RESUMO

Apresenta de forma ampla a responsabilidade da Administração Pública junto aos trabalhos realizados por empresas terceirizadas e suas obrigações trabalhistas, observando aspectos importantes como os atos considerados lícitos ou ilícitos.

A relação trilateral criou um fenômeno que surgiu da crescente necessidade de ampliação das atividades das empresas e da dinamização dos seus processos. O vinculo do trabalhador acabou sendo criado por outra empresa, produzindo um meio jurídico novo e ajustado a essa realidade de dissociação entre empregado e empregador. As divergências entre doutrina e jurisprudência acabam sendo ajustadas e a tentativa de atender às necessidades de todas as partes acaba levando em conta aspectos de licitude ou ilicitude. A demanda crescente por atividades terceirizadas criou um aumento de empresas especializadas nesse segmento, o que tem renovado entendimentos acerca da proposta inicial da terceirização, já substancialmente alterada devido à mescla entre a atividade-fim e a atividade-meio da empresa. Pode-se verificar certa ilicitude no uso do termo terceirização quando ela ocorre de modo inusitado – os empregados exercem atividades subordinadas diretamente à empresa tomadora do serviço -, pois na verdade verificamos que ocorre neste caso um desvio de função. Princípios como a impessoalidade e a não-subordinação acabam sendo rompidos e o vínculo real acaba sendo criado, ficando quase impossível distinguir a empresa terceirizada da empresa tomadora do serviço. As súmulas do Tribunal Superior do trabalho (TST) são relatadas quanto à formação do vínculo de emprego em casos em que houver a relação direta entre as empresas e os trabalhadores, em que a terceirizada não exista de fato. Fatos ocorridos na Administração Pública são verificados a todo instante e as lacunas que existem na legislação precisam ser corrigidas, o que evitaria divergências entre quem é servidor público e quem é trabalhador terceirizado. Essa diferença e o próprio vínculo do trabalhador acabam criando um direito indenizatório, problema que poderia ser evitado se as empresas se limitassem a criar uma relação de emprego, mas não de vínculo trabalhista.

A legislação apresenta os cargos públicos como formas de ser trabalhador público, aprovados em concurso para realizar tal função. Mas essa mesma legislação deixa em aberto a discussão sobre o trabalho do terceiro que realiza a sua atividade, mas não é remunerado na mesma proporção que o servidor público. Aspectos como sonegação ou omissão de legislação trabalhista são colocados em pauta e discutidos. Os doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo analisam a legislação e atualizam entendimentos e decisões dos tribunais trabalhistas, criando assim uma relação trilateral mais harmônica. O modelo bilateral ficou centrado na atividade-fim das empresas, sendo que foram permitidos alguns trabalhos temporários, desde que exista uma distância suficiente, não caracterizando pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Todos esses aspectos se agravam quando a formação de vínculo empregatício está associada aos entes públicos. A CF/88 aplica a teoria da responsabilidade objetiva ao Estado, respondendo pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A solução para o impasse vem da jurisprudência e da doutrina que já colocam algumas alternativas quanto à responsabilidade da administração pública pelos créditos trabalhistas quando originários da terceirização ilícita. Os princípios constitucionais devem ser analisados perante a supremacia absoluta dos princípios jus trabalhistas, servindo como referencial balizador entre as conquistas do trabalhador e os reais direitos das partes envolvidas. A aplicação da Súmula do TST, os entendimentos diversos e a correta adequação das necessidades das partes devem ser ajustadas assegurando aos trabalhadores brasileiros os seus direitos, permitindo que a sociedade possa respeitar a constituição e os princípios jus trabalhistas.

1. INTRODUÇÃO

Busca-se apresentar com este trabalho uma análise ampla acerca da responsabilidade da Administração Pública e das obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização, licita ou ilícita.

A relação existente entre os tomadores de serviços, a empresa terceirizante e o trabalhador demonstram uma relação trilateral entre eles, criando um fenômeno que surgiu das crescentes necessidades modernas de se dinamizar o trabalho das empresas, instituições e trabalhadores. Essas atuações relativamente novas para os tempos modernos, entre as empresas tanto tomadoras de serviços quanto as empresas terceirizadoras e o próprio vínculo com o trabalhador, acabou criando um entendimento novo quanto ao entendimento no meio jurídico, dissociando a relação direta entre empregado e empregador.

As doutrinas e as jurisprudências atuais tratam do tema de forma um pouco divergente ou até mesmo contraditória, causando grandes controvérsias sobre o assunto. Os aspectos referentes à licitude ou ilicitude aplicados entre empresários, empresas e empregados acabam sendo questionados a todo instante.

O aumento do volume de empresas especializadas em fornecimento de mão-de-obra específica aumentou e cada vez mais amplia seus horizontes, causando em muitos casos entendimento distinto do realizado na proposta inicial da terceirização dos serviços.

A atividade-fim e a atividade-meio da empresa acabaram misturando e criando entendimentos diversos, com empregados exercendo atividades subordinadas diretamente com a empresa tomadora do serviço, demonstrando uma ilicitude na utilização do termo terceirização, quando na verdade verificamos que ocorre um desvio de função.

A impessoalidade e a não-subordinação acabam sendo rompidas, criando assim um vínculo real mas quase impossível de ser percebido entre empresa terceirizada e empresa tomadora do serviço. A súmula 331,I, do Tribunal Superior do trabalho entende que existe a formação do vínculo empregatício quando ocorre essa relação direta entre as empresas (contratada e contratante). Ao utilizarmos a visão privada na administração das empresas, entendemos que o problema deve ser analisado de forma a manter o controle social e o correto ajuste da sociedade. No entanto, quando observamos fatos idênticos ocorridos na administração pública, entendemos que existem lacunas dentro da legislação que deve ser sanadas. Mas a Constituição Federal trata do assunto obrigatoriedade da contratação de servidor público mediante concurso público de forma clara no Art. 37, II, vedando outro tipo de situação como o tipo de contratação que tem sido implementada junto à Administração Pública.

A solução da questão não é muito simples: supondo que exista vinculo real, direto e pessoal entre as empresas e mesmo com a administração pública, o empregado teria ou não direito a uma reparação indenizatória? Por outro lado, podemos entender que não existe a relação de emprego entre as empresas e o vinculo não cria um debito trabalhista? A investidura nos cargos públicos por meio de concurso público significou um grande avanço dentro do ordenamento jurídico brasileiro, permitindo uma segurança nunca antes encontrada dentro da nossa legislação e sem igual em outros países.

Quando tratamos da administração pública, a discussão fica centrada na força de trabalho que, oferecida pelo empregado diretamente ao ente público, não recebe o devido retorno no momento em que deveria receber seus direitos: acaba sendo deixado de lado e obrigado a discutir com outra empresa seus direitos e obrigações, pois não traz responsabilidade para o ente publico quanto aos aspectos constitucionais. Os direitos do trabalhador devem ser atendidos e cumpridos, mesmo que por empresa terceira que tenha contratado os serviços e apenas busca melhor eficiência na realização de atividades que não são seu fim ou mesmo área de atuação direta.

A contraprestação entre os elos deve ser analisada de forma a atender dentro do possível a todas as partes, sendo que os doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo devem analisar a legislação em vigor, atualizar seu entendimento e as decisões dos tribunais trabalhistas.

CAPITULO II

2.1. A HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO

  O processo de terceirização surgiu neste ultimo século, decorrente da necessidade de atender a novas atividades utilizando a força de trabalho de terceiros e se consolidou realmente durante a Segunda Guerra Mundial. Com a guerra, alguns serviços tiveram sua importância e formatação no modo que conhecemos atualmente consolidados pela sociedade. Martins (2009) trata desse assunto e relata que foi fato tão significativo que influenciou as ciências sociais e trouxe mudanças para a própria ciência jurídica.

A indústria de armas acabou ampliando extraordinariamente essa terceirização dos trabalhos: os países aliados passaram a trabalhar em conjunto para atender às necessidades da época, criando sistemas de trabalho fragmentados e atuando de forma mais técnica somente em sua área especializada de produção. Exemplo claro foi demonstrado pelas indústrias que focaram somente na produção do produto principal, sendo que todo o restante era repassado para terceiros que então prestavam serviços “acessórios”.

As multinacionais acabaram absorvendo todas essas novas forma de trabalho e as levaram para todas as partes do mundo. No Brasil, foi implementado o sistema de terceirização na metade do século passado (em torno de 1950), em que as multinacionais produziam apenas o objeto fim do seu negócio e repassavam para terceiros todas as demais funções. Setores como a limpeza e a conservação foram as primeiras referências desse sistema que hoje absorve tudo e todos os tipos de trabalho dentro da empresa e não mais apenas as atividades fim. Martins (2009) retrata tal realidade e desenvolvimento desde a década de 60.

Devido à implantação dessa nova linha de atuação, surgiu uma nova ordem jurídica para atender e normatizar as questões trabalhistas. No início da década de 70, foram criados Decretos-Lei, entre eles o n. 200/67 (art. 10) e a Lei n. 5.645/70, relatando essa relação de trabalho e tratando do vínculo junto ao segmento público. Delgado (2009) demonstra isso, vinculando a administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios. A Lei n. 6.019/74, que tratava do serviço temporário, apresentava um entendimento sobre a terceirização e seus procedimentos iniciais. Delgado (2009) relata que em 1983 foi introduzida a Lei n. 7.102, que ampliava a possibilidade de ser realizado trabalho de vigilância bancária por empresas terceirizadas (especializadas no segmento e mais aptas a atender tal serviço e de forma permanente).

Devido a todas essas modificações e à assimilação do costume de passar para uma terceira pessoa a atividade que não seria a principal da empresa, surgiu o conceito terceirizante para centenas de atividades. As empresas nacionais observaram que os benefícios de delegar tais funções eram enormes e cada vez mais interessantes, devido a vários fatores que incluem até mesmo a relação com os empregados. A forma genérica como as empresas haviam terceirizado seus serviços acabou criando uma discussão e um questionamento sobre o que seria ou não serviço terceirizado.

A própria jurisprudência trabalhista migrou de uma visão mais tímida dessa relação na década de 70 para uma interpretação mais agressiva sobre o que seria esse vínculo entre trabalhadores e empresas na década de 90. As interpretações eram as mais diversas possíveis, com jurisprudências diversas e de forma não uniforme. Depois de muito discutir, surgiram entendimentos mais unânimes sobre qual jurisprudência seria a correta. As súmulas de n. 256/1986 e a de n. 331/1993 (revisão da súmula 256) serviram como referências.

   2.2. TERCEIRIZAÇÃO – DENOMINAÇÃO E CONCEITO

  O uso da palavra foi cunhado pela visão de um terceiro realizando a atividade que deveria ser realizada pela empresa, formando assim um distanciamento entre as partes de forma impessoal e indireta. Essa relação administrativa da palavra não possui vínculo direto com o entendimento jurídico, criando assim um entendimento separado e distante. Delgado (2009) demonstra que a descentralização da atividade junto a terceiros é a verdadeira compreensão da palavra e apresenta o terceiro como sendo um intermediário, interveniente, distanciando assim o vínculo entre as partes.

A relação empregado - empregador - tomador de serviços cria uma estrutura trilateral diferenciada do modo clássico de trabalho. Este antes apresentava um modelo bilateral que tinha por objetivo fornecer trabalho para a empresa de uma forma geral e usar a forma acessória de prestação de serviços, aperfeiçoando, melhorando e aumentando a produção mas reduzindo custos.

A terceirização, segundo Sergio Pinto Martins, representa a contratação de terceiro para realizar atividade que não é o objetivo principal da empresa, enquadrando literalmente na contratação de serviços temporários.

A atividade-fim da empresa deve ter um suporte dessa terceirização para que possa agregar valor ao produto final. Tal relação seria mútua e serviria como complementação, podendo colocar no mercado empresas especialistas tanto nos serviços principais como nos serviços que darão suporte. As empresas ficam então mais ágeis e flexíveis, permitindo uma maior competitividade em ambientes contemporâneos, transformando custos fixos em situações que agora podem ser variáveis e ajustadas de acordo com a necessidade.

Martins (2009) apresenta esses aspectos como sendo um ajuste das necessidades da empresa aos produtos que deverá oferecer.

As formas de descentralização do processo produtivo são duas: uma é o repasse de serviços e a outra, a transferência a terceiros da responsabilidade pela produção de produtos. O foco principal é a prestação de serviços, onde atualmente ocorrem os maiores problemas quanto à legalidade e onde estão mais aparentes os questionamentos sobre ela.

Maurício Godinho Delgado utiliza o fenômeno pelo qual a relação de terceirização se dissocia da relação econômica para criar um vínculo jus trabalhista da triangulação dos envolvidos, formando laços entre o trabalhador, o tomador de serviços e a entidade interveniente.

Delgado (2009) apresenta a posição de contratação entre as partes embora  não assuma a relação clássica de empregador e empregado, nem crie vínculo entre as partes.

Barros (2006) define como sendo um fenômeno da terceirização a possibilidade de transferir para outro as atividades consideradas secundárias de modo a permitir que a empresa continue focando na atividade principal.

A finalidade da redução de custos acaba indo além da simples redução da folha de pagamentos, acaba servindo como um método de centralizar energia nos pontos principais e que apresentam as melhores possibilidades de desenvolvimento da empresa.

Essa possibilidade de reduzir a folha de empregados e mesmo minimizar os custos acabou criando uma instituição paralela de solução de problemas. O objetivo acabou sendo modificado, pois as normas jurídicas tiveram seus princípios adulterados e cometeram fraudes legais quanto ao Direito do Trabalho. Delgado (2009) relata também que os princípios laborais foram deturpados com o objetivo específico de reduzir os custos e os encargos trabalhistas.

O próprio Tribunal Superior do Trabalho editou uma súmula (n.331) regulamentando a terceirização e tentando coibir os abusos ocorridos no passado. Aspectos como a ilegalidade de interposição na contratação de trabalhadores acabaram criando na prática o vínculo direto entre o tomador de serviços e o trabalhador (salvo no caso de trabalho temporário, Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Ponto importante é que a contratação de trabalhador irregular através de empresa interposta acaba não gerando vínculo com a administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

A contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza e demais serviços especializados não cria vínculos com o tomador (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), levando-se em consideração a inexistência da pessoalidade e da subordinação direta.

Segundo o art. 71 da Lei nº 8.666 de 21.06.1993, se o empregador entrar em inadimplemento das obrigações trabalhistas imediatamente surge uma relação de responsabilidade subsidiária para o tomador de serviços. Ele passa a ter o dever de efetuar os devidos recolhimentos e de regularizar os valores devidos quanto às obrigações, levando em consideração todos os órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A mesma relação jurídica de subsidiariedade também surge quando existir uma relação processual que origine um título executivo judicial.

A responsabilidade da tomadora está inserida na Súmula 331/TST, que questiona a ilicitude da terceirização e recomenda analisar em um primeiro momento quais seriam os requisitos para a terceirização para posterior verificação acerca da viabilidade jurídica da relação de trabalho.

  2.3. HETEROGENEIDADE, FRAGMENTAÇÃO E COMPLEXIFICAÇÃO DAS MUTAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO.

   A tese que trata da mudança de conceitos e entendimentos mostra que a classe trabalhadora atual não é idêntica à do século passado, tendo desaparecido e perdido seu sentido real. Parece importante para compreender a conformação atual analisar as necessidades dos assalariados que dependem da sua força de trabalho, e que Antunes (1999) trata também como seres desprovidos de capacidade de produção. Essas teorias e entendimentos surgem do taylorismo ou fordismo, que promoveu uma redução no processo artesanal, criando empregos e empresas especialistas.

Os empregos formais, a horizontalização do capital produtivo, a flexibilização e a desconcentração das empresas permitiram uma mudança de comportamento. Com as mudanças, o grupo de terceirizados sub-contratados se expandiu e não mais prioriza apenas os imigrantes, abrange toda a população forçando assim um trabalho informal, descentralizado. Atinge países desenvolvidos e sub-desenvolvidos sendo a informalidade predominante nos últimos, pois apresentam níveis elevados de desemprego aliados a outros problemas. Outro aspecto que amplia essa realidade é o aumento de mulheres no mercado de trabalho (responsáveis por mais de 40% de seu crescimento), cuja grande maioria realiza trabalhos temporários ou desregulados e com remuneração inferior à dos homens. Hirata (2002) comenta que a qualificação de imigrantes, negros, indígenas e mulheres acaba sendo menor que a dos homens comuns.

Outro ponto a ser discutido é a contribuição do crescimento do número de assalariados médios para a ampliação do setor de serviços, expulsos do mundo industrial na grande maioria dos países. Deve-se lembrar que exemplos do setor público nacional também servem como referência, pois muitos serviços foram privatizados e outros tantos continuam com o mesmo volume de trabalhadores de décadas atrás. Aspectos como a falta de oportunidade oferecida aos jovens promovem sua exclusão do mercado, o que aumenta a perspectiva de desemprego. O mesmo acontece com os idosos, que não conseguem reingressar no mercado de trabalho. Essa busca por empregados polivalentes que possam atender às necessidades das empresas está trazendo mudanças, criando um terceiro setor e servindo como alternativa.

A expansão do segmento terceirizado acaba muitas vezes servindo como uma alternativa limitada para compensar o desemprego. Alguns pensadores entendem ser esta uma forma alternativa temporária ao mercado, criando uma possibilidade de substituição da lógica mercantil tradicional e oferecendo novas oportunidades de trabalho ou suprindo lacunas abertas.

CAPITULO III

3.1. A LICITUDE E A ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO

A frágil regulamentação legal sobre o tema acaba proporcionando um satisfatório atendimento às necessidades empresariais e de mercado contraposto a uma insuficiente proteção ou controle social. A própria jurisprudência apresenta propostas de ajuste mínimo, tentando coibir as fraudes nas relações laborais e buscando proteger os direitos mínimos do trabalhador.

A Súmula 331/TST apresenta algumas situações em que a terceirização é admitida, produzindo regras entre as partes quanto ao entendimento de licitude para contratação de empregados pela prestadora junto à tomadora de serviços. O trabalho temporário é uma das modalidades que estão previstas no inciso I da Súmula 331, que trata do assunto de forma transitória quando da necessidade de substituir pessoal regular e permanente e que resulte em acréscimo de serviços (Lei 6.019/74). A flexibilidade no trabalho temporário constitui uma nova forma de atuação e ajuste do mercado, permitindo que os trabalhadores possam ajustar o trabalho aos períodos considerados mais satisfatórios para atender a suas responsabilidades familiares e escolares.

A utilização do trabalho temporário foi ampliada e avançou para todos os continentes, migrando para países desenvolvidos e subdesenvolvidos e trazendo novos conceitos globais. Criou certas garantias que ultrapassavam todas as fronteiras, assegurando aos trabalhadores os benefícios sociais mínimos e constituindo uma nova e crescente forma de trabalho. Devemos lembrar que nem todos os países apresentam essas condições mínimas atendidas, mas nos países europeus o trabalho temporário atende a todas as necessidades básicas e representa em média 7 % do emprego total (El trabajo en el mundo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1992, v. 5, p. 26). Já em países de terceiro mundo as condições de trabalho não atendem ao básico para a dignidade humana, ficando difícil até quantificar com exatidão os irregulares números e percentuais de mercado.

Barros (2006) relata o trabalho temporário e o atendimento dos requisitos do art. 6 da Lei 6.019/74 para a criação de uma empresa especializada de locação de mão-de-obra, permitindo a tomada dos serviços de forma legal. Lembrando que a proposta deixava vinculada a questão de prazos (definido como sendo de até 90 dias) e tempos para a atuação e fornecimento de mão-de-obra em relação a um mesmo empregado.

A questão das atividades de vigilância está disciplinada pela Lei 7.102/83, que serve como uma segunda possibilidade prevista no inciso III da Súmula 331/TST apesar da diferença existente entre o trabalho de vigilância e o trabalho de vigia. Na diferenciação entre os dois tipos de trabalho contidas no art. 15 da lei relatada acima, o vigilante contratado realiza um trabalho com finalidade patrimonial, que visa a proteger as pessoas, o local e o transporte de produtos ou valores junto às instituições financeiras e estabelecimentos tanto públicos quanto privados.

Segundo Martins (2009), existe uma relação direta da vigilância com a função de polícia, sendo necessários certos pré-requisitos para a realização de tal trabalho. Deve-se obedecer a alguns requisitos da lei (como o art. 16): ter a idade mínima de 21 anos; ser brasileiro; ser aprovado em exames psicotécnico, mental e físico; não possuir antecedentes criminais e atender às obrigações eleitorais e militares. Já o trabalho de vigia possui uma conotação diferente, pois atua meramente como um guarda de bens, literalmente excluído das leis e sem regras claras e definidas.

A questão da conservação de limpeza foi uma das primeiras atividades a ganhar status de acessória, sendo prevista na Súmula 331. III, do TST. A mesma súmula abre um leque de possibilidades sobre a licitude da terceirização da própria atividade-meio, permitindo vislumbrar uma nova dimensão do assunto, devendo analisar com mais calma a relação entre quais são os conceitos entre a atividade-fim e atividade-meio.

Maurício Godinho Delgado descreve atividade-fim como sendo o conjunto de funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Delgado (2009) trata do assunto, demonstrando que as atividades-meio são aquelas que ficam à parte do processo principal da empresa, pois não conseguem interagir corretamente com a dinâmica da empresa e devem atender a uma estrutura paralela que não crie dificuldades quando ocorrer mudança em sua estrutura ou composição (atividades relatadas na Lei n. 5.645, de 1970), como é o caso dos ramos de conservação, limpeza, transporte, custódia, entre outras.

Assim, toda e qualquer atividade acessória pode ser terceirizada, não podendo existir uma relação entre as empresas de pessoalidade e a subordinação direta, com um distanciamento entre as empresas contratadas. Essa relação contratual deve conter uma separação clara quanto ao tipo de contratação, deve realizar um vínculo entre empresas que interagem em esfera superior à do trabalhador e assumem um vínculo jurídico separado que não proíbe uma empresa de demitir o funcionário da outra ou o contrário, visto que as responsabilidades são distintas.

Deve-se lembrar que, se ocorrer a perda dessa impessoalidade e da hierarquia, a terceirização será entendida como a existência de um vínculo maior entre as empresas e migrará de uma situação de licitude para uma de ilicitude, invalidando o contrato. Esse tipo de situação é utilizado o entendimento do acórdão citado a seguir cujo conteúdo pode ser resumido pela ementa: TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADES. LICITUDE. A simples e pura intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho quando utilizada como mero meio de passar o trabalho adiante. Ela cria, na verdade, o vínculo empregatício com o tomador dos serviços. Leva em consideração os casos de trabalho temporário ou de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, como também serviços especializados ligados a atividades-meio do tomador, desde que inexistam a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST. A exploração do trabalho deve ser evitada, e este terceiro intermediário não deve tratá-lo como mercadoria, exceto a função de "marchandage" que o jurista baiano Orlando Gomes considera como sendo subempreitadas cujo propósito é tirar as responsabilidades do dono da obra, no caso de contrato direto com os trabalhadores ("Contratos", Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 1975, p. 354). A segurança e a conservação do trabalho e sua incorporação em outro organismo empresarial ficam a cargo de outrem. Quando entendida assim, se torna ilegal e fraudulenta a terceirização de trabalhadores pela empresa tomadora de seus serviços, por interpostas pessoas, para a realização de sua atividade-fim (MINAS GERAIS, 2009).

Tanto a terceirização lícita quanto a terceirização ilícita geram alguns efeitos jurídicos que atingirão direta ou indiretamente as partes envolvidas, efeitos estes que serão abordados na seção seguinte.

3.2. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS

Sempre devemos entender que os direitos trabalhistas estão acima de qualquer ato desejado, sendo que o empregado terceirizado sempre deverá ter seus direitos assegurados e todas as partes envolvidas deverão ser vinculadas e responderão subsidiariamente pelos créditos trabalhistas caso ocorra o inadimplemento dos pagamentos a serem realizados em favor do empregado pela empresa prestadora de serviço (súmula 331, IV).

A jurisprudência apresentada no seguinte acórdão, RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ALCANCE, demonstra a responsabilidade subsidiária quando ocorre o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, tanto para administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, com uma relação processual e título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993).- Inteligência da Súmula 331, IV, do TST. Os recursos de revista não prosperam na decisão regional, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Todos os direitos trabalhistas são atingidos quando ocorre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Recurso de revista não conhecido. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIOS. TERMO INICIAL. A Lei nº 8.177/91, em seu art. 39, quando não adimplidos pelo empregador os débitos trabalhistas têm correção monetária entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. O pagamento do salário deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subseqüente, sendo demonstrado no art. 459, parágrafo único, da CLT. Não esta em mora o empregador quando a obrigação não estiver vencida, independentemente da data em que, por sua iniciativa, perfaça tais pagamentos. Após esse momento ocorre a incidência do índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Assim está posta a Súmula 381/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2009).

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais trata da EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE ILICITUDE, seguindo a mesma linha dos entendimentos anteriores e a atividade preponderante é o comércio de vestuário, podendo a empresa optar por desenvolver todas as tarefas de confecção, sem a necessidade de que o faça. Estas atividades produtivas com segmentação tradicional no mercado ainda que tratem da faixa essencial para o sucesso do empreendimento da reclamada, não há uma ilicitude na sua contratação destacada do processo de distribuição. Entendimento diverso pode gerar a impossibilidade da atividade comercial. Incide na hipótese apenas a responsabilidade subsidiária a que se refere à Súmula 331 do TST (e não a solidária impingida na sentença). (MINAS GERAIS, 2009).

O vínculo das partes é mantido quando a justiça entende que o tomador dos serviços os utiliza para fugir das custas trabalhistas. Desta forma, fica inalterado o vínculo empregatício, criando relação entre empregado, prestadora de serviços e contratante.

Quando ocorre ilícito entre empresa interposta, o trabalhador fica vinculado diretamente à empresa tomadora do serviço, assumindo integralmente as responsabilidades e obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, devendo retificar as CTPS do obreiro para a nova realidade. Algumas decisões dentro desse entendimento foram descritas no AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COMO O TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO BANCÁRIA, analisado e concluído que a terceirização foi fraudulenta, atuando como bancário e atividade-fim, criando pessoalidade e subordinação com o banco que é o tomador, sendo contrário à Súmula 126 do TST, sendo necessário o reexame dos autos (BRASIL, 2009).

O TRT de Minas Gerais vem adota o mesmo entendimento na EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS, sendo ilícita a contratação de trabalhador de emendador de cabos telefônicos, pois o vinculo é estabelecido diretamente com a tomadora quanto a sua atividade-fim (inteligência da Súmula 331, I, do colendo TST). O empregado deverá receber as vantagens previstas da qual teria direiro (MINAS GERAIS, 2009).

Quando concretizamos a relação de trabalho junto à administração pública, a situação é agravada, pois acaba caracterizando ilicitude na terceirização e criando vínculo empregatício inviável, visto que a Constituição Federal veda tal relação no Art. 37, II.

CAPITULO IV 

4.1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO

Na década de 60 o serviço público necessitava de apoio operacional que foi suprido pela introdução de forma discreta da mão-de-obra terceirizada. Na década de 90, o processo de terceirização acabou sendo ampliado e Martins (2009) demonstra essa relação e esse crescimento apresentando a expansão para áreas de competência dos órgãos e entes públicos, tendo uma dimensão muito além do esperado. Esse processo de descentralização das atividades permitiu ao governo nova visão e entendimento de suas reais atividades, dando autonomia para seu funcionamento. O próprio Decreto Lei n. 200/1967 demonstrava suas possibilidades e seus objetivos, permitindo que a Administração Pública focasse em suas tarefas e impedisse o crescimento desmesurado da máquina administrativa. Amorim (2009, p. 62) relatou que a administração deveria, sempre que possível, recorrer à execução indireta de algumas atividades mediante contrato, permitindo mudanças para situações como coleta de lixo, frota de veículos, transporte publico, atendimentos ao público, entre tantas outras concessões ou permissões que em outros momentos não seriam possíveis.

Martins (2009) entende que a questão da vedação de serviços que a administração pública realiza de forma peculiar e de cunho “institucional” não podem ser terceirizados, como é o caso da fiscalização, da segurança pública, da justiça entre outros serviços idênticos, mas verifica-se que essa regra não é atendida integralmente em muitos casos.

As atividades finalísticas dos entes estatais têm sofrido um processo de invasão e desvirtuamento, pois ocorre a chamada superterceirização dos serviços. Amorim (2009, p. 75) apresenta as considerações efetuadas pelo Poder Executivo Federal através do Tribunal de Contas da União (TCU) quanto a esses tipos e situação. Em 2005, um levantamento apresentando 60% de atividades terceirizadas junto aos órgãos da administração pública direta, perfazendo um total de 33.125 trabalhadores realizando atividades que tinham cunho finalístico e que eram de competência do ente público, não sendo autorizada a sua realização dentro do Decreto n 2.271/1997, além da existência de trabalhadores que estão em atividades acessórias ou instrumentais.

Amorim (2009, p. 74) fala que a invasão da terceirização chega a 64% do total de servidores efetivos, possuindo variações de acordo com o perfil de cada ente publico. Tal percentual vai de 21% no caso do IBAMA até 64% no caso do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. Esses números servem como amostra da realidade em que podem estar mergulhados os estados, os municípios e a federação.

Alguns entendem esses números como sendo uma visão contrária entre o privado e o público, pois o primeiro já foi ao limite quanto à terceirização e atualmente está buscando um caminho intermediário, e até mesmo voltando para uma visão menos disposta a terceirizar serviços. Já o segundo ainda está em processo de crescimento, ampliando cada vez mais seus quadros de terceirizados e atendendo a suas necessidades. Esses dados são apresentados pelo DIEESE nas principais capitais do Brasil, onde nos anos de 2002 e 2005 ocorreram recuos quanto à contratação de terceirizados. Enquanto isso, na Administração Pública federal, estadual e municipal, os dados apresentavam número de crescimento.

Em algumas regiões mais necessitadas de mão-de-obra para a Administração Pública, como é o caso de Brasília, a proporção de terceirização mais do que triplicou, passando de 7% da década de 90 para 27% nesta década. Em outras cidades onde o poder público também possui grande quantidade de servidores, os números cresceram muito (quase dobraram) nos últimos anos.

Aspectos como a desprofissionalização do serviço público, a extinção de funções ou o esgotamento do plano de carreira estão trazendo prejuízos ao exercício da responsabilidade estatal. Há quem entenda que, mesmo com a melhora da agilidade do Estado, seu processo de atuação está causando perdas no longo prazo. Isso ocorre porque muitas vezes os terceirizados contribuem para desqualificar algumas atividades, pois é comum efetuarem trabalhos de forma tão precária que fragiliza a organização coletiva. Tal atitude pode causar uma separação entre servidores públicos e terceirizados, o que evidencia a necessidade de imposição de limites na terceirização. Alguns juristas da área laboral entendem que a responsabilidade objetiva do Estado busca o mínimo de garantias ao trabalhador que utiliza sua força na Administração Pública por meio da empresa terceira, ficando a mercê das ressalvas legislativas quanto à responsabilidade entre as partes e devendo acompanhar ativamente se os créditos trabalhistas estão sendo realizados da maneira correta.

4.2. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) E SEU ENTENDIMENTO

Ponto interessante e relevante quando tratado junto às despesas do governo, o TCU entende que existem alguns subterfúgios à legislação vigente em muitos casos, como os que ocorrem de acordo com a Lei nº 5.645 de 1970. Ela trata de pontos controversos, como a substituição de funcionários terceirizados por concursados em atividades especializadas, comenta ainda que há permissão para tal substituição em alguns casos, mas não da forma como está sendo realizado nos dias atuais.

Como os custos trabalhistas no Brasil são enormes, o repasse das responsabilidades (sublocadoras) ficava mais viável no momento do ajuste de preços para uma redução do preço final do trabalho.

As denúncias de corrupção que conduziram à crise política fizeram com que a
União criasse um cronograma de concursos, visando a reduzir o número de terceirizados no setor público que, segundo o TCU, aumentaram 28% no governo Lula.

A questão do aumento do percentual de concursados e diminuição do de contratados deve ser resolvida de forma a promover um equilíbrio, pois aos poucos pode melhor se ajustar às condições de trabalho em geral e atender às necessidades reais do povo e não do governo.

4.3. A RESPONSABILIDADE ESTATAL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Segundo análise da Constituição Federal (1988) e Di Pietro (2007), entende-se que a responsabilidade do Estado quanto a possíveis danos ocasionados junto a terceiros deve ser cumprida. O art. 37, §6º trata da relação entre as pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, demonstrando claramente que essas responderão por danos com direito de regresso ao causador e deixando clara a responsabilidade civil do Estado.

O Código Civil de 2002, em seu art. 43, relata a responsabilidade civil dos atos de seus agentes quanto à lesão a terceiros, devendo responder ressalvado o direito regressivo, criando assim uma responsabilidade objetiva.

Deve-se lembrar que a teoria da irresponsabilidade do Estado tem origem em um vinculo histórico dos direitos dos reis, que estavam acima de tudo e todos, não tinham nenhuma responsabilidade sobre os atos praticados por seus agentes. Isso atendia aos desejos rigorosos da época da sua implementação, em que ninguém tinha direito, mas todos tinham deveres.

Essa isenção do Poder Público foi se perdendo aos poucos, e a noção de Estado todo-poderoso foi mudando para a imagem de um ente responsável por seus súditos, introduzindo assim mais direitos e deveres entre as partes, sendo que Carvalho Filho (2007) trata desse assunto relacionado às pessoas jurídicas.

A responsabilidade do Estado no período absolutista era admitida, sendo que se entendia como entes diferentes o Estado e o funcionário. Di Pietro (2007) relata que não havia obrigação direta com o fato gerador, ficando o administrado vinculado apenas ao funcionário da Administração que causou o dano. Ficava assim frustrada toda e qualquer reclamação quanto a funcionário que não possuísse capacidade econômica para ressarcir a vítima.

Após a superação da teoria da irresponsabilidade, o Estado começou a receber atribuições subjetivas quanto à responsabilidade, sendo os danos causados por seus agentes. A essa parte o Direito Civil se referiu como culpa, mantendo uma separação entre atos de gestão e atos de império. Mesmo assim o indivíduo ficava em desvantagem quanto ao ressarcimento, pois existia uma separação entre agente e Administração, além da necessidade muitas vezes inviável de comprovar a culpa do agente. Todas as dificuldades enfrentadas na realização da cobrança através da via judicial acabaram por criar novos entendimentos que proclamaram a responsabilidade do Estado de uma forma mais ampla, criando igualdade e equidade de encargos e ônus social.

Quando foi verificado o poder do Estado sobre o administrado, ficou mais evidente na relação jurídica a necessidade de reparação dos possíveis danos realizados. O dever que cabe ao ente Público de assumir os riscos naturais de suas atividades fez surgir a Teoria do Risco Administrativo acerca da responsabilidade objetiva do Estado. Dentro desse entendimento existe a repartição dos encargos, pois caso seja condenado, o Estado não seria o pagador direto. Os valores indenizatórios teriam origem nos demais integrantes da sociedade, que em última instância seria o beneficiário.

Carvalho Filho (2007) postula a responsabilidade objetiva do Estado fundamentada na justiça social, atenuando todos os impedimentos e dificuldades que deveriam ser suportadas pelo indivíduo quando houvessem ocorrido danos por condutas de agentes estatais. Fica assim o Estado responsável por suportar o prejuízo pelo mau funcionamento do serviço público, indiferente da origem, devendo o particular apenas demonstrar os fatos que a administração Pública causou para gerar a responsabilidade estatal.

Di Pietro (2007) relata a Teoria da Responsabilidade Objetiva como sendo de risco e apresenta a culpa e o dolo como partes integrantes do processo, pois entende que o Estado literalmente é uma instituição que confere segurança e que os segurados são os indivíduos que formam o patrimônio coletivo.

Para não entrar na esfera da culpa do agente e sim para simplesmente reparar o dano, a responsabilidade civil foi implementada, criando novos conceitos e excluindo o funcionário como causador do dano ou da omissão. Para configurar a responsabilidade existem alguns pressupostos, entre eles a ocorrência do fato administrativo e a conduta comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva. Mesmo o agente que tenha atuado fora de suas funções, mas com pretensão de exercê-las, pode-se considerar como sendo administrativo, seja pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando) ou pela má escolha do agente (culpa in eligendo). A origem do dano não importa, pode ser moral ou patrimonial, de qualquer maneira deverá ser indenizado caso seja necessária a reparação.

Carvalho Filho (2007) trata do último pressuposto, que é o fato administrativo ligado ao dano e estabelecendo um nexo causal (relação de causalidade). O lesado deve demonstrar o prejuízo, não sendo necessário o questionamento quanto à culpa ou ao dolo. Assim a aplicação fica vinculada ao dever de indenizar sem analisar a conduta administrativa (existência ou não de culpa administrativa).

Essas considerações são importantes quando se analisa a questão da terceirização dos processos e dos atos ilícitos, pois a responsabilidade da administração pública quanto aos encargos trabalhistas pode ficar vinculada e servindo como um peso para a administração pública.

4.4. A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRACAO PUBLICA

Os efeitos da responsabilidade trabalhista são evidentes quando relacionados com as questões e a forma legal da Administração Pública, tornando necessária a relação vinculada entre os débitos trabalhistas e as partes envolvidas no processo de terceirização.

A própria Constituição Federal de 1988 formaliza as normas de licitação e contratos que devem ser realizados pela Administração Pública por meio de seu art. 37, inciso XXI. Caso ocorra inadimplência quanto ao pagamento dos encargos trabalhistas que deveriam ser realizados pela prestadora de serviços, segundo o §1º estes serão transferidos para o contratado, que é responsável subsidiário por eles e pela atualização das questões previdenciárias, fiscais e comerciais que tenham vínculo direto com o contrato segundo o art.71. Cabe lembrar que ocorre direito de regresso caso ocorra dolo ou culpa de seus agentes nas pessoas jurídicas, tanto privadas quanto públicas. Alguns doutrinadores como Sérgio Pinto Martins entendem que a Lei 6.666/93 acaba criando uma inconstitucionalidade e também questionam se a responsabilidade discriminada no art. 37, § 6º é civil ou trabalhista. Martins (2009) apresenta os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria, colocando de forma clara que a Administração Pública responde pelos seus prepostos e pelo inadimplemento do prestador de serviço. A responsabilidade subsidiária fica vinculada aos créditos trabalhistas, conforme Súmula 331, inciso IV.

A questão mais delicada ainda reside na terceirização ilícita, pois a Constituição Federal, em seu art. 37, II, deixa claras as características que deverão ser obedecidas. Elas se referem aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos itens sobre emprego ou cargo público através de concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. O vínculo empregatício entre o prestador e o tomador de serviços os torna co-responsáveis pelo recolhimento dos encargos trabalhistas. Deve ser lembrado que o funcionário apenas tem direitos trabalhistas, não sendo permitidos quaisquer outros vínculos com o trabalho. As disposições constitucionais e jurisprudenciais acabam permitindo certas liberdades para as partes, fazendo com que alguns custos sejam reduzidos. Com base nisso, alguns entendem que o fato de haver uma melhor administração do mesmo recurso através do gasto reduzido a até 50% do valor que seria pago a um servidor publico, caracterizaria enriquecimento ilícito.

A resposta para a responsabilidade da Administração Pública quanto aos créditos trabalhistas acaba seguindo correntes distintas: a primeira entende que se não há o vinculo não existe possibilidade de pagar verba para o trabalhador. Dr. Sergio Pinto Martins relata que a falta de concurso público é ilegal para o trabalhador e para a Administração, pois a lei poderia ser ignorada (art. 3º da LICC), O princípio da legalidade deveria ser observado, respeitando a regra constitucional acima das demais regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho. Sem as devidas anotações na CTPS do trabalhador, acabaria por não reconhecer o vínculo de emprego, mesmo aceitando o pagamento de verbas rescisórias. Seria o mesmo que dizer que a Justiça do Trabalho não é competente para analisar tal situação, pois o trabalhador não seria empregado.

Martins (2009) relata que quando não se reconhece o vínculo de emprego, com a empresa alegando que o trabalhador era autônomo, não se manda pagar os dias trabalhados ou as verbas rescisórias, criando assim uma relação idêntica com a administração que não poderia fazê-lo.

O acórdão relatado pelo mesmo pensador anterior trata da TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA PERPETRADA POR ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Mesmo configurada a terceirização ilícita, não se forma a relação de emprego diretamente com ente integrante da Administração Pública, ante a norma cogente prevista no art. 37, inciso II e § 2º, da CF/88, que vincula a admissão de servidores à prévia aprovação em concurso público, e declara que a preterição dessa solenidade torna nula a contratação (Enunciado 331, II, do TST). Recurso de Revista da reclamada conhecido e provido. (BRASIL, 2003).

Esse posicionamento acaba criando um ato de ilicitude de contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta, ficando a empresa impune de qualquer questionamento. A força de trabalho deveria ser devidamente remunerada, tendo um caráter alimentar e de manutenção do mínimo conforto e bem-estar. Não atender aos preceitos mínimos vai de encontro aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e preconiza o enriquecimento ilícito da tomadora.

Segundo Mauricio Godinho Delgado, a segunda corrente deve ser entendida como se a tomadora utilizasse ilicitamente a força de trabalho, devendo arcar com a custa trabalhista. Sustenta ainda que a prática ilícita não pode favorecer a entidade estatal tomadora dos serviços, não fugindo da situação padrão de nulidade do Direito do Trabalho. Os atos praticados seriam convalidados e dariam validade ao vinculo jurídico com o ente estatal, que segundo Delgado (2009), assume uma posição de empregador desde o inicio da relação entre as partes, ignorando as disposições constitucionais do art. 37, II.

Devido ao preceito constitucional, essa relação entre as partes não consegue prosperar, o que leva Martins (2009) a entender que esta poderia ter cunho político e eleitoreiro, trazendo prejuízos ao patrimônio público ao invés de benefícios à sociedade.

Na teoria final, Delgado (2009) apresenta uma distância das duas anteriores, ambas centradas em princípios constitucionais, deixando de lado o princípio jus trabalhista, que poderia lhes proporcionar nova e bem mais ampla visão do Direito Trabalhista. Os direitos do trabalhador conquistados após lutas intensas durante tantos anos não devem ser ignorados. Dentro desta idéia, a solução que Maurício Godinho Delgado propõe seria a de não se negar eficácia ao democrático e ético preceito do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, observando a isonomia (art. 5º, caput, ab initio, e inciso I; art. 7º, XXXII, CF/88) no núcleo da relação jurídica trabalhista pactuada, afastando-se os efeitos discriminatórios e perversos tentados pela terceirização ilícita.

Segundo a teoria acerca dos direitos entre o trabalhador estatal e o terceirizado, deveriam ser mantidos as verbas legais e normativas e ser excluídos os efeitos antijurídicos da terceirização ilícita, mantendo as verbas trabalhistas apenas, sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal. Seria o único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB 2002).

Delgado (2009) trata da relação da Súmula 331, IV do TST sem afrontar à essencial e democrática vedação do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, como sendo a entidade estatal responsável subsidiariamente e derivada da isonomia e comunicação remuneratórias, junto da empresa terceirizante.

A aplicação da Súmula 331, IV, do TST atribui à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita, mantendo um distanciamento do trabalhador terceirizado com o Estado, e atendendo às disposições do art. 37, II da CF/88. Dessa forma, cria uma solução que atende à Constituição e respeita aos princípios jus trabalhistas, assegurando os direitos do trabalhador.

Helder Santos (2009) entende que, constatada a ilicitude da terceirização praticada pelo ente público em sua atividade-fim, torna-se impossível estabelecer o vínculo de emprego como medida de proteção do valor-trabalho, que é o caso da exigência do prévio concurso público. A impessoalidade no ato da licitação fica inserida na seleção da empresa prestadora quando da escolha do trabalhador. A ilicitude surge da invasão de competência estatal, sendo que a solução que melhor atende à medida proporcional dos princípios conflitantes é a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços entre o Poder Público e o particular. Mas com o reconhecimento da plena legitimidade dos vínculos de emprego mantidos entre o particular e seus empregados, e, por conseguinte, a imputação de responsabilidade patrimonial do Poder Público por eventuais verbas inadimplidas no período contratual (à luz da Súmula n. 331 do TST) não retira o direito de regresso contra o administrador público responsável pela contratação ilegal, em caso de dolo ou culpa (Constituição, art. 37, § 6º). (AMORIM, 2009, p.231)

Esta corrente vem agregando cada vez mais adeptos, sendo proferidas muitas decisões que atribuem à Administração Pública responsabilidade pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Muitas decisões também asseguram ao trabalhador terceirizado os mesmos direitos inerentes ao seu paradigma (empregado da tomadora de serviços), mantendo-se inalterado, contudo, o vínculo empregatício com a empresa civil prestadora de serviços. Nesse sentido, destacam-se alguns julgados como a EMENTA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA, que trata de pessoal contratado por empresa interposta, prestando serviços de pessoal, não eventual e mediante subordinação, executando tarefas relativas à atividade-fim da empresa tomadora, caracteriza a terceirização ilícita. Entendimento no item I da Súmula 331 do col. TST. Tomadora dos serviços da administração pública indireta é vedada o vínculo diretamente com a mesma (Súmula, 331, II/TST). Devidos a isonomia salarial e os benefícios próprios da categoria na qual o trabalhador presta serviços, aplicando-se analogicamente o art. 12, a, da Lei 6.019/74, fixa salário eqüitativo para o trabalho temporário, visando alcançar a isonomia consagrada pela Constituição Federal, mormente no art. 7º, XXXII. (MINAS GERAIS, 2009)

Este Acórdão, também do TRT de Minas Gerais, segue a mesma linha de raciocínio na EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA "ISONOMIA" INSTITUIÇÃO BANCÁRIA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA" POSSIBILIDADE, que a locação de mão-de-obra em atividade inerente ao objeto econômico da empresa caracteriza terceirização ilícita, quando a instituição financeira não utilizou em tarefas acessórias. O fato de ser pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta não causa óbice. O vínculo de emprego com empresa pública continua vinculado à aprovação em concurso, nos termos do inciso II do art. 37 da CLT. A constituição impede o vinculo de emprego, mas mantém ao trabalhador como os devidos benefícios. Incidência do princípio da isonomia, insculpido no art. 5o, caput, da Constituição da República; do art. 9o da CLT, que visa desconstituir os atos que objetivem fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas e da aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74. (MINAS GERAIS, 2007)

O TST também vem adotando o mesmo entendimento no acórdão, RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Não gera vinculo para empresa da administração pública direta, indireta ou fundacional na contratação irregular de trabalhador por empresa interposta e também não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador, empregado público, que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Precedentes da c. SDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido. (BRASIL, 2009)

Assim sendo, é importante que sejam observadas as disposições constitucionais que vedam a formação de vínculo empregatício com entes da Administração Pública sem a prestação de concurso público. Todavia, o Estado, por força do que dispõe o Art. 37, § 6º, da CF/88, não pode se escusar de ressarcir o trabalhador pelos danos que lhe foram causados pela desvirtuação da relação de trabalho em face da terceirização ilícita. Desta forma, mesmo não se formando o vínculo de emprego com o ente estatal, este deve arcar com as verbas trabalhistas inerentes ao obreiro, na mesma linha de raciocínio da Súmula 331, IV, do TST.

5. CONCLUSÃO

A terceirização, relação trilateral de trabalho havida entre empregado, empregador e tomadora de serviços, é um fenômeno social que tem como marco histórico de surgimento a segunda guerra mundial. No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio.

Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a aperfeiçoar a produção e reduzir custos. Todavia, nem todas as atividades desenvolvidas na empresa são passíveis de terceirização.

A Súmula 331 do TST enumera algumas situações em que se admite a terceirização, quais sejam; trabalho temporário, atividades de vigilância e atividades de conservação e limpeza.

A referida súmula abre ainda um leque de possibilidades ao dispor sobre a licitude da terceirização de atividades meio, ou seja, todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que não haja a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Entretanto, caso sejam violadas essas disposições ou constatada a terceirização de atividades-fim, configurar-se-á a terceirização ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Todavia, o problema se agrava no que tange à formação de vínculo empregatício com entes da administração pública, tendo em vista as disposições do Art. 37, II, que determinam que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público.

Lado outro, o § 6º do Art. 37 da CF/88 consagra a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ao Estado, determinando que as pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

A jurisprudência e a doutrina tentam encontrar uma solução para o impasse, elencando alternativas que atribuem, ou não, a responsabilidade à Administração Pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Existem três correntes doutrinárias que se dispõem, de uma forma ou de outra, a resolver o problema.

Os simpatizantes da primeira corrente entendem que, se não há vinculo não se deve pagar verba alguma ao trabalhador. Tal posicionamento é, todavia, preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta, vinculados a atividade fim da tomadora, escapa impune.

Já a segunda corrente entende que, se a tomadora se beneficiou ilicitamente da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que lhe são devidas. Desta forma, seriam aplicados à Administração Pública todos os efeitos advindos da terceirização ilícita, como se fosse uma empresa privada, ignorando-se totalmente as disposições constitucionais do art. 37, II.

Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras, ao passo que defende a aplicação análoga da Súmula 331, IV, do TST (que trata da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita) para atribuir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita sem, contudo, estabelecer o vínculo direto do trabalhador terceirizado com o Estado, em atenção às disposições contidas no art. 37, II, da CF/88.

Trata-se de uma brilhante solução ao impasse, pois, sendo os dispositivos constitucionais as normas basilares de todo o nosso ordenamento jurídico, não se pode conferir supremacia absoluta aos princípios jus trabalhistas em detrimento dos princípios constitucionais, tendo em vista que o Direito do Trabalho não deve ser encarado como sendo um superdireito. Todavia, não se podem ignorar os direitos do trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de luta por melhores condições e reconhecimento do trabalho como força motriz da economia e de toda a sociedade.

Assim sendo, a aplicação análoga da Súmula 331, IV, à terceirização ilícita perpetrada por entes da Administração Pública atende às determinações constitucionais, que exigem a realização de concurso público para o ingresso em carreiras públicas, bem como respeita os princípios jus trabalhistas, assegurando os direitos do trabalhador.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Terceirização ilícita - atividade-fim - formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços. Recurso Ordinário nº 00660-2008-050-03-00-6. Clebson Jose dos Santos, Telemont - Engenharia de Telecomunicações S.A. e Telemar Norte Leste S.A. Relator Emerson José Alves Lage. Belo Horizonte. 2009. Diário da Justiça, Minas Gerais, 28 de setembro de 2009. Disponível em <http://as1.trt3.jus.br/consulta unificada/mostrarDetalheLupa.do?evento=Detalhar&idProcesso=RO++0920406&idAndamento=RO++0920406PACO20090924++++17155400>. Acesso em 11 abril. 2010.

MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Terceirização ilícita " isonomia " instituição bancária integrante da administração pública indireta " possibilidade. Recurso Ordinário nº 00756-2007-153-03-00-0. Patrícia Mariano, Caixa Econômica Federal e Rosch Administradora De Serviços De Informática LTDA. Relator Márcio Ribeiro do Valle. Diário da Justiça, Minas Gerais, 8 de julho de 2007. Disponível em < http://as1.trt3.jus.br/consultaunificada/consulta Processual.do?evento=Detalhar&numUnico=00756-2007-153-03-00-0+RO&idReclamacao=3145904&chaveProcesso=RO++0723527>. Acesso em 28 abril. 2010.

MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Terceirização. Possibilidades. Licitude. Recurso Ordinário nº 00756-2006-009-03-00-3. Edson Furtado de Souza, Banco Mercantil do Brasil S.A. e Rodoban Segurança e Transporte de Valores Ltda. + 1. Relator José Roberto Freire Pimenta. Diário da Justiça, Minas Gerais, 14 de julho de 2007. Disponível em < http://as1.trt3.jus.br/ consultaunificada/mostrarDetalheLupa.do?evento=Detalhar&idProcesso=RO++07+9505&idAndamento=RO++07+9505PACO20070713+++++8433400>. Acesso em 09 abril. 2010.