aos direitos fundamentais do acusado.
O segundo capitulo destina-se à abordagem sobre a prisão preventiva e seus requisitos legais, como também a nova possibilidade de prisão preventiva introduzida pela lei, 11.340/06 para assegurar a efetividade das medidas de proteção nela previstas.
As considerações finais apontam para a necessidade de estabelecer um prazo máximo para a duração da prisão preventiva e do processo penal, como um todo.
O princípio da duração razoável do processo já existia no ordenamento jurídico brasileiro, considerando que o art. 8º[6] da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), em sua redação já trazia o direito de toda pessoa ser ouvida, com todas as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz competente.
Tem-se que a CADH passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico, por força do decreto 678[7] de 6 de novembro de 1992, porém o Supremo Tribunal Federal entendia que os tratados internacionais de qualquer natureza, até mesmo sobre Direitos Humanos, passariam a fazer parte do ordenamento interno, desta forma podendo ser equiparada com as leis ordinárias editadas pelo Estado Brasileiro. Com esse entendimento, a razoável duração do processo, na condição de norma infraconstitucional, poderia servir de interpretação para os direitos fundamentais, como exemplo, o princípio do acesso à justiça garantido pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV[8], não passaria a integrar o ordenamento brasileiro como uma norma constitucional.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em 08/12/2004, foi inserido o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal o qual veio assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Com a inclusão do § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de os tratados e convenções internacionais adquirir a mesma força de uma Emenda Constitucional quando forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, tal discussão foi superada, prevalecendo forte o exposto na Carta Magna.
A razoável duração do processo é um princípio fundamental que garante a dignidade do acusado, uma vez que, com esse direito o acusado passou a ter garantias de ser julgado dentro de um prazo adequado.
Rogério Cruz e Tucci[9] afirmam que:
[...] não basta que se tenha direito ao processo, delineando-se inafastável, também, a absoluta regularidade deste (direito no processo) com a verificação efetiva de todas as garantias asseguradas ao usuário da justiça, num breve lapso de tempo, para o atingimento do escopo que lhe é destinado.
Com tal a firmação, o autor reforça o texto constitucional o qual garante a todos, indistintamente, o acesso à justiça através do devido processo legal. Para Tucci, o direito ao julgamento em prazo razoável também é um dos elementos do devido processo legal. [10]
Após a Emenda Constitucional nº. 45 que acrescentou o §3º e o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal, o direito ao processo no prazo razoável passou a ter garantia constitucional explicita, evidenciando o direito de o acusado ser posto em liberdade, caso esteja preso e o processo durar além do prazo razoável, passando a ser uma garantia materialmente constitucional expressa na CADH[11], embora formalmente não seja equiparado a uma emenda constitucional.
Diz Aury Lopes Júnior[12]:
O direito ao processo em um prazo razoável tinha natureza materialmente constitucional, por força do § 2º do art.5º,da Magna Carta, que constitucionalizava o direito previsto no art.8.1 da CADH”. “O mesmo poderia ser dito em relação ao direito de o acusado preso cautelarmente ser desencarcerado se o processo superasse a duração razoável.
O art.8.1 da CADH[13] diz o seguinte:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou qualquer outra natureza.
O legislador foi omisso ao não fixar qual seria o prazo razoável para a duração do processo e qual seria o critério de aplicação desse princípio. Nesta mesma linha de pensamento afirma Alexandre de Morais: [14]
A EC n. 45/04, porém, trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade da Justiça Brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações infraconstitucionais, que privilegiem a solução dos conflitos, a distribuição de Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados.
Ao não fixar um prazo o legislador deixou uma enorme lacuna deixando margem para várias interpretações do que seria um prazo razoável para o término do processo e também se esqueceu de determinar quais instrumentos seriam utilizados em caso desse prazo ser dilatado injustificadamente. Segundo a crítica de Paulo Hoffman: [15]
É lamentável constatar que, sem antes tomar medidas de ordem prática e sem que nada na ineficiente estrutura e nas condições do Poder Judiciário fosse alterado, a EC 45 simplesmente acresceu o parágrafo (sic) LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, para garantir o direito constitucional da razoável duração do processo no sistema brasileiro. Infelizmente, o simples acréscimo da Constituição Federal não modificará em nada a duração do processo. Trata-se, por ora, somente de mais uma garantia constitucional vazia.
Parte-se da premissa que o simples acréscimo na Constituição de tal parágrafo não torna eficaz o princípio da celeridade do processo, pelo fato de não fixar um prazo para o término do mesmo, o que, para o autor, deixa um vácuo processual, necessitando de retificações de cunho legal.
A Constituição de 1988 trouxe em seu bojo um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, subdivididos em cinco capítulos, a saber: direitos individuais; direitos coletivos; direitos sociais; direitos políticos; partidos políticos.
Dentre tais garantias, com acréscimo do § 3º, através da EC 45, deu-se ênfase à duração do processo (penal), visando à celeridade do mesmo, bem como preconizando, de certa forma, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, com intuito de tornar forte a questão de que todos somos iguais perante a lei, na tentativa de coibir tratamentos diferenciados.
O autor Humberto Theodoro Junior [16]acrescenta:
O processo, instrumento de atuação de uma das principais garantias constitucionais – a tutela jurisdicional -, teve de ser repensado. É claro que, nos tempos atuais, não basta mais ao processualista dominar os conceitos e categoriais básicos do direito processual, como a ação, o processo e a jurisdição, em seu estado de inércia. O processo tem, sobretudo, função política no Estado Social de Direito. Deve ser destarte, organizado, entendido e aplicado como instrumento de efetivação de uma garantia constitucional, assegurando a todos o pleno acesso à tutela jurisdicional, que há de se manifestar sempre como atributo de uma tutela justa.
Depreende-se da afirmação do autor que o processo está para além da solução de conflitos inter partes, passando a ter repercussão em vários níveis da sociedade, visando ao acesso irrestrito da tutela jurisdicional a todos que dela necessitem.
A razoabilidade na duração do processo, muito antes da Emenda Constitucional n° 45/2004, poderia ser extraída das normas da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário (Decreto Legislativo n° 27/92), que assegura, no art.8°:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal, independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Trata-se de norma de aplicação imediata, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal:
Art. 5º [...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Neste ínterim, consoante aos fatos e o disposto no texto constitucional, o qual, embora tenha priorizado o respeito aos direitos e garantias fundamentais, não teve perfeição na sua redação pelo simples fato de não evidenciar o real prazo para a duração do processo, o que, ao invés de agilizar e impulsionar a celeridade do mesmo trouxe à tona mais dúvidas, abrindo um leque para diversas interpretações doutrinárias pátrias.
Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco explicita seu entendimento:
O direito moderno não se satisfaz com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da formal garantia desta algo de substancial e mais profundo. O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamento de mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos não jurisdicionalizáveis, possa o sistema processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas. Tal é a idéia de efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a plenitude do acesso à justiça e a do processo civil de resultados.[17]
É basilar que a aplicabilidade das normas e do direito acompanhem de perto a evolução social, para que sejam atingidos todos os objetivos propostos, ou seja, o de oferecer um sistema justo, capaz de dirimir as injustiças e preconizar a igualdade de seus litigantes.
Em consonância com o respeito às garantias fundamentais, tem-se como básico no sistema judiciário brasileiro a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fundamentação jurídica, visando garantir a presença dos pressupostos contidos no devido processo legal.
A Constituição, com o advento da Emenda Constitucional 45, veio consagrar o princípio da razoabilidade como ponto primordial dentro dos julgamentos do Poder Judiciário, seguindo a tradição do Pacto de San José da Costa Rica.
Conforme preceitua Pedro Sabino:
A equivalência hierárquica e a concomitante imprescindibilidade dos direitos fundamentais impõe a ponderação dos mesmos, por isso cumpre identificar o âmbito de incidência dos princípios em confronto para se concluir pelo predomínio de um no caso específico. Neste contexto, destacam-se, no moderno constitucionalismo, os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade.[18]
Partindo-se do reconhecimento de decisões recentes do Supremo Tribunal Federal, tem-se a dimensão da importância de juízos de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciação do mérito dos atos públicos e da sua inegável fusão da doutrina com a jurisprudência, o que contribui para um constitucionalismo menos comprometido com formalismos e mais vinculado com a tutela da materialidade das normas constitucionais que são por esses princípios avaliados. [19]
Sabe-se que o direito penal só pode ser devidamente compreendido e aplicado com um enfoque constitucional, visando a impedir injustiças e desigualdades. Por conseguinte, os juízos acerca da proporcionalidade de uma restrição de um bem jurídico tutelado por inadequação do meio para se atingir um fim, por sua desnecessidade ou por sua falta de proporcionalidade em sentido estrito são plenamente aplicáveis no âmbito penal. [20]
O postulado da razoabilidade do mesmo modo se revela importante na apreciação de aspectos particulares da hipótese concretamente analisada que justificam a não aplicação de uma norma formalmente violada. [21]
O postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, fornecendo um método de aferição abstrato, e o da razoabilidade, com a ponderação concreta das normas, figuram indispensáveis para a interpretação e para a aplicação do direito penal em conformidade com a Constituição. [22]
De acordo com Humberto Ávila: [23]
Por exemplo, o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles.
Depreende-se de tal afirmação que o princípio da razoabilidade fundamenta-se na legalidade e finalidade e prevê que o agente público, no exercício de sua competência discricionária, utilize o bom senso e escolha a decisão mais adequada à situação que se apresenta.
Os postulados são diferentes dos princípios e das regras, por não se situarem no mesmo nível de aplicação. Enquanto os postulados orientam a aplicação de outras normas, os princípios e regras são os próprios objetos da aplicação. Além disso, não possuem os mesmos destinatários, pois os princípios e regras são dirigidos primariamente aos Poderes Públicos e contribuintes, ao passo que os postulados são dirigidos para o intérprete e aplicador do direito. Por isso é que se qualificam como "metanormas" ou "normas de segundo grau" [24]
A doutrina enfatiza que a determinação da razoabilidade do prazo está ligada intimamente ao caso em concreto, onde são analisados fatores distintos, sendo que o prazo razoável, nem sempre será aquele considerado ótimo, mas aquele que faça um contraponto entre este prazo e o aquele excessivo.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello[25] o princípio da razoabilidade como sendo um norte para o não excesso da lei e de atos, e assim expressa: “ora, um ato que excede ao necessário para bem satisfazer o escopo legal não é razoável.”
A razoabilidade do prazo deve ter em conta as circunstâncias ou contingências que podem surgir no curso do processo, sendo que há processos que duram anos e não são considerados excessivos, assim como existem processos de curta duração que violam a garantia. [26]
O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, é um órgão que atesta e manifesta a vontade implícita e explícita do direito vivo e social que são os princípios norteadores. Quando há a discussão de que leis ou normas estão a atingir a Carta Magna, o STF manifesta-se e atesta a validade, ou a invalidade de determinada norma, ou seja, derruba a norma dizendo-a ser inconstitucional, ou estabiliza-a, declarando a Constitucionalidade, e muitas vezes fazendo isso sob as orientações dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [27]
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, seguindo critério firmado pela corte européia de Direitos Humanos (CEDH), diz que devem ser levados em conta três elementos, a fim de determinar a razoabilidade do prazo no qual se desenvolve o processo, ou seja: a complexidade do caso; a atividade processual dos interessados; a conduta das autoridades judiciais, dos auxiliares e da jurisdição interna de cada país. [28]
Editada em janeiro de 2009, a Resolução 66 do Conselho Nacional de Justiça, que criou mecanismos de controle do judiciário sobre as prisões provisórias, representou um enorme avanço e deu maior efetividade aos mutirões carcerários existentes já há mais de cinco anos. Segundo dados do próprio CNJ, dentro de uma população de 180 mil presos provisórios no país, os mutirões já analisaram a situação de vinte e oito mil detentos nessa situação e concederam benefício a mais de sete mil. [29]
A complexidade do caso ainda é um assunto em constante discussão doutrinária e jurisprudencial, a exemplo de outros países, como Itália e Portugal, sugerem duas alternativas interessantes: a previsão de prazos certos e escalonados de prisão segundo a gravidade e quantidade das penas e a revisão periódica da necessidade de manutenção da prisão.
No Brasil, só recentemente houve fixação de prazo determinado para a prisão cautelar. A constatação de constrangimento ilegal por excesso de prisão era feita com base no artigo 648, II, do Código de Processo Penal, sendo ela permitida pelo tempo resultante da soma dos prazos previstos para a prática dos atos do procedimento, chegando-se por construção pretoriana ao total de oitenta e um dias. Esse período nunca foi visto como um marco fatal que, extrapolado, impusesse a liberação do preso.
Atualmente, no Brasil com as edições da Lei nº 11.689/08[30], Lei nº 11.690/08[31] e Lei nº 11.719/08[32] houve uma substancial alteração no que diz respeito ao andamento do processo penal, sendo que foram estabelecidos novos prazos e procedimentos.
A reforma do Código de Processo Penal passou a prever no artigo 394, § 1º, I, do Código de Processo Penal, um prazo de oitenta e cinco dias para os prazos processuais. Se a causa for complexa e ocorrer a necessidade de interromper a audiência, somam -se mais trinta dias, perfazendo um total de 115 dias.[33]
Ao Processo Penal também se aplicam as mesmas garantias fundamentais do Processo Civil, especialmente enquanto não estão em jogo à liberdade ou outro direito da personalidade. Todavia, quando está em risco a liberdade de locomoção ou outro direito fundamental indisponível, a relevância desse direito, a presunção de inocência e a investigação preliminar através de um procedimento administrativo, o inquérito policial impõe a observância de algumas outras regras mínimas de garantia do contraditório participativo, da imparcialidade do juiz e de respeito à dignidade humana do acusado. Em qualquer estudo sobre o direito à jurisdição é sempre necessária uma incursão, ainda que incompleta, no Processo Penal, porque nele se resolvem os mais agudos conflitos entre o Estado e o cidadão e é nele que repercutem em primeiro lugar as transformações políticas do Estado[34].
Todos os sujeitos do processo têm o direito de exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais. O juiz não pode impor a quem quer que seja tratamento humilhante, ofensivo à sua honra, à sua liberdade, à sua intimidade, à sua propriedade, a não ser nas hipóteses e nos limites estabelecidos pela própria lei. Com esse mesmo fundamento, o processo repudia as provas ilícitas, a não ser na medida em que a sua utilização seja necessário para preservar direito cujo sacrifício não seja lícito exigir em ponderação com o direito violado pela ilicitude da prova. [35]
Todo acusado tem o direito de ser julgado dentro de um prazo que não seja excessivamente longo, ou seja, dentro de um prazo considerado razoável. É inadmissível que o acusado fique à mercê do arbítrio estatal.
A demora excessiva do processo pode trazer conseqüências irreparáveis para o acusado. Considerando que este ao final do processo poderá ser absolvido, certamente a dilação indevida do processo causará danos psicológicos e também econômicos para o acusado.
A celeridade processual assim é citada por Aury Lopes Jr[36]:
O direito a um processo sem dilações indevidas (ou de ser julgado num prazo razoável) é "jovem direito fundamental", ainda pendente de definições e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais brasileiros, em geral bastante tímidos na recepção de novos (e também de "velhos") direitos fundamentais, mas que já vem sendo objeto de preocupações há bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus.
O texto constitucional dispõe que a aplicabilidade do princípio da razoável duração do processo tem aplicação imediata, por se tratar de norma definidora dos direitos e garantias fundamentais segundo o artigo 5º [37]§ 2º.
Assim são as palavras de Alexandre de Morais: [38]
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).
Conforme preconiza o autor, a recepção pela nossa Constituição dos Direitos Humanos, os quais foram consubstanciados como direitos fundamentais, estão acima de qualquer norma e são de aplicabilidade imediata, visto que estão de praxe presentes na atividade jurisdicional, envolta na sociedade atual.
Levando-se em conta os pressupostos derivados do devido processo legal tem-se que a questão da fixação de um limite temporal para o término dos processos não é motivo para se levantar a possibilidade de ser uma questão inconstitucional.
Ademais, dada a conjuntura jurídica sabe-se que a necessidade de se estabelecer um prazo máximo de duração dos processos é, de certa feita, inquestionável, visto que não é justo que uma pessoa fique sujeita às intempéries de um processo penal por um tempo indeterminado, o que seria, visivelmente, uma afronta e uma violação aos princípios fundamentais.
Na verdade, a questão que é trazida nesta discussão é a espécie de prazo que realmente seria razoável, o que não está claro no texto expresso na nossa Constituição, até porque a conclusão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é a de que os Estados não têm a obrigação de estabelecer um prazo fixo, de caráter geral, independentemente das circunstâncias de cada caso. [39]
Desta feita, se considera que a razoabilidade do prazo é atingida conforme a necessidade, ou seja, de acordo com as circunstâncias e as contingências surgidas antes ou no decorrer do andamento do processo.
Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº. 45/2004, esta garantia já estava contemplada implicitamente em outros direitos e garantias assegurados constitucionalmente, como por exemplo: o direito de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, a garantia de inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5º, inciso XXXV), o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV), e os princípios da legalidade e eficiência os quais devem ser observados pelo Poder Público (artigo 37, caput).
Levando-se em consideração a matéria de Direito Internacional tem-se que tal tema encontra guarida também nas Constituições de diversos países, como da Itália, da Espanha, de Portugal, dos Estados Unidos da América do Norte, do México, da Colômbia, da Venezuela, da Argentina etc.
No direito-pátrio, com a garantia do direito do processo em um tempo razoável, assegurado pela Constituição Federal, não foi estipulado um prazo para o término do processo.
Houve a tentativa de se criar um prazo só para os crimes organizados. A Lei nº 9.034[40] de maio de 1995 que em seu artigo 8º estabelecia que “o prazo máximo da prisão processual nos crimes previsto nesta lei será de cento e oitenta dias.”
Anteriormente, a orientação jurisprudencial fixava-se no prazo dos oitenta e um dias, que acabou se transformando em um marco para verificação do excesso de prazo. No entendimento da jurisprudência existiam alguns requisitos para justificar a superação desse prazo, tais como elevado números de réus, necessidade de expedição de precatórias, até mesmo atraso de imposto por manobra da defesa. [41]
Na data de 13 de junho de 1999 com a Lei nº 9.303[42], a redação da referida norma foi alterada, nos seguintes termos: “o prazo para encerramento da instrução criminal, é cento e vinte dias, quando o réu estiver solto”.
Baseando-se no artigo 8º da referida lei, abriu-se uma brecha para o surgimento de pensamentos doutrinários diversos sendo que uma primeira corrente entende que em razão de a lei se tratar de norma especial, só deveria ser aplicado em relação a crimes praticados por organizações criminosas, e outros entendem que essa norma deve ser aplicada como regra geral.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal entende que o art. 8º da lei 9.034/95 é inaplicável aos processos criminais atinentes aos crimes em geral.
O Supremo Tribunal de Justiça firmou seu entendimento, através de súmulas, que algumas, em sua redação, procuram afastar argumentos de haver excesso de prazo no processo criminal: Súmula 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução” e Súmula 64: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocada pela defesa”.
Todo acusado tem o direito de ter seu processo finalizado dentro do prazo razoável, garantido pela Constituição Federal, não devendo aguardar preso se houver a dilação indevida do processo.
O prazo de oitenta e um dias, considerado pela jurisprudência, foi obtido pela soma dos prazos constantes no Código de Processo Penal, para os atos do procedimento ordinário, sendo que o mesmo foi uma criação jurisprudencial no intuito de suprir a lacuna do que seria prazo razoável.
Com a reforma penal ocorrida em agosto de 2008, todo esse prazo foi alterado, ou seja, mais uma vez não se falou nada em estipular um prazo para a duração do processo penal, ficando novamente a critério de uma simples soma aritmética dos prazos previstos no Código de Processo Penal, os quais foram alterados pela nova lei 11.719/08 que esclarece que, para garantir a eficácia do processo e a ampla defesa visando favorecer a punibilidade concreta das infrações penais, mantendo-se todas as garantias do acusado, sendo propostos procedimentos penais ágeis e objetivos, cuja dinâmica será facilmente notada pela sociedade. [43]
Com a nova lei 11.719/08 o prazo que era de oitenta e um dias, agora varia de oitenta e cinco a cento e vinte dias. Com a reforma se conclui que o prazo de oitenta e um dias, já não pode mais ser considerado como marco limitador de uma possível verificação do excesso de prazo.
Após a reforma todo procedimento foi alterado e a instrução agora é totalmente diferente. O réu agora será ouvido após as testemunhas, o que é realizado na mesma audiência em que se apresentam as alegações finais e a sentença etc.
A soma do prazo de todos os atos da persecução penal desde o inicio do inquérito policial, ou da segregação do acusado, até a prolação da sentença no procedimento ordinário na reforma do Código Processo Penal pode assim ser vislumbrada:
a) inquérito -10 dias (art.10);
b) deúncia - 5 dias (art.46);
c) defes preliminar -10 dias (art.396);
d) Audiência de instrução e julgamento - 60 dias (art.400 caput).
A soma total dessas etapas é de 85 dias
Em caso de interrupção da audiência, considerando a complexidade do caso devem ser somados mais trinta dias, ao prazo de oitenta e cinco dias, chegando ao total de cento e quinze dias.
Se porventura, a audiência for interrompida por necessidade de diligências, serão aumentados mais cinco dias, perfazendo um total de cento e vinte dias.
Portanto, com a reforma não foi resolvido o problema da necessidade de delimitar um prazo máximo para a duração do processo penal, ou seja, delimitar um prazo para a duração da prisão cautelar, fazendo com que o legislador, continue utilizando o princípio da razoabilidade, como forma de suprir a lacuna existente.
Tal princípio vem também norteando os posicionamentos jurisprudenciais sobre o excesso de prazo na prisão cautelar.
O ilustre jurista Ruy Barbosa[44] já dizia que “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça. Pois a dilação ilegal nas mãos do julgador não condiz com o direito escrito das partes, lesando assim seu patrimônio, honra e liberdade”.
Para ratificar a sua idéia, o ilustre autor refere aos juízes retardatários como “culpados, com o terrível agravante de que o réu lesado não tem como reagir contra o delinqüente poderoso, pois está em suas mãos a sorte do litígio pendente”.[45]
Não poderia ser diferente, essa colocação do autor, quando diz que o juiz retardatário, nada mais é do que um “delinqüente poderoso”. Pois a dilação indevida do processo, não só afeta a situação econômica do acusado como, principalmente, a sua dignidade.
Contudo, a razoável duração do processo, como consta na Emenda constitucional 45, nada mais é que algo que provêm da razão, logo um processo, com uma demora abusiva, jamais poderá ser considerado razoável. É claro que existem processos que não poderão gozar dessa celeridade, porque necessitam de um tempo maior, em razão da complexidade da matéria, do número de réus, e de incontáveis recursos e etc.
Assim é o entendimento do Procurador de Justiça aposentado Sérgio Demoro Hamilton[46] que afirma “a ‘razoável’ leva-nos, de imediato, ao exame da teoria da proporcionalidade e da razoabilidade”.
Para Amália Gomes Zappala[47]:
[...] o direito a ser julgado em um prazo razoável, estende-se tanto ao acusado preso, como para o que responde em liberdade, pois esse tem o direito de saber, em um prazo razoável, a decisão sobre sua culpabilidade, pois deve retomar o curso de sua vida particular e profissional. Porém, o direito do julgamento em um prazo razoável, para aquele que se encontra preso, terá que ser priorizado.
Contudo a situação se agrava, em função da morosidade quando o acusado está segregado preventivamente, pois durante a construção da culpa o processo se torna interminável.
Para Alberto Silva Franco e Maurício Zanoide de Moraes[48] nada justifica o prolongamento do processo, submetendo ao acusado uma medida de coerção pessoal que se estende por tempo indefinido de sua liberdade. A duração do processo terá que ter um prazo definido, em consideração ao princípio da presunção de inocência que não suporta que um acusado fique preso provisoriamente, aguardando, sem um limite de tempo, o término do processo penal.
Porém, o processo penal terá que ter um prazo definido, não formando a culpa do acusado neste prazo, o mesmo deve ser posto em liberdade, já que se configura abusiva a segregação preventiva, tendo em vista que o excesso de prazo seria uma incompetência do sistema.[49]
De acordo com Ricardo Gloeckner[50] é clara a defesa dos direitos fundamentais do acusado, quando diz:
Reconhecer um direito à razoável duração do processo, em últimos termos, é oferecer solo fértil para que as garantias possam ser reconhecidas. Quando se esvazia o tempo processual torna-se impossível o respeito a qualquer espécie de garantia. Garantias, como referido, que apenas podem ser obedecidas no processo, que por seu turno necessita de seu tempo próprio. A razoável duração onde um processo representa a garantia de que as garantias do acusado poderão ser respeitadas. Trata-se de um pressuposto para o devido processo legal, não o contrário.
A razoável duração do processo, por se tratar de um direito fundamental, deve ser reconhecida no processo. Seguindo ainda a linha do autor Ricardo Gloeckner[51], o mesmo afirma que “trata-se de uma meta garantia, de uma garantia qualificada, apta a tornar as demais garantias processuais eficazes e podem ser concebidas como ‘escudos protetores’ contra o arbítrio estatal”.
Ratifica o autor que o processo nasceu para durar, para atrasar o julgamento, e os atos processuais têm por finalidade atestar ou não a culpabilidade do indivíduo que, no final, para ser sentenciado, necessita de um tempo. Todavia, o julgamento nasce para durar, não podendo advir na velocidade da luz. [52]
Pelo exposto, depreende-se que não pode ser admitida uma dilação sem uma prévia justificativa e por fim, a duração razoável do processo deverá ter um prazo máximo definido, respeitando assim, o direito fundamental.
A Lei nº 9.303/96, ao regular o prazo de encarceramento da instrução criminal, nos processos de crime organizado, estabeleceu prazo de oitenta e um dias para réu preso e cento e vinte dias para réu solto.
Com o passar do tempo, as defesas passaram a se valer de mecanismos processuais, para adiar a instrução processual e assim conseguir a liberdade do acusado entre a segregação preventiva e a decisão. Contudo, a jurisprudência passou a entender que essa criação jurisprudencial era apenas uma orientação, sendo razoável a demora na dilação da prova pela complexidade do litígio, e não configura abusiva a segregação. [53]
Desta forma, novamente, se legitima a prisão cautelar, sendo aplicada como mecanismo de antecipação de pena. Muitas vezes a segregação é mantida para dar resposta à sociedade, ao invés de constatar a periculosidade do acusado para justificar o encarceramento.[54]
Como coloca Bruno Seligman de Menezes “o prazo da prisão preventiva é apenas um reflexo de um processo penal retrógrado, que não dá conta à vazão de feitos que diariamente sejam despejados no poder judiciário”. [55]
Por todo o exposto, depreende-se que o que se busca na verdade é o estabelecimento de uma justiça rápida e sem dilações indevidas no processo. Para tanto se sabe que a prisão cautelar em excesso fere os princípios constitucionais da legalidade, da razoabilidade, da inocência e o da dignidade da pessoa humana.
A falta de estabelecimento de um limite na prisão preventiva demonstra, com clareza, a dilação indevida do processo o que fere, de certo modo, o texto contido na nossa Carta Magna.
A prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar. Trata-se de uma prisão de caráter excepcional, de natureza processual, podendo ser decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito policial ou instrução criminal, sempre que presentes os requisitos legais estabelecidos nos artigos 311a 316 do código de processo penal.
Segundo Aury Lopes[56]:
a prisão cautelar não se destina a fazer justiça”, e sim garantir o bom funcionamento do processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; desta forma sua característica básica é a instrumentalidade qualificada.
Nesse mesmo sentido nos ensina Delmanto Junior[57]:
a característica da instrumentalidade é ínsita à prisão cautelar na medida em que, para não se confundir com pena, só se justifica em função do bom andamento do processo penal e do resguardo da eficácia de eventual decreto condenatório
Contudo, a prisão cautelar não pode ser confundida com uma pena, devendo respeitar sua finalidade, sendo assim o processo penal não pode ser usado como uma pena em si mesmo, mas sim para um bom andamento processual.
Logo, não se pode permitir que a prisão cautelar tenha um fim diferente ao que ela foi proposta, não podendo se transformar em uma antecipação de pena sob a condição de se estar violando as garantias constitucionais, como por exemplo, a presunção de inocência.
Ademais, deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade em relação à medida aplicada com a finalidade pretendida; como também o princípio da razoabilidade, permitindo assim uma medida cautelar sem excessos e que não submeta o acusado a uma prisão definitiva antecipada e com a garantia da celeridade processual.
Podemos dizer que o tempo nada mais é do que um fator determinante para estabelecer a razoabilidade da duração do prazo processual da prisão preventiva. Trazendo assim prejuízo econômico ao réu e principalmente a perda de sua liberdade sem saber por quanto tempo vai durá-la.
A falta de estabelecer um prazo processual à prisão preventiva viola o principio constitucional da dignidade da pessoa humana, além de antecipar uma pena. Desta forma afirma Ingo Wolfang Sarlet[58] a respeito do princípio da dignidade humana:
[...] é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Na verdade o princípio da dignidade da pessoa humana é mais profundo, pois, para perpetuar-se necessita que o Estado Democrático de Direito estabeleça condutas positivas perante a sociedade. Na mesma esteira preceitua Luís Barroso [59]
[...] dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana.
Desta forma a emenda constitucional n° 45, que introduziu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal garante em sua redação que o processo penal será julgado em um prazo razoável e de maneira célere, o que aduz, desta forma, a validade dos princípios processuais contidos na constituição.
Logo o acusado tem o direito de saber por quanto tempo vai durar sua prisão, pois o encarceramento preventivo segundo o principio da proporcionalidade deve ter um prazo razoável. Segundo a autora Danielle Souza de Andrade e Silva[60] “a prisão preventiva deve se expirar, tão logo cessem os seus pressupostos ou venha a termo o seu processo principal”.
Neste aspecto a provisioriedade da prisão preventiva interliga-se à garantia de presunção de inocência de que gozam todos os suspeitos e acusados[61], conforme artigo 5°, LVII , da Constituição.[62] Sob o mesmo diapasão continua a subsidiar-nos a autora Danielle Souza[63].
“a ausência, contudo, de uma disciplina sobre o tempo do encerramento preventivo (tempo que é, na verdade, o maior ônus a recair sobre o preso) reflete negativamente, a uma só vez, sobre as garantias individuais do investigado/ acusado e a imperiosa necessidade de uma resposta penal célere do Estado Juiz, como pilares da segurança jurídica e da confiabilidade do sistema judiciário.
De fato a celeridade processual tem garantia constitucional evitando assim uma duração irracional do processo, pelos aplicadores do Direito pátrio, em consonância com os ditames legais.
Para que não venha causar um dano irreparável ao acusado, é indispensável que a prisão preventiva tenha um prazo definido. Sabendo que o ordenamento jurídico se omitiu nesse sentido, cabe ao julgador diante do caso concreto dar limites e verificar se a prisão cautelar é abusiva e se foram verificados os requisitos da prisão e o princípio da razoabilidade.
Neste viés, dispõe Rodrigo Moretto[64]:
A prisão preventiva deve durar apenas e tão-somente o prazo em que seja necessária para a verificação da autoria. Não há necessidade de manter-se o acusado preso até o final da colheita de provas, posto que, é ilegal. Mas não há prazo rigorosamente definido neste sentido.
Sendo assim, a prisão só se faz necessária até colherem as provas necessárias para investigação, pondo fim a essa condição, a prisão deve ser revogada. Por fim, a prisão processual em nosso sistema é uma exceção, porque se trata de uma medida para alcançar a eficácia do processo penal, limitando a liberdade do indivíduo, porém só é possível, quando for impossível a aplicação de uma outra medida cautelar menos danosa.
Tourinho Filho[65] traz uma abordagem acerca dos pressupostos da prisão preventiva:
A prisão preventiva subordina-se a pressupostas, que são dois, e condições, que são quatro, e uma destas, ao menos uma, deve coexistir com aqueles dois. É sempre assim, sem exceção. Os pressupostos são a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria. Exige a lei prova da existência do crime. Não basta, pois, mera suspeita; a prova da materialidade delitiva é indispensável. Além da prova da existência do crime, a lei quer mais: indícios suficientes de autoria. E na velha lição. de Borges da Rosa, esses indícios devem ser tais que gerem a convicção de que foi o acusado o autor da infração, embora não haja certeza disto. Na entanto. eles devem ser suficientes para tranqüilizar a consciência do juiz. Esses dois pressupostos devem estar aliados a uma destas circunstâncias: a) garantia da ordem pública; b) conveniência da instrução criminal; c) garantia da ordem econômica; d) asseguração de eventual pena a ser imposta.
A medida cautelar mais utilizada em nosso ordenamento jurídico é a prisão preventiva com requisitos estabelecidos pelo artigo 312 do Código de processo Penal, podendo ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.
Da mesma forma, poderá a vir ser revogada no decorrer do processo, como novamente decretada, caso haja razões que justifiquem tal ato, de acordo com o texto do artigo 316 do Código Penal.
Com já foi referido, os requisitos da prisão preventiva estão previstos no Código de Processo Penal nos artigos 311 a 316. Trata–se de uma prisão cautelar de natureza processual, podendo ser decretada pelo juiz ou a pedido do Ministério Público, durante o inquérito policial, bem como no decorrer da ação penal, desde que estejam preenchidos os requisitos legais elencados no artigo 312[66] do Código de Processo Penal.
Assim, sobre o tema, afirma Miguel Tedesco Wedy[67]:
O artigo 312 dispõe acerca das hipóteses de cabimento da prisão preventiva, bem como sobre a necessidade do requisito (fumus comissi delicti) e do fundamento (perículum libertatis) da medida extrema de restrição da liberdade. Além do fumus comissi delicti e perículum libertatis, já analisados, o art.312 prevê a possibilidade de decreto da prisão provisória como garantia da ordem pública e da ordem econômica.
Para Aury Lopes[68] o requisito da prisão preventiva é a fumaça da existência de um crime e não necessita de um juízo de certeza, e sim um juízo de probabilidade, ou seja, quando houver certeza de que ocorreu o crime somado com indícios de autoria.
Diante desta leitura fica claro que para se decretar tal prisão, é necessária a existência do crime e indícios de autoria, devidamente fundamentados pelo juiz estando presentes os pressupostos da proporcionalidade e razoabilidade, condição sine qua non para uma acertada decisão.
Como afirma Rodrigo Moretto[69]:
A decretação da prisão preventiva por parte do juiz deve ser devidamente fundamentada. Não basta que apenas a determine e diga que está presente tal fundamento, nem mesmo a repetição das palavras da lei bastam. É necessário que justifique o porquê desta inserção. Além de ser ato do juiz que deve ser fundamentado, de acordo com o artigo 93,IX,CF, mais ainda se faz necessário por dizer respeito à restrição da liberdade do individuo, conforme preceitua o artigo 315 do CPP.
Fundamenta a posição do autor, a jurisprudência apresentada:
ÁBEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA AO ARTIGO 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.719/2008.
Concessão da ordem para que o paciente responda ao recurso em liberdade, em face de não ter sido atendido o disposto no artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008. Com as reformas de 2008, a permanência em liberdade do réu condenado ou a prisão do que preso esteve durante o processado, passou a carecer de motivação diferenciada. A prisão para recorrer é uma das espécies de prisão cautelar que passou a ter validade quando motivada nos mesmos requisitos da prisão preventiva, conforme disposição legal a ser obedecida. Não mais interessam a primariedade, os antecedentes, a espécie de crime ou o tempo da condenação, mas os requisitos da prisão preventiva. Assim, não basta a sentença fazer referência à gravidade do delito, ao tempo da condenação, à circunstância de ter o réu respondido ao processo em liberdade e nem da persistência dos anteriores motivos que levaram à custódia cautelar. Há necessidade de fundamentação adequada e válida, no decisum, com adequação da situação fática a um dos requisitos da prisão preventiva. No momento em que isso não é cumprido, a prisão passa a ser ilegal, possível de ser remediada pelo hábeas corpus. É o caso dos autos. Ordem concedida por maioria(HABEAS CORPUS SEXTA CÂMARA CRIMINAL Nº 70026557421. DESEMBARGADOR RELATOR NEREU GIACOMOLLI[70]
Nesse sentido reforça Ada Pellegrini[71]:
No que toca ao perículum libertatis, a fundamentação deve contemplar explicitamente os fatos em que se assenta a necessidade da adoção da medida, seja para garantia da ordem pública, ou econômica conveniência da instrução, ou para assegurar a aplicação da lei penal;a mera repetição das palavras da lei ou o emprego de formulas vazias e sem amparo em fatos concretos não se c adunam com a gravidade e o caráter excepcional da medida.
Ainda na lição da autora tem-se que a ausência de fundamentação conduzirá à nulidade absoluta do decreto de prisão preventiva, porquanto se trata de violação de formalidade estabelecida pela própria Constituição[72], conforme artigo 5.º, LXI[73], e artigo 93,IX[74], para garantia do direito de liberdade.
É com base na fundamentação que se apresentam os aspectos mais importantes a serem considerados pelos julgadores ao longo do processo até a decisão final, consubstanciando com tal intento a efetivação da justiça e da imparcialidade, através do exame minucioso das questões suscitadas.
Conforme Miguel Tedesco[75] hoje no Brasil, a prisão para a garantia da ordem pública está prodigalizada como uma panacéia para curar a ânsia de segurança do povo.
Na maioria dos fundamentos das prisões preventivas, pode-se verificar que aparece a denominada garantia da ordem pública. Na verdade são maneiras de demonstrar que as instituições estão funcionando e acabando com os crimes, quando na verdade estão antecipando uma pena, muitas vezes baseado no clamor público.
Segundo Miguel Tedesco Wedy[76]
A 'ordem pública' de outra parte, tem servido para o decreto de prisão em múltiplos casos, ora para evitar a “reiteração delitiva do agente”, ora em virtude do “clamor social”, para a” preservação das instituições”, para a “credibilidade da justiça” etc. Em síntese , quase tudo serve para prender em nome da “ordem pública”,menos a ocorrência de uma efetiva situação cautelanda.
Na verdade a indeterminação do que seja “ordem pública” afeta a respeitabilidade das instituições públicas. Pois o motivo real da prisão não é especificado, transformando-a em um abuso ou constrangimento ilegal. “Ordem pública” è mera referencia ao texto legal.[77]
Ainda na lição do autor: [78]
A noção de ordem pública deve ser repelida, pois não possui característica instrumental. Trata-se de uma flagrante violação do sistema garantista, que não pode tolerar a adoção de penas antecipadas.
Para Aury Lopes[79]:
[…] a característica instrumental está na medida cautelar em que realmente “destina a esse fim (servir ao processo de conhecimento) e somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.” Sendo assim “as prisões preventivas para garantia da ordem pública e econômica não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconstitucional.
Percebe-se que as prisões de ordem pública e de ordem econômica estão ligadas à prevenção de novos crimes. Havendo um perigo social por conta da demora em aguardar a decisão condenatória transitada em julgado, é decretada a prisão preventiva. Porém esses requisitos não deveriam ser suficientes para decretação da prisão cautelar, que se trata de uma decisão excepcional, que importa em restrição ao direito fundamental.
O doutrinador Fernando Capez [80]entende que:
Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus bom júris e perículum in mora) sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva e espécie não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado e, isto sim viola o princípio da presunção de inocência”.)
Diante desse entendimento é evidente que a prisão preventiva é utilizada como prevenção de novo crime e em muitos casos servindo inclusive para punir pelo em tese cometimento de um determinado crime que é o requisito da prisão definitiva.
Contudo, a garantia de ordem econômica destina-se àqueles crimes que possam perturbar a economia, consistindo a prática da conduta em crime que atinge indefinidamente a coletividade, representando, assim, um abalo ao mercado financeiro. A garantia da ordem pública observa tão somente os interesses gerais da sociedade, evitando assim que o bem comum seja atingido, se por acaso o acusado permanecer em liberdade. Porém, o que deve ser observado é se a liberdade do acusado trará risco para a paz pública, somada à gravidade do delito.
Para Roberto Delmanto Júnior[81]:
A prisão preventiva com fundamento de que o acusado poderá cometer novos crimes se trata de dupla presunção. Primeiro, de que o acusado cometeu o crime. Segundo, se o acusado ficar em liberdade cometerá outro crime, ou ainda procurará consumar o delito tentado.
Depreende-se da linha de pensamento do autor que a norma processual penal que cuida da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública, apesar de estar vigente, não é válida, pois conflita com os direitos e as garantias fundamentais da pessoa humana, presentes na Constituição e nos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos[82] ratificados pelo Brasil.
A conveniência da instrução criminal é baseada nas provas circunstanciais de que o acusado possa coagir testemunhas como também ocultar provas. Aqui se pode perceber o periculum libertatis, caso o réu permaneça solto até o final do processo, visto que poderá destruir as provas, tanto material como testemunhal, e assim dificultará o juiz na apuração de provas idôneas e sem vícios.
A aplicação da lei penal no que diz respeito à prisão preventiva do réu, baseia-se na possibilidade deste intentar uma fuga e, por conseguinte, atrapalhar o andamento o do processo em conformidade com os ditames legais, vislumbrados pelo princípio do devido processo legal, o que, por fim, garante uma sentença justa.
Miguel Tedesco ressalta que[83]:
Preliminarmente, cabe referir que o perigo de fuga é provocado, não raro, pela severidade excessiva do regime de penas. A fuga se dá, no mais das vezes, mais pelo temor de uma prisão preventiva do que pelo temor de uma pena. Ou seja, é o desrespeito generalizado pela garantia da presunção de inocência o motivador de muitas evasões.
Dando continuidade ao entendimento do autor, tem-se que o perigo de fuga é provocado pelo medo do réu em ter imputada uma prisão preventiva que perpasse os ditames previstos na lei, em relação ao prazo legal, imputando-lhe uma longa espera na questão relativa à prolatação, por fim, de uma decisão justa e com pena proporcional ao delito cometido.
Nessa mesma linha de pensamento afirma Ferrajoli[84] que “a fuga do imputado e o seu afastamento da sociedade representariam a sua efetiva neutralização, com o atendimento de um dos fins da pena”.
Essa colocação do autor demonstra que a finalidade da garantia de aplicação da lei penal, não faz sentido, em que pese tal prisão se afeiçoar à instrumentalidade da prisão cautelar.
Na lição do Aury Lopes Júnior[85] a prisão cautelar para tutela da aplicação da lei penal, trata-se de uma medida verdadeiramente cautelar, porém será preciso analisar sua real legitimação. A decretação de medida cautelar baseada na presunção de fuga, para o autor é inconcebível, pois é “substancialmente inconstitucional frente à presunção de inocência”. Será necessário para justificar tal medida, apresentar “fato claro, determinando, que justifique o receio de evasão do réu”.
No que tange a substituição dessa medida cautelar, para assegurar a presença do acusado, acertadamente, ressalta o Aury Lopes[86]:
Que atualmente, com as facilidades de uma sociedade informatizada e internacionalmente integrada, com os atuais sistemas de vigilância o risco de fuga fica bastante reduzido. Inclusive, é imprescindível a ampliação dos instrumentos as serviço da liberdade provisória, com um rol mais abrangente de restrições gradativas, que podem ir da obrigação de comparecimento periódico( até mesmo diário) para informar as atividades e comprovar a presença na comarca,passando pela retenção de passaporte,expedição de documento, que permitam o transito restrito,obrigatoriedade de reconhecimento noturno a estabelecimento especiais, até a vigilância por meio de pulseiras com GPS( sistema de posicionamento global.
Para Miguel Tedesco[87] “essa prisão poderia ser substituída por uma prisão domiciliar, pois o acusado ficaria sob vigilância do Estado”. Ademais deve ser lembrado que a prisão com base no risco de fuga, jamais poderá ser decretada, uma vez que o réu tenha endereço fixo, trabalho e se comprometa a comparecer a todos os atos processuais. E mais, não basta que o réu esteja em lugar incerto e não sabido e sim estarem presente os requisitos do art.312 do CPP para que se legitime a decretação da prisão preventiva.
Foram grandes as mudanças no ordenamento jurídico, a partir da lei Maria da Penha, tendo como principal mudança o instituto da prisão preventiva, estabelecendo no artigo 20 da lei 11.340/2006[88] a possibilidade de decretação da prisão preventiva do agressor, pelo juiz, de ofício, a requerimento do representante do ministério público ou mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase do inquérito policial como no decorrer da instrução criminal. No parágrafo único do mesmo artigo diz que:
“O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la se sobrevierem razões que a justifique”.
Com a nova lei foi acrescentado o inciso IV, no artigo 313 no Código de Processo Penal com a seguinte redação: “Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.”.
A prisão preventiva em razão da violência doméstica para ser decretada, basta os requisitos autorizadores de sua decretação com a finalidade de garantir a vida e a integridade física da vítima, sem levar em conta se a pena será de reclusão ou detenção e sim analisar a gravidade dos fatos e a periculosidade do agente.
Para alguns doutrinadores essa nova lei fere principalmente a “política da pena mínima” em vigor no Brasil, levando em conta que os magistrados muito pouco aplicam pena acima do mínimo estabelecido ao delito.
Guilherme de Souza Nucci[89] assevera sobre o assunto:
[...] o autor de uma violência praticada contra a mulher, não raras vezes, comete delito incompatível com a custódia cautelar, tais como: ameaça e lesão corporal, o que inviabilizaria a sua decretação, até porque “estaria configurada uma violência abominável contra o réu, que ficaria cautelarmente detido por mais tempo do que a pena futura a ser aplicada”.
Primeiro; o que deve verificar é se realmente a prisão é necessária e se essa prisão trata-se de perículum libertatis. Como afirma Marcelo Lessa Bastos a prisão a ser aplicada, seria a prisão provisória regida pela lei nº 7.960/89 e não a prisão preventiva [90]
Contudo, a prisão cautelar aplicada nesse casso, deve também ser verificada sua constitucionalidade, pois o princípio da proporcionalidade diz que a prisão cautelar não deverá ultrapassar a pena cominada ao delito.
Sobre a plena presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva em tais casos, consigna-se o entendimento jurisprudencial, nos termos seguintes:
EMENTA: HABEAS CORPUS - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA REITERADA - PRISÃO PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL- AGRESSOR COM PERSONALIDADE VIOLENTA- INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ORDEM DENEGADA. Não constitui constrangimento ilegal quando a necessidade do acautelamento provisório do paciente está suficientemente fundamentado pela conveniência da instrução criminal - para evitar a intimidação da vítima e assegurar a apuração da verdade, bem como para resguardar a integridade física da vítima e de seus familiares, observada a gravidade dos fatos: O impetrante aduz que o paciente está segregado no Presídio Militar de Santo Antônio do Leverger há quase 01 (um) mês, pela suposta prática de ameaça contra sua ex-companheira, com fundamento no artigo 20 da Lei n° 11.340/2006, c/c artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal. Argumenta que a prisão se baseou apenas no depoimento da vítima, pois o paciente sequer foi ouvido pela autoridade policial ou judicial, afrontando o artigo 12 da Lei n° 11.340/2006. Alega, também, que não há motivos para a prisão, porquanto o paciente é réu primário, com bons antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita.Requer, liminarmente e em definitivo, a concessão da ordem de habeas corpus, com a expedição do respectivo alvará de soltura. Indeferi a liminar, fls. 22/23-TJ... O impetrante alega constrangimento ilegal por inexistência de motivos autorizadores da prisão cautelar.Constata-se que a prisão preventiva do paciente foi efetivada, em 22 de março de 2007, como conveniente à instrução criminal, e indeferido o pedido de revogação da segregação cautelar. Os fatos, notadamente através das cópias trazidas pela autoridade judicial, evidenciam violência doméstica reiterada, com ameaças de morte à vítima imputadas pelo acusado, estando presentes a prova da existência dos crimes e indícios suficientes de autoria. A prática de violência doméstica contra a mulher vem sendo coibida com a edição da novel Lei nº 11.340/2006, conhecida como “Lei Maria da Penha”, na qual está prevista expressamente a possibilidade de decretação da custódia preventiva do agressor, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, nos termos do artigo 20 da citada lei. Assim, a magistrada constatou a necessidade do acautelamento provisório do paciente, suficientemente fundamentado pela conveniência da instrução criminal para evitar a intimidação da vítima e assegurar a apuração da verdade, bem como para resguardar a integridade física da vítima e de seus familiares, observada a gravidade dos fatos. Com efeito, é irrelevante as alegações de bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, quando presentes os motivos da prisão preventiva.Em conclusão, diante dessas considerações, denego a ordem impetrada. Segunda Câmara Criminal. H.C. 28315/2007, julgado no dia 16-05-2007. Relator Paulo da Cunha. [91]
Pelo exposto conclui-se que as medidas protetivas de urgência previstas pela Lei 11.340/06 constituem o reflexo dessa nova mentalidade. Inseridas no Título IV, relativo aos “procedimentos”, as medidas protetivas de urgência poderão ser determinadas no curso do inquérito policial e do processo penal, como forma de resguardar os direitos da vítima da violência doméstica e familiar.
Sobre o tema fala Theodoro Júnior [92]
Não é, portanto, o interesse estatal de punir que se busca tornar efetivo com as medidas protetivas de urgência, deferidas no curso do inquérito policial ou do processo penal, mas o próprio direito violado ou ameaçado de lesão. Dessa forma, as medidas protetivas de urgência não podem ser consideradas medidas cautelares com o sentido a estas atribuído, até hoje, pela doutrina processual, ou seja, como providências adotadas no curso do processo para “a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito”.
Desta feita, sabe-se que a adoção de tal prisão só é permitida nos casos em que haja indícios suficientes de autoria e sobre tudo a materialidade do delito.
Da mesma forma, que as prisões cautelares por ordem pública e ordem econômica, não devem ser decretadas, para impedir que o acusado cometa novos crimes por se tratar de uma suposta presunção, aqui também não é aceitável a prisão cautelar prevendo uma suposta agressão do agente, fazendo com que tal medida deixa de ser uma medida cautelar e se transforma em uma pena antecipada e medida de segurança.
Não existe fundamentação que justifique a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa confirmada, configurando-se um excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar. Não pode o Poder Judiciário atribuir culpa ao réu sem antes averiguar os fatos, o que, de certo modo traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo.
Tal fato, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa, ou seja, o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas, conforme traduz o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição.
Neste aspecto traz a jurisprudência:
E M E N T A: PROCESSO PENAL - PRISÃO CAUTELAR - EXCESSO DE PRAZO - INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) - TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) - “HABEAS CORPUS” CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DEFERIDO.[93]
A duração, abusiva e irrazoável da prisão cautelar do acusado, ofendem principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, que se apresenta como fonte inspiradora de todo o ordenamento jurídico constitucional.
Em uma situação que se configura a um indiciado o excesso de prazo na sua prisão cautelar, classifica-se como um verdadeiro abuso, mesmo, ainda que se trate de pessoa acusada do cometimento de um crime hediondo, conforme aduz Súmula 697 do Supremo Tribunal Federal [94]
Beccaria[95] admite que todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Para o referido autor, este é o fundamento sobre o qual se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares.
Por outro lado, pregando a idéia de abolição, Ferrajoli[96] sustenta que a prisão preventiva é uma instituição que viola os princípios de um Direito Penal garantista. Tal instituto é “ilegítimo e inadmissível, porque vulnera a presunção de inocência”; pois não é a inocência, mas sim a culpabilidade é que deve ser demonstrada; é uma pena, ainda quando não seja denominada assim, “sem juízo”; além disso, o direito à liberdade, ao qual se vê ameaçado não somente pelo cometimento de delitos, mas também pela imposição de castigos arbitrários.
Em conformidade com Vinicius Lang[97]
A prisão preventiva não deve ser acordada ou mantida nada mais que o estritamente necessário para o caso concreto. Por isso, segundo o princípio da proporcionalidade, deve adotar-se, em qualquer caso, alternativa menos gravosa para o direito fundamental à liberdade pessoal. A necessidade configura-se, deste modo, como um conceito jurídico relativo, indeterminado, de caráter teleológico, constituindo-se o móvel jurídico de atuação dos Poderes Públicos para a realização dos fins essenciais a cuja satisfação ficam obrigados
A liberdade provisória está intimamente relacionada ao princípio da presunção de inocência, sendo estabelecido que só possa imputar uma pena depois da sentença condenatória transitada em julgado. Demonstrado que a prisão é desnecessária, o juiz concederá a liberdade provisória do preso, sendo um direito subjetivo deste.
Mirabete [98]acompanha este entendimento:
Tem-se entendido, por vezes, que o parágrafo único do artigo 310 atribui ao magistrado a mera faculdade de conceder a liberdade provisória. Trata-se, porém, de um direito subjetivo processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que não ocorra nenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Não pode o juiz, reconhecendo que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória.
Da afirmação do autor aufere-se que não pode ser aceito que seja decretada uma prisão cautelar que viole princípios constitucionais, que detém valores fundamentais para validade do nosso ordenamento jurídico e aplicação do direito positivo, devendo esses terem aplicação imediata.
Luis Roberto Barroso[99] afirma que:
“[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica”. A Constituição [...] não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.
A prisão preventiva tem uma ligação direta com o clamor público e o alcance da mídia escrita e falada, pois, dependendo da intensidade do caso, tal prisão tem a finalidade de equilibrar os alicerces abalados de uma sociedade.
Embora, no curso da história o clamor público tenha configurado em delimitador das ações tanto do Poder Executivo, como do Judiciário não se faz justo que se torne a fonte inspiradora da justiça, pois se incorre no erro de se cometer injustiças acerca da emissão de pré-conceitos.
Todavia, na ausência de critérios objetivos para a decretação da medida restritiva de liberdade é que se identifica uma falha de nosso ordenamento: o fundamento de garantia da ordem pública é insuficiente para preencher a necessidade de obediência aos parâmetros de legalidade estrita exigidos por força do princípio constitucional do devido processo legal.
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - PROCESSO PENAL – PRISÃO CAUTELAR – EXCESSO DE PRAZO – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) – TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) – PEDIDO DEFERIDO (HABEAS CORPUS 91.662-7 PARANÁ. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO)[100]
Não se pode justificar a permanência de uma pessoa, sem culpa na prisão, sem que justifique por um simples capricho processual. A Constituição de 1988, a qual recepcionou de forma plena os direitos humanos, configurando-os como fundamentais, não pode ser simplesmente, ignorada pelos aplicadores da lei.
Contudo o juiz para decretar uma prisão cautelar, deve primeiro observar se está de acordo com a lei, se existe o perículum libertatis para justificar a real necessidade da prisão.
Ainda, deve ser observado o princípio da provisioriedade por parte do juiz, pois uma vez desaparecendo o legitimador da medida cautelar, o perículum libretatis ou o fumus commissi delicti, deve por fim à prisão, uma vez que é exigida a presença de requisitos e fundamentos para se manter a prisão do acusado.
O princípio da provisioriedade está expresso no artigo 316 do Código Processo Penal, que dispõe que a prisão preventiva poderá ser revogada a qualquer tempo no decorrer do processo desde que desapareça sua legitimadora, como também poderá novamente ser decretada se houver necessidade.
Em razão do princípio já mencionado, a prisão preventiva deve ter curta duração, para que esta não venha ser transformada em uma sentença antecipada. Aqui está o maior problema do sistema cautelar brasileiro: pois em momento algum foi estipulado um tempo máximo para duração da prisão em tela podendo existir até que o juiz entender que existe o perículum libertatis.
Houve uma criação jurisprudencial de construir limites para a duração da prisão preventiva que era de oitenta e um dias. Este limite tratava-se de uma soma dos prazos processuais que compõem o procedimento do rito ordinário comum, que com a nova lei 11.719/2008 foi alterado podendo perfazer um tempo de 85 (oitenta e cinco) a 120 (cento e vinte) dias no total.
Conclui-se que a recepção do princípio da duração do processo razoável pela Constituição Federal através da Emenda Constitucional 45 foi de grande valia para o processo penal brasileiro em função de ter proporcionado uma prestação jurisdicional mais célere, visto que as maiores crítica que são feitas ao sistema penal brasileiro estão embasadas na sua morosidade.
Ademais, a tramitação célere do processo tem ligação direta com o respeito aos princípios fundamentais trazidos pela nossa Carta Magna, com ênfase à dignidade da pessoa humana, visto que a rapidez não se confunde com a negação dos direitos inerentes ao acusado, ou seja, o de ter acesso justo ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Em relação ao exposto no artigo 5º, § 3º da Constituição Federal, o qual trata dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratifica que nenhum legislador e conseqüentemente o aplicador do direito pode eximir-se em determinar um prazo razoável para a prisão cautelar, sob pena de se estar violando a norma constitucional.
Desta feita, não basta apenas para o legislador ser um interlocutor da lei de forma programática, visto que a efetivação do direito vista sob a ótica de uma sociedade em constantes transformações, somente se ratifica através da implementação de reformas processuais que tornem o sistema mais ágil e menos burocrático.
Dada a premissa tem-se que não é justo que a duração dos processos extrapolem um prazo razoável. Para tanto, conclama-se o Estado a dar maior eficácia para suas atividade de cunho jurisdicional.
Além do mais se deve ter consciência de que um sujeito que está em prisão cautelar, na qual não haja a observância do prazo pelo Estado e pelo Poder Judiciário, se inocentado posteriormente, certamente terá o direito de acionar o ente público em razão dos danos morais e materiais sofridos. Entretanto, o valor pecuniário litigado não lhe trará o tempo perdido de volta, bem como poderá a vir lhe causar danos irreversíveis tal como a dissociação do meio social ao qual pertence.
Dado o exposto, conclui-se que o processo não deve durar tanto, como se vê com uma freqüência indesejada, nem tão pouco, como a regra dos 81(oitenta e um) dias, haja vista ser necessária uma avaliação casuística, a qual engloba o princípio da razoabilidade.
No âmbito do Poder Judiciário é preciso fazer cumprir os prazos estabelecidos em lei, impondo-se sanções processuais pelo descumprimento, com responsabilização administrativa e até criminal dos agentes públicos em caso de atraso injustificado. No âmbito das soluções processuais, a melhor solução para a violação do direito à razoável duração do processo seria a extinção do feito.
Para tanto, faz-se necessária a imediata fixação de um prazo máximo de duração das prisões cautelares e do processo criminal, para que a norma posta no texto constitucional tenha completa efetividade. Portanto, deve o legislador pátrio estabelecer os referidos prazos, com critérios objetivos e razoáveis.
Por todo o exposto, acredita-se que a solução mais adequada para que as prisões provisórias não se estendam por prazo excessivo está relacionada com a analogia que deverá ser feita pelos aplicadores em relação ao artigo 8° da Lei 9.034/95, para que então, seja fixado como prazo máximo de duração da prisão provisória 120 dias, dando-se máxima efetividade aos direitos consagrados na Constituição Federal.
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[1] JÚNIOR,Aury Lopes; BADARÒ, Gustavo Henrique. citando Ferrajoli. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável . p.54.
[2] JÙNIOR,Aury Lopes; BADARÓ, Gustavo Henrique. citando Ferrajoli. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. p. 54.
[3] JÙNIOR,Aury Lopes; BADARÓ,Gustavo Henrique. xitando Brandão. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. p..85.
[4] JÙNIOR,Aury Lopes; BADARÒ,Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. p. 105.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF - Acordão n. 84078. Proferido na data 05 fev. 2009 na cidade de Brasilia. Disponível em: <http//:www.stf.org.br> Acesso em: 19 mai. 2009.
[6] CADH. Artigo 8º - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
[7] BRASIL, Decreto 678, 06/12/1992. Promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de São José da Costa Rica), de 22 nov. 1969. DOU 09.11.92.
[8] BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[12] LOPES Jr., Aury e BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 29.
[15] HOFFMAN, Paulo. Razoável Duração do Processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 97-98.
[16] THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional: insuficiência da reforma das leis processuais. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese. v. 6, n. 36, p. 22-23, jul.-ago. 2005.
[17] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, t.2, p. 798.
[18] SABINO, Pedro Augusto Lopes. "Notas acerca do princípio da proporcionalidade". Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA: edição em homenagem ao professor Machado Neto. Salvador: Editora da UFBA, 2001. n. VII, ano V, p.587-604.
[19] SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, Razoabilidade e Direito Penal. 2004. Disponível em: <http://wwwjusnavigandi.com.br>. Acesso em 09 jul. 2009.
[20] SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, Razoabilidade e Direito Penal.2004
[21] SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, Razoabilidade e Direito Penal. 2004
[22] SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, Razoabilidade e Direito Penal. 2004
[23] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 127.
[24] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2003. p 122-123.
[25] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros.
[26] Manual de Anistia Internacional, 2002. p.. 105.
[27] PIRES, Bruno Diego de Souza. Princípio da Proporcionalidade Versus Razoabilidade. Disponível em: <http//www.ambitojurídico.com.br>. Acesso em: 09 jul. 2009, 18.50:00.
[28] BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2003, p. 189-190.
[29] Consultor Jurídico Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-14/cnj-propoe-maior-controle-prisoes-flagrante>. Acesso em: 14 set. 2009.
[30] BRASIL. Lei nº 11.690/08. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
[31] BRASIL. Lei nº 11.690/08. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
[32] BRASIL. lei nº 11.719/08. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.
[33] LOPES Jr, Aury e BADARÓ, Gustavo, Direito ao Proceso Penal no Prazo Razoável, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, pgs 145, 146
[34] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 10 set. 2009, citando Claus Roxin . Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: del Puerto, 2000. p.10. Denomina o Direito Processual Penal o sismógrafo da Constituição do Estado. Cada mudança essencial na estrutura política (em especial a do Estado) também leva a transformações do procedimento penal
[35] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponível em: <http//www.mundo jurídico.com.br>. Acesso em: 15 out. 2009, 17:56:00.
[36] LOPES JR, Aury. O Direito a ser Julgado em um Prazo Razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São Paulo, v. 01, n. 01, p. 219-245, jul.-dez. 2004, ISSN 1679-673X.
[37] BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[38] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 64.
[39] GOMES, Décio Alonso. Aceleração Processual: abordagem sobre dromologia na busca do tempo razoável do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.110.
[40] BRASIL. Lei nº 9.034 de 3 maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
[41] LOPES Jr., Aury e BADARÓ, Gustavo Henrique. p. 103.
[42] BRASIL. Lei nº 9.303 de 5 de setembro de 1996. Altera a redação do art. 8° da Lei n° 9.034, de 3 de maio de 1995, que "dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas".
[43] BRASIL. Lei nº 11.179 de 2008 de 20 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei noemendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo,
[44] BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. Edição comemorativa do centenário de nascimento do ilustre brasileiro, mandada publicar pela Reitoria da USP. p. 29.
[45] BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços, p. 29.
[46] HAMILTON, Sérgio de Moro. Revista da EMERJ, v.11, n. 43, 2008. p. 85-86.
[47]MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v. 1, ago./set. 2004. Porto Alegre: Magister, 2004, bimestral, citando ZAPPALA, Amália Gomes. p. 39.
[48] MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v. 1, ago./set. 2004. Porto Alegre. Magister, 2004, bimestral citando FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurício Zanoide de. p. 39
[49] MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v. 1, ago. set. 2004. Porto Alegre: Magister, 2004, bimestral. p.39.
[50] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 349.
[51] GLOECKNER, Ricardo, Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. p. 350.
[52] GLOECKNER, Ricardo, Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. p. 351.
[53] MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v. 1, ago.-set. 2004. Porto Alegre: Magister, 2004, bimestral.
[54] MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v 1, ago.-set. 2004. Porto Alegre: Magister, 2004, bimestral.
[55] MENEZES, Bruno Seligmann de. O Prazo Razoável e a Relatividade do Tempo do Processo Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. v. 1, ago.-set. 2004. Porto Alegre. Magister, 2004, bimestral.
[56] AURY Lopes Junior. Introdução Critica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 3. ed. rev., atual. e amp., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 208.
[57] DELMATO Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 83.
[58] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.
[59] BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 296.
[60] SILVA. Danielle Souza de Andrade. A Temporalidade Específica da Prisão Preventiva: um mecanismo de conciliação entre garantias individuais e efetividade no processo penal. Artigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais. Bimestral. a. 14, n. 62, set.- out., 2006.
[61] SILVA. Danielle Souza de Andrade. A Temporalidade Específica da Prisão Preventiva: um mecanismo de conciliação entre garantias individuais e efetividade no processo penal. Artigo, 2006. p. 203.
[62] BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º. Inciso LVII. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
[63] SILVA. Danielle Souza de Andrade. A Temporalidade Específica da Prisão Preventiva: um mecanismo de conciliação entre garantias individuais e efetividade no processo penal. Artigo, 2006. p. 203.
[64] MORETTO. Rodrigo, FERRAZ, A Letícia Saraiva. Procedimentos no Processo Penal, Prisões Cautelares, Provas e Medidas Assecuratórias. Porto Alegre: Linus Editores, 2007. p.147.
[65] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 560.
[66] BRASIL. Lei nº 3.689/41. Código de Processo Penal. Artigo 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
[67] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 138.
[68] LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Critica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006.
[69] MORETTO. Rodrigo, FERRAZ, A Letícia Saraiva. Procedimentos no Processo Penal, Prisões Cautelares, Provas e Medidas Assecuratórias. Porto Alegre: Linus Editores, 2007. p. 144.
[70] BRASIL Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. HC nº 70026557421. Sexta Câmara Criminal. Relator. Des. Nereu Giacomolli.
[71] GRINOVER. Ada Pellegrini, FERNANDES Antônio Scarance, GOMES FILHO, Antônio Magalhães As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 358.
[72] GRINOVER. Ada Pellegrini, FERNANDES Antônio Scarance, GOMES FILHO, Antônio Magalhães As Nulidades no Processo Penal, 2004. p. 359.
[73] BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[74] BRASIL. Constituição Federal. Artigo 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
[75] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006.
[76] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006. p. 163
[77] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006. p. 167
[78] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006. p.168
[79] AURY Lopes Junior. Introdução Critica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 3. ed. .rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 208.
[80] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. 6. ed. ver Parte geral. v.01. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 230.
[81] DELMATO Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85.
[82] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
[83] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006. p. 158.
[84] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão; Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 559.
[85] AURY Lopes Junior. Introdução Critica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. p. 216.
[86] AURY Lopes Junior. Introdução Critica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. p. 217, 218.
[87] WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão e Estigmatização, 2006. p. 161.
[88] BRASIL. Lei nº 11.340/06. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal;
[89] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[90] BASTOS, Marcelo Lessa. Violência domestica e familiar contra a mulher-“Lei Maria da Penha”: alguns comentários. ADV Advocacia Dinâmica, Seleções Jurídicas, n. 37. p..1-9.
[91] BRASIL. Segunda Câmara Criminal. H.C. 28315/2007, julgado no dia 16-05-2007. Relator Paulo da Cunha.
[92] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito Processual Civil: processo de execução e processo cautelar. 17. ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
[93] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 83237 – Distrito Federal. Relator Ministro Celso de Mello. Julgado em 17/03/05.
[94] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 697. A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
[95] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3.ed. rev. Traduzido por J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 21, 22.
[96] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão; Teoria do Garantismo Penal, 2006, p. 505,506.
[97] LANG. Vinicius dos Santos. O Direito Constitucional ao Prazo Razoável e a Duração da Prisão Preventiva. Trabalho de Mestrado apresentado como requisito para a obtenção de grau de Mestre em Direito, na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC. Porto Alegre, 2008.
[98] MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 13. ed. Revista atual. até dezembro de 2001. São Paulo: Atlas, 2002. p.406.
[99] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 142,143.
[100] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 91662 - Paraná/PR. Relator Ministro Celso de Mello. Julgado em 04 mar. 2008.
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