INTRODUÇÃO

A família passou por muitas transformações ao longo dos tempos: transformações sociais, politicas, econômicas e culturais. Além disso, a família apresentou também uma evolução conceitual, histórica e legislativa, as quais modificaram o modelo até então considerado tradicional de família.[1]

Essas mudanças ocorridas na família modificaram a configuração familiar e as relações parentais, que passaram a ser baseadas no afeto e na busca por felicidade, surgindo assim outras formas de família.[2]

Desse modo, essas modificações na família, influenciaram o Direito, que procurou se adequar, para acompanhar as mudanças de comportamento e valores ocorridas na sociedade, deixando de ter como interesse único a propriedade, passando a se interessar também com o pessoal e o humano.[3]

A Constituição Federal de 1988 instituiu novos valores sociais, impondo a revalorização da pessoa humana. Assim, passou a reconhecer a família como base da sociedade e a admitir a pluralidade de formas, além de assegurar tratamento prioritário às crianças e aos adolescentes, baseado na igualdade e dignidade da pessoa humana.[4]

 A partir daí houve uma revolução no Direito de família, que através de um processo de constitucionalização, procurou se adaptar aos “novos” sujeitos de direito da vida contemporânea.[5]

 Somado a isso, o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/90) reforça a ideia da proteção integral à criança e ao adolescente, incorporando direitos e garantias constitucionais, reafirmando a existência do dever dos pais em relação aos filhos, destacando medidas que visam restabelecer e restaurar os vínculos familiares e aumentando a fiscalização por parte do Estado.[6]

Ainda, o Código Civil de 2002 altera a expressão patrio poder para “poder familiar”, procurando se adaptar aos princípios constitucionais e legitimando o Estado a entrar no recesso da família, a fim de fiscalizar o poder familiar e interferir quando necessário.[7]

Neste contexto, dividimos o trabalho em três capítulos, para melhor analisarmos a questão apresentada.

O primeiro capítulo trata do conceito de família, com a definição encontrada segundo a doutrina, bem como suas transformações ao longo da história; fazendo uma análise na legislação e entendendo os tipos de entidades reconhecidas pelo Direito Brasileiro.

O segundo capítulo aborda a definição de poder familiar, mostrando também as transformações ao longo dos tempos e na legislação, bem como suas características e peculiaridades.

O terceiro capítulo apresenta uma análise legislativa da destituição da autoridade parental, procurando demonstrar a viabilidade da manutenção de vínculo da criança e do adolescente, para mantê-los na convivência de sua família natural.

Assim, a presente monografia visa analisar a possibilidade/viabilidade de manutenção do vínculo familiar da criança e do adolescente, em caso de destituição da autoridade parental, de modo a garantir seu direito constitucional à convivência familiar e comunitária, procurando promover o melhor interesse e a proteção integral desses.

1  O DIREITO DE FAMÍLIA

O Direito de família regula e organiza as relações entre as pessoas e os bens. É marcado por três eixos: o direito matrimonial, que cuida do casamento e tudo que se relaciona com ele; o direito parental, relativo à filiação, adoção e relações de parentesco; e o direito protetivo ou assistencial, que cuida do poder familiar, alimentos, tutela e curatela.[8]

1.1 Conceito e definição de família

            Para compreendermos o Direito de Família, antes se faz necessário entendermos o que vem a ser a expressão família.[9]

Na vasta doutrina, encontramos conceitos diversos para definir o que é a família, de forma ampla e restrita[10].

Porém, inicialmente, destacamos o conceito encontrado no dicionário Michaelis:

“fa.mí.lia

sf 1 Conjunto de ascendentes, descendentes, colaterais e afins de uma linhagem. 2 O pai, a mãe e os filhos. [...] 8 Sociol Instituição social básica que compreende um ou mais homens, vivendo maritalmente com uma ou mais mulheres, os descendentes vivos, e, às vezes, outros parentes ou agregados. [...]  F. conjugal, Sociol: grupo constituído por marido, mulher e filhos menores ou solteiros. [...] F. humana: a humanidade. F. miúda: os filhos pequenos. F. paternal, Sociol: grupo constituído por um casal, todos os descendentes masculinos e seus filhos menores. F. patriarcal, Sociol: tipo da família governada pelo pai, ou, na antiga Roma, pelo chefe varão mais velho: o patriarca. F. tronco, Sociol: grupo constituído por marido, mulher e um filho casado, com sua prole, vivendo todos sob o mesmo teto. [...].”[11]

            De modo a complementar a pesquisa,   cumpre destacar que existem diferentes acepções de família no âmbito jurídico e em outras áreas das ciências humanas, como por exemplo, a sociologia, vez que esse conceito, “antes de ser jurídico é sociológico”,[12] conforme demonstra Suzana Oliveira Marques:

“A definição do que seja família não admite um único conceito ou uma ideia inequívoca, pois se modifica no tempo e no espaço, sendo o instituto da família, antes de mais nada, um fenômeno social. Há divergências de um país para outro, em razão das peculiaridades sociais, econômicas e culturais de cada um, assim como há também variações conceptuais a respeito entre diversas ciências como, por exemplo, entre a sociologia e o direito.”[13]

O conceito de família também difere na ciência jurídica, dependendo do ramo estudado, como o direito penal, direito previdenciário e direito civil. Porém, nosso propósito aqui será apenas a conceituação jurídica encontrada no Direito Civil.[14]

            Para Silvio de Salvo Venosa[15], a conceituação de família tem compreensão distinta nos diversos ramos do direito, podendo coexistir diferentes significados. Para o Direito Civil moderno são considerados “membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco”. Ainda explica, no conceito restrito, que “família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar” e no conceito amplo refere:

“como parentesco, ou seja, conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico, de natureza familiar. Nesse sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente.”[16]

            Direcionando a questão, encontramos tal significado no dicionário jurídico, o qual destaca que família é “a reunião de pessoas, formada pelo casal, seus parentes e indivíduos que com eles vivam com ânimo de permanência”, realçando ainda, em relação ao direito civil, “predomina o aspecto da consanguinidade, decorrente do ascendente comum”.[17]

            Nessa esteira, Mariana Brasil Nogueira explica:

“A família é uma sociedade natural, formada por indivíduos, unidos por laço de sangue ou afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência. A afinidade se dá com a entrada dos cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento.”[18]

De acordo com Silvio Rodrigues, a palavra família é usada em sentidos diferentes, “num conceito mais amplo, é a formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum”[19], incluindo todos os parentes consanguíneos. De modo mais limitado, esse conceito abrange os colaterais na linha reta e na linha colateral, até o quarto grau[20] e, num sentido mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.[21]

            Ilustrando esse entendimento, Orlando Gomes considera família como:

“o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só, e mesma economia, sob a mesma direção.”[22]

            Ainda, afirma Caio Mário da Silva Pereira que família, em sentido genérico e biológico, é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em sentido estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência.[23]

            Além disso, Paulo Luiz Netto Lôbo analisa que o conceito de família além de importante juridicamente, também tem uma importância social[24], como refere:

“Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins).”[25]

            Nesse contexto, leciona Ana Carolina Brochardo Teixeira que o conceito de família é histórico, uma vez que foi se alterando através dos tempos, não existindo, porém, uma definição predeterminada para todas as épocas e todos os países, pois se modificam as razões pelas quais as pessoas constituíram família.[26]

Já o estudo de Silvio Luís Ferreira da Rocha refere que, etimologicamente, família indica o conjunto de pessoas que habitava a casa e que a função da família seria a de reprodução e educação da espécie humana[27], definindo o Direito de Família como “o ramo do Direito Privado que disciplina as relações que ocorrem no seio de uma família”, assim justificando:

“O Direito de família, por sua vez, pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre as pessoas que estão ligadas pelo casamento, a união estável ou pelo parentesco (consanguíneo, afim ou civil).”[28]

            Notamos, portanto, que a família possui várias formatações[29], podendo concluir que família consiste na organização social formada a partir de laços sanguíneos, jurídicos ou afetivos.[30]

          Ademais, o Direito de Família procurou acompanhar as transformações econômicas, sociais, de vida e do progresso técnico[31] ocorridas na sociedade e, isso se fez necessário devido a consequente mudança de comportamento e valores dos sujeitos de direito na vida contemporânea[32], conforme veremos a seguir.

1.2  Breves considerações acerca da evolução histórica e disciplina jurídica da família

Segundo Maria Isabel da Costa Pereira, a origem da família antecede ao próprio Estado e teria surgido juntamente com a origem da humanidade e evoluído socialmente, passando por várias etapas.[33]

            Para Elisabeth Roudinesco, essa evolução da família se dá em três períodos distintos: o primeiro é da família tradicional ou clássica, o qual serve para assegurar a transmissão do patrimônio; no segundo período é a família moderna, marcado pela lógica afetiva (final do século XVIII e meados do século XX); e, por fim, o terceiro período (a partir dos anos 60) é da família contemporânea ou pós-moderna, marcada pela união de duas pessoas em busca de relações íntimas.[34]

No Direito Romano, a família independia da consanguinidade, era organizada sobre o princípio da autoridade, ou seja, fundada na autoridade soberana de um chefe (pater famílias) e definida como “o conjunto de pessoas que estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho” .[35]

O pater famílias “simbolizava uma soberania doméstica” [36] , que o Estado nem ninguém podia contestar, pois, além de chefe, era protetor do lar, provedor da família, sacerdote, senhor e magistrado, acumulava as funções políticas, sociais e religiosas. Era proprietário dos filhos e quem decidia sobre a vida, a morte e o patrimônio deles.[37]

            A família era baseada em condições econômicas, já que o patrimônio privado era colocado acima da vida humana, e eram esses interesses que determinavam as uniões matrimoniais.[38]

Essa união era formada unicamente pelo casamento, considerado indissolúvel, e todos os integrantes da família eram dependentes e subordinados (alieni juris) ao patriarca (sui juris), a fim de manter a preservação da hierarquia e a paz doméstica.[39]

A mulher, os escravos e os filhos não eram sujeitos de direito, somente o pai tinha capacidade de direitos e, ainda, “a mulher não tinha direito a possuir bens, não possuía capacidade jurídica e, a ela, apenas cabia os afazeres domésticos, dependendo inteiramente do marido”[40], se casamento com manus[41].

            Corroborando o entendimento, descreve Caio Mário da Silva Pereira:

“O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía a justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada  à autoridade marital (in manu mariti),nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis deminutio perpétua que se justificava propter sexua infirmitatem et ignorantiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido.”[42]

            A partir do Império, ocorrem muitas mudanças na família e a autoridade do pater vai sendo restringida. Ele perde o direito de vida e de morte sobre os filhos e a mulher, aumentando assim sua autonomia e emancipação. Também o Estado passa a limitar a autoridade do pai, admitindo que as pessoas submetidas ao seu poder, recorram ao magistrado em caso de abuso.[43] Além de outras mudanças, conforme demonstra Ednês Maria Sormani Garcia:

“No Império, de acordo com as anotações históricas, sabe-se que muitas mudanças ocorreram em relação à família, como: desaparece a gens; concede-se direitos sucessórios e alimentares aos cognados, desaparece a venda dos filhos pelo pai; a mãe é autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos filhos, passando também a ter direitos sucessórios na herança do filho, tornando-se herdeira legal na ausência de descendentes e de irmãos consanguíneos do falecido.”[44]

O direito canônico tem início com o Cristianismo, onde a igreja elabora as normas distinguindo-as das originadas pelo Estado. Os canonistas exerceram enorme importância no que se refere à família, pois essa foi uma das questões mais abordadas pela igreja.[45]

 Além disso, os canonistas opunham-se ao divórcio, por entenderem que o casamento era indissolúvel, pois consideravam o matrimônio um acordo de vontades e um sacramento realizado por Deus[46], não podendo os homens dissolvê-lo, pelo princípio: “o que Deus uniu o homem não separe”.[47]

Na época da Revolução Francesa surgiu a necessidade de um direito único, vez que havia um direito para solucionar os problemas locais, um para as classes, um para a plebe e outro para a nobreza e o clero, com muitas desigualdades.[48]

Assim, no chamado Código de Napoleão ou Code Civil (Código Francês de 1804), o Direito Civil passou a ser codificado. Nele, a família era centralizada no chefe do sexo masculino, com estrutura patriarcal, hierarquizada, autoritária; e eram marginalizava todas as outras formas de entidades familiares que não aquela constituída pelo casamento.[49]

            Desse modo, o Code serviu de modelo e influenciou a legislação civil na América Latina, servindo de base para estruturar, no Brasil, o Código Civil de 1916.[50]

A família retratada no Código Civil de 1916 assemelha-se a família romana, marcadamente patriarcal, patrimonializada, matrimonializada e hierarquizada, que estava mais voltada ao patrimônio, sem se preocupar com as pessoas, visto que “dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139 de relações pessoais”[51].[52]

Complementando a ideia, nas palavras de Simone Tassinari Cardoso:

“No Código Civil de 1916, os indivíduos foram identificados através do vínculo patrimonial existente. O chefe da família foi caracterizado como o indivíduo que possui uma família constituída pelo casamento, que administra os bens da mulher e dos filhos, que dá à família um nome. O proprietário foi reconhecido como aquele que detém o poder absoluto sobre os bens, podendo usar, gozar e dispor dos mesmos sem qualquer restrição ou obrigação dela decorrente.”[53]

O Código Civil de 1916 tratava-se de um modelo unitário, indissolúvel, transpessoal, “institucionalizado e sobreposto às vontades individuais”[54], conforme traduz Sumaya Saady Morhy Pereira:

“O Direito Civil codificado em 1916 revelava extremo apego à abstração e à generalização. Escudava-se por detrás da definição abstrata de sujeito para negar a sujeitos concretos a titularidade e o exercício de direitos. A noção clássica de sujeito é a compreensão de pessoa abstratamente modelada pela ordem jurídica. Nesse modelo clássico, para ser pessoa era preciso ter, possuir, o status de sujeito de direitos, e não apenas ser, concretamente, uma pessoa humana. A personalidade - na esfera jurídica – não é caracterizada pelo fato de ser humano, mas pelo fato de ter direitos e obrigações.”[55]

A família reconhecida era apenas aquela fundada no casamento, tido como célula fundamental da sociedade e protegido pelo ordenamento jurídico. O matrimônio era indissolúvel e os filhos ilegítimos não eram aceitos, assim como o concubinato.[56]

Ainda, de acordo com Suzana Oliveira Marques, no início do século XX, a família passa a ser confundida com a ideia de casamento, vez que o casamento consagra-se como base da sociedade, não deixando lugar para as pessoas solteiras, viúvas e separadas.[57]

Ademais, o Direito de família só foi elevado a patamar constitucional na Constituição Federal de 1934, o qual é considerado o passo inicial da evolução legislativa. Nela, a família passou a ser vista como organismo social e jurídico em um capítulo separado dos demais, o que demonstrou maior importância com o tema.[58]

Por conseguinte, na segunda metade do século XX, ocorreram muitas modificações devido à construção jurisprudencial e diversas leis introduzidas no ordenamento jurídico[59]. Essas decisões “passaram a reconhecer e tutelar direitos e sujeitos de outras formas de relações familiares não matrimonializadas” [60], que antes eram excluídas pelo modelo familiar vigente:

“A família passa a ter papel funcional: servir de instrumento de promoção da dignidade da pessoa humana. Não é mais protegida como instituição, titular de interesse transpessoal, superior ao interesse de seus membros, mas passa a ser tutelada por ser instrumento de estruturação e desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a integram. Merece a tutela constitucional, como lugar em que se desenvolve a pessoa, em função da realização das exigências humanas.” [61]

Desse modo, as mudanças sociais ocorridas nesse período modificam a configuração familiar tratada anteriormente, conforme demonstra Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

“A longevidade, a emancipação feminina, a perda de força do cristianismo, a liberação sexual, o impacto dos meios de comunicação de massa, o desenvolvimento científico com as perícias genéticas e descobertas no campo da biogenética, a diminuição das famílias com o aperfeiçoamento e difusão dos meios contraceptivos […].”[62]

            Essa modificação social da família, ocorrida através de um processo de constitucionalização, faz com que o Direito deixe de ter como interesse único a propriedade, que passa a ser complementar, e passe a se interessar também com o pessoal e o humano, ou seja, ao Direito cabe “a capacidade de ver a pessoa humana em toda sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato sujeito de relação jurídica”.[63]

Diante disso, a pessoa começa a ser vista como “centro da tutela jurídica civil”, onde a afetividade aparece como “elemento nuclear e definidor da união familiar”, aproximando assim a instituição jurídica da instituição social.[64]

Assim, o Estado não pode mais tratar a família como parte sua, ou seja, a família deixa de ser célula do Estado e passa a ser célula da sociedade civil, com espaços delimitados[65], conforme destaca Paulo Luiz Netto Lôbo:

“A família, convertendo-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-procracional para essa nova função. Esse fenômeno jurídico-social pode ser denominado tendência à repersonalização, valorizando-se os interesses da pessoa humana mais do que o patrimônio que detenham, nas relações de família.”[66]

Sob o ponto de vista jurídico, a Constituição Federal de 1988 foi o marco temporal da revalorização da pessoa humana, revolucionando o direito de família, determinado por uma despatrimonialização e repersonalização, que instituiu novos valores sociais e comprometimento com a dignidade da pessoa humana, ratificando os princípios contemplados na “Declaração Universal de Direitos Humanos”[67].[68]

Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma nova concepção de família para o direito brasileiro, reconhecendo-a como base da sociedade (art. 226), e passou a admitir a pluralidade de formas, em razão da consagração dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana, não sendo mais possível um único conceito para definir a família.[69]

Nesse sentido, conforme explica Simone Tassinari Cardoso:

“a análise do direito de família, hodiernamente, perpassa pelo viés da constitucionalização da repersonalização das relações familiares, pois migrou-se de um sistema centrado em valores burgueses, liberais, voltados para o patrimônio, para outro, calcado na dignidade do ser humano amalgamado nos valores constitucionais”.[70]

Desse modo, observamos que a família passou a ter um papel essencial para promoção da dignidade da pessoa humana, e os filhos ganharam proteção contra os arbítrios do pai.[71]

Diante disso, explica Mônica Guazzelli Estrougo:

“Há por isso, no novo direito de família, o que se denominou de repersonalização das relações de família em que, por princípio, a proteção do patrimônio não deve suplantar a proteção das pessoas. Assim, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar.”[72]

Então, a Constituição Federal de 1988 revolucionou a ideia de família, a qual foi ampliada e passa a abranger outras formas de comunidade, mudando assim a tendência em confundir o conceito de família com o de casamento.[73]

            Diante dessas modificações sociais, ensina Maria Carolina Valinho de Moraes:

“A família, antes formada apenas pelo vínculo de parentesco, ou pelo casamento, passa também a ser constituída pelas relações afetivas, que se traduzem nos sentimentos nascidos do convívio entre os membros da família.”[74]

A família contemporânea ou pós-moderna ainda mantém algumas funções anteriores, como assistência mútua e procriação, porém outras foram desaparecendo devido às modificações sociais.[75]  

Aqui, a noção de unidade familiar assume nova dimensão, onde o conceito formal é abandonado para dar lugar a um conceito flexível, reconhecendo outras comunidades afetivas e, ainda, a família constituída pelo casamento deixa de ser considerada a base da sociedade, eliminando assim a distinção entre as diversas formas de constituição familiar[76], ou seja, “a família deixa de ser hierarquizada, para tornar-se igualitária, centrada na afetividade”.[77]

Diante disso, explica Sumaya Saady Morhy Pereira:

“A antiga estrutura da relação familiar amparada pelo ordenamento jurídico deixa de ser unitária e matrimonializada, passando a assumir forma aberta, admitindo outras maneiras de construção do vínculo familiar além do casamento.

[...]

O modelo patriarcal e hierarquizado é profundamente alterado em decorrência do princípio da igualdade entre os membros da relação familiar e diante da inegável eficácia do princípio democrático nas relações familiares, em que marido e mulher, em condições de igualdade, assumem conjuntamente a direção familiar (art. 226, § 5º), e os filhos, independentemente da forma de constituição do vínculo de filiação, possuem indistintamente os mesmos direitos (art. 227 § 6º) inclusive - e acima de tudo – o direito de que seus interesses sejam atendidos com prioridade no seio da família. No lugar da antiga versão patriarcal e hierarquizada surge a família democratizada, caracterizada por igualdade substancial (e não apenas formal) e por direção diárquica.”[78]

Então, atualmente, a família é muito diferente do modelo clássico, devendo ser baseada no respeito mútuo[79], e precisa ser compreendida como um fenômeno histórico, adaptável e mutável, como um lugar que permite a troca de afeto entre as pessoas e no qual o ser humano se realiza.[80]

            Nesse sentido, nas palavras de Ana Carolina Brochado Teixeira:

“A família transcendeu uma concepção puramente eudemonista, que visa a felicidade individual, cujo fundamento é um individualismo desapegado de valores. A família da qual se trata é comprometida com os valores constitucionais, que transpõe para seu interior a solidariedade social, pois seus membros são corresponsáveis uns pelos outros.”[81]

            Assim, o Direito, que antes valorizava a instituição da família, passou a valorizar o sujeito, preocupando-se com o status ocupado pela pessoa dentro do quadro familiar, ou seja, passou a defender os interesses não apenas do indivíduo, mas sim do grupo[82], direcionado pelos direitos fundamentais[83], para atender a função social, proporcionando um lugar privilegiado para a boa vivência.”[84]

Desse modo, o Estado não consegue mais controlar as formas de constituição das famílias, que passaram a ser plurais[85], e a antiga concepção jurídica do instituto, exclusivamente calcada no matrimônio, foi progressivamente substituída pelas chamadas entidades familiares.[86]

             A legislação passou a reconhecer, além do casamento, outras formas de família como a união estável (art. 226 §3º) e a família monoparental (art. 226 §4), além de outras não expressas no texto constitucional: anaparental, pluriparental, paralela, eudemonista e homoafetiva[87],entre outras; “que fazem parte da realidade e do cotidiano da sociedade brasileira”.[88]

Nesse sentido, explica Augusto Cesar Teixeira Barbosa:

“A família passou a ser composta de várias configurações que se possa imaginar: monoparental (pai ou mãe criando o filho sozinho), homoparental (casal de homossexuais, gays ou lésbicas, criando filhos de um dos dois, adotados ou frutos de inseminação artificial com óvulo ou espermatozóide de um dos membros do casal), recomposta (filhos de vários casamentos convivendo com pais recasados). Além disso, na família de hoje, conta-se ainda o de três mães para uma mesma criança. A primeira, dona do óvulo, a segunda, que hospeda o embrião e o feto por nove meses, e a terceira, a mãe social, casada com o homem que doou seu espermatozóide para a fecundação do óvulo.”[89]

Nesse contexto, convém elucidar cada forma de família que, além do modelo convencional, ou seja, homem e mulher unidos pelo casamento e rodeados pelos filhos, ainda temos as formas familiares surgidas com a realidade social, bem distantes do perfil tradicional.[90]

A família monoparental consiste na entidade de qualquer um dos pais e seus descendentes (art. 226 §4º); a família anaparental é marcada pela convivência entre parentes ou entre pessoas, mesmo que não sejam parentes; a família pluriparental é uma estrutura familiar advinda no matrimônio ou união de fato de um casal, no qual um ou ambos integrantes tenham tido filhos provenientes dessas relações prévias, trazendo-os para essa nova família e formando uma nova entidade; a família paralela apesar de ser considerada união adulterina, é relação de afeto e gera efeitos jurídicos; a família homoafetiva, que foi discriminada na Constituição Federal de 1988, a qual permite apenas a união estável entre homem e mulher, foi reconhecida em recente decisão do Supremo Tribunal Federal[91] e, por fim, a família eudemonista, que se constitui não mais na vontade, mas no pleno desenvolvimento do ser humano, que é a nova tendência, ou seja, os “novos vértices sociais”, onde identifica a família pelo envolvimento afetivo, traduzindo a busca do sujeito pela felicidade.[92]

Diante dessa mudança de paradigmas ocorrida, relata Chiara Lubich:

“A forma original de formação familiar, pela relação entre o homem e a mulher, tem como auxiliar, agora, o processo científico. As relações homoafetivas já são aceitas e respeitadas. E ninguém, de sã consciência, não pode deixar de aceitar que os que optam por viver sozinhos também representam uma forma de célula social.”[93]

            Ainda, após a promulgação da Constituição Federal de 1998, foram editados o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e o Código Civil de 2002, incorporando direitos e garantias consagradas constitucionalmente, e confiando a ambos os pais o exercício do poder familiar.[94]

            No Código Civil de 2002, a família passa a ter nova posição fática. O tema passou a fazer parte do Livro IV da Parte Especial, possibilitando, assim, um critério mais técnico e didático.[95] 

Embora o Novo Código tenha acolhido o conceito pós-moderno de família[96], como sua redação originária antecedeu a Constituição, ele repete o perfil patrimonialista do Código anterior, por isso encontramos algumas regras que contrariam o texto constitucional vigente.[97]Porém, diferentemente do Código anterior “de um total de 273 artigos, reserva 112 aos interesses patrimoniais”, contemplando assim o sentido da repersonalização.[98]

Assim, a era da diversidade se instala com o século XXI, exigindo um ambiente familiar onde se aceitem as diferenças e se respeite os filhos como pessoa, ou seja, como seres dotados de dignidade.[99]

Vemos, então, que a dilatação do conceito de família ocorreu devido à mudança no comportamento social e a evolução da vida familiar, trazendo alterações significativas para a vida privada, fundadas na igualdade, solidariedade e ajuda mútua dos seus membros, e essa é a nova visão jurídica e social da família contemporânea, que, de acordo com a realidade histórica, econômica, cultural e sociológica, busca a realização e a felicidade, através da repersonalização das relações familiares.[100]

2 DO PODER FAMILIAR

A expressão “poder familiar” é utilizada no Novo Código Civil, em substituição a expressão “patrio poder”, que era utilizada no Código Civil de 1916[101]. Hoje, o poder familiar é descrito como o “conjunto de deveres e direitos dos pais, com relação aos filhos menores”[102], visando a proteção e o melhor interesse desses filhos.[103]

2.1 Delineamento histórico e características do poder familiar

A expressão “patrio poder” remonta ao direito antigo, que alicerçado no princípio da autoridade[104] e representado severamente pelo pater potestas, traduz o poder absoluto do pai em relação aos filhos e à esposa, devido a sociedade marcadamente patriarcal da época.[105]

No direito romano existia um poder exclusivo, absoluto e sem limites do varão[106], poder amplo e ilimitado, entendido como um conjunto de direitos do pai sobre o filho.[107]

No direito germânico, esse poder já não tinha a mesma severidade do patria potestas, que, devido ao cristianismo, trouxe um abrandamento no tratamento dado aos filhos, “tornando-se menos cruel”[108], mas ainda mantida a ideia de que o poder parental era um direito paterno.[109]

Partindo daí, verificamos que muitas foram as transformações ocorridas no instituto do poder familiar devido os diversos movimentos sociais e econômicos, os quais refletiram na ordem jurídica, possibilitando a evolução do seu conceito e da sua natureza.[110]

Nesse contexto, demonstra Paulo Luiz Netto Lôbo:

“Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para constituir um múnus, em que ressaltam os deveres.”[111]

O Código Civil de 1916 manifesta a “ideia de família do século XIX, tradicional e baseada no casamento formal”[112], onde ao marido, por ser o chefe da sociedade conjugal, era assegurado do patrio poder sobre os filhos menores e, somente na sua falta ou impedimento, essa atribuição era passada à mulher.[113]

A primeira modificação no exercício do patrio poder tem origem com a Lei 4.121, de 17 de agosto de 1962, dispondo sobre a situação jurídica da mulher casada, que passa a permitir sua colaboração, conjuntamente com o marido.[114]

A Constituição Federal de 1988 inova ao estabelecer “igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, vedando qualquer tipo de discriminação ou privilégio”[115], concedendo assim o patrio poder ao casal, passando a obrigação pelos filhos ser de ambos os cônjuges.[116]

Isso acarreta uma transformação radical no que tange à família, como explica Caio Mario da Silva Pereira:

“A idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, visando protegê-lo e não beneficiar quem o exerce.”[117]

Além disso, a Constituição Federal de 1988 introduz a Doutrina da Proteção Integral eliminando o antigo Código de menores e orientando a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o qual reafirma a existência do dever dos pais em relação aos filhos, baseado na igualdade entre pai e mãe, e aumentando a fiscalização do Estado.[118]

Desse modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, para acompanhar a evolução das relações familiares, mudou o instituto do patrio poder, deixando assim “de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção”.[119]

Já no atual Código Civil (2002) a nomenclatura é alterada, ou seja, a expressão patrio poder desaparece para dar lugar ao chamado “poder familiar”[120], o qual se desvencilha da ideia do homem como chefe absoluto da família, para a ideia de poder conjunto entre o homem e a mulher, onde esse poder é “distribuído harmonicamente” entre eles, seguindo os princípios constitucionais.[121]

Importante, ainda, ressaltar que no Código Civil de 1916, bem como no Código Civil de 2002 não consta definição de ptrio poder e poder familiar, o que os conceitua é a natureza histórica/jurídica definida e adequada pela farta posição doutrinária que, além disso, criticaram essas expressões, sugerindo que, de acordo com o texto constitucional, que preceitua igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher, o correto seria poder parental, responsabilidade parental ou autoridade parental.[122]

A respeito disso, de acordo com Silvio Rodrigues:

“O novo Código optou por designar esse instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra “pátrio”, por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, antes de poder, como visto, representa uma obrigação do pais, e não da família, como sugere o nome proposto.”[123]

Visto isso, ressaltamos que a expressão que a maior parte da doutrina simpatiza é  “autoridade parental”, pois acreditam que é a que melhor reflete a mudança resultante da consagração constitucional do princípio da proteção integral[124], vez que autoridade, diferentemente de poder, é fundada na legitimidade e interesse do outro; e parental é a expressão mais apropriada para destacar a relação de parentesco entre pais e filhos, fundamentando tal legitimidade.[125]

Nesse sentido, importante transcrever a ideia de Paulo Luiz Netto Lôbo:

“O vocábulo autoridade é muito mais condizente com a concepção atual das relações parentais, por melhor traduzir a ideia de função, e ignorar a noção de poder. Já o termo parental traduz melhor a relação de parentesco por excelência presente na relação entre pais e filhos, de onde advém a legitimidade apta a embasar a autoridade.”[126]

Ainda, para Marcial Barreto Casabona, o “instituto do poder familiar é consequência de uma necessidade natural”, vez que todos os indivíduos necessitam de alguém que os cuidem, criem, eduquem, protejam, auxiliem, amparem, conservem e, as pessoas naturalmente indicadas para isso são os pais.[127]

Atualmente e, independente da nomenclatura utilizada na legislação e das críticas existentes nesse sentido, a função do instituto do poder familiar visa à proteção e à salvaguarda da prole, ao melhor interesse do menor e à sua proteção integral.[128]

O poder familiar constitui um múnus público ou encargo legalmente atribuído aos pais, ressaltando os deveres desses com os direitos dos filhos e vice-versa[129], ou seja, “a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho”. [130]

 Esse múnus público é controlado pelo Estado e “deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados”[131], Como ensina Orlando Gomes:

“Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos.”[132]

Diante disso, tem-se que os titulares do poder familiar são somente os filhos, enquanto forem menores de idade, “qualquer que seja a natureza da filiação”, ou seja, até completarem 18 (dezoito) anos[133], respondendo civilmente os pais por eles, em caso de dano causado a terceiro.[134]

E, ainda, corroborando o entendimento, Silvio Rodrigues explica:

“E é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno, ou seja, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no âmbito do direito público. É do interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos”.[135]

A doutrina estabelece as principais características do poder familiar, quais sejam: irrenunciável, intransferível, imprescritível, inalienável ou indisponível, e que “as obrigações que dele fluem são personalíssimas”.[136]

O poder familiar é considerado irrenunciável[137] e intransferível porque os pais não podem abrir mão desse poder, pois se trata de condição existencial entre pais e filhos; imprescritível, vez que dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo, somente podendo perder o exercício do poder familiar nos casos previstos na lei[138]; inalienável ou indisponível, pois não pode ser transferido por iniciativa dos titulares para terceiros.[139]

Assim, aos pais cabe a tarefa de proteger a criança ou adolescente, bem como prepará-los para a vida[140], além de exercer o poder familiar de forma igualitária e realizá-lo em conjunto por ambos; para assistir, criar e educar os filhos menores, e em contrapartida é dever dos filhos ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.[141]

Os deveres dos pais estão previstos na Constituição Federal de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002[142] e, importante também mencionar, que o poder familiar existe independentemente do vínculo entre os pais e se esses vierem a ter divergências, poderão recorrer ao juiz.[143]

O poder familiar pode ser suspenso, extinto ou perdido. A suspensão se dá em caso de negligência dos deveres paternos, ruína dos bens dos filhos ou condenação criminal irrecorrível superior a 2 anos de prisão e “pode ser total ou parcial para a prática de determinados atos” e também pode ser revista em caso de superação dos fatores que a provocaram.[144] É uma sanção ou inibição temporária do poder familiar, imposta aos pais, visando a segurança do menor e, podendo, ao final do prazo, ser devolvido o poder familiar a eles.[145]

A extinção é causa de interrupção definitiva do poder familiar e se dá pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade e pela adoção ou pela perda em virtude de decisão judicial.[146]

A perda leva a extinção do poder familiar, é considerada a sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, caracterizada como uma medida imperativa.[147] São hipóteses de perda: o castigo imoderado do filho, o abandono do filho, a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes e reincidir nas faltas que autorizam a suspensão[148], porém só “deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e dignidade do filho”.[149]

Diante dessa questão, leciona Silvio Rodrigues:

“De certo modo se pode pensar que, nos casos de perda do poder familiar, o legislador reconhece que o seu titular não está capacitado para exercer tão alta função, de modo que, para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, no qual só excepcionalmente o readmitirá, depois de custosamente convencido de que as causas que anteriormente militavam ora foram removidas definitivamente.”[150]

Vale destacar ainda que a perda ou suspensão do poder familiar depende sempre de sentença judicial e os procedimentos encontram-se disciplinados no Estatuto da criança e do adolescente (Lei 8069/90).[151] Porém, antes de decidir, deve ser rigorosamente analisado o pedido pelo juiz, o qual deve agir com ponderação, vez que se trata de interesse da criança e do adolescente, e tal ato pode ser irremediável[152], como demonstram as palavras de Maria Berenice Dias:

“[...] Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres dele decorrentes, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-lo do convívio dos pais.”[153]

Diante do exposto, vimos que o instituto do poder familiar tem atribuições previstas na legislação, das quais a incumbência aos pais de observar e atender as necessidades dos filhos, impondo-lhes que sejam tomadas as providências necessárias para o desenvolvimento mental, físico, social e intelectual da criança e do adolescente[154], visando com isso que se torne um adulto preparado para enfrentar a vida e para viver em sociedade, garantindo os direitos fundamentais da criança e do adolescente.[155]

2.2 O poder familiar na legislação

Como visto anteriormente, no Código Civil de 1916, o homem era considerado o chefe da sociedade conjugal, também chamado de “o cabeça-de-casal” (art. 233), cabendo a ele todas as decisões referentes à família, bem como sua representação e administração dos bens em comum daquela instituição (art. 233, I), assim como os bens particulares da mulher (art. 233, II). Ainda era incumbido pela fixação do domicílio da família (art. 233, III) e quem autorizava a esposa a praticar certos atos da vida civil (art. 242), como relata Ana Carolina Brochardo Teixeira:

“CC 1916:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos

Compete-lhe:

I -  A representação legal da família;

II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto, antenupcial

III - o direito de fixar o domicílio da família ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao Juiz, no caso de deliberação que a prejudique;

IV - prover a manutenção da família, guardadas as disposições dos arts. 275 e 277.

Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido

I - praticar os atos que êste não poderia sem consentimento da mulher (art. 235);

II - Alienar ou gravar de ônus real, os imóveis de seu domínio particular, qualquer que seja o regime dos bens

Ill - Alienar os seus direitos reais sôbre imóveis de outrem;

IV - Contrair obrigações que possam importar em alheação de bens do casal.”[156]

Uma das características predominantes do direito romano no Código Civil de 1916 pode ser vista no art. 380, parágrafo único, que dispõem: “Divergindo os progenitores quanto ao exercício do patrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.”[157]

Já o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) admite timidamente o exercício do patrio poder aos pais, exercido pelo marido, mas com a colaboração da mulher. Porém se houvesse divergência entre eles, prevaleceria a vontade do pai e a mãe poderia buscar a tutela jurisdicional.[158]

Essa lei “teve grande relevância para as relações jurídicas materno-filiais”, vez que possibilitou alterar alguns artigos do Código Civil de 1916, como é o caso do art. 393, que estabelecia a perda do patrio poder da mãe, que após ficar viúva, casava-se novamente:

“Art. 393. A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera.

Art. 393. A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito anterior os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido. (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962).”[159]

O mérito de consagração dos avanços do poder familiar dá-se na Constituição Federal de 1988[160], vista como uma “resposta social às necessidades dos indivíduos, impondo novos contornos axiológicos para o sistema jurídico” e assumindo a direção de matérias que antes eram exclusivas do Direito Civil[161] e tratando sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso nos artigos 226 a 230.[162]

A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, conhecida como “Estatuto da Criança e do Adolescente” inaugurou um novo paradigma no tratamento dado as crianças e adolescentes, o qual veio regulamentar os artigos 227 e 229 da Constituição Federal de 1988, conforme discorre Maria Berenice Dias:

“O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.“[163]

Diante disso, o Estatuto põe fim ao regime jurídico baseado na chamada Doutrina da Situação Irregular, para dar lugar aos postulados da Doutrina da Proteção Integral[164], possibilitando a esses, além da mudança de terminologia estereotipada[165], que passaram a ser sujeitos de direitos e não mais vistos como meros objetos.[166]

Posteriormente, o Código Civil de 2002, em seu capítulo V, engloba uma série de direitos e deveres nos artigos 1.630 a 1.638 e, apesar de conservar a disciplina e possuir basicamente as mesmas regras do Código anterior, adaptou-se aos princípios constitucionais[167], possibilitando a acomodação dos avanços já consolidados na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme destaca Vicente de Paula Ataide Júnior:

“O novo Código Civil não inovou radicalmente quanto ao sistema geral do pátrio poder, que passou a ser denominado poder familiar. Operou, na verdade, apenas um melhoramento técnico e terminológico das disposições normativas e adaptou o instituto aos novos paradigmas do direito civil, introduzindo nele os conceitos de união estável e igualdade de exercício por ambos os pais (sem prevalência de nenhum deles), de forma a torná-lo coerente com as características da nova família surgida nas últimas décadas no século XX.”[168]

Por fim, cumpre mencionar que a Lei 12.010/2009, a qual dispõe sobre a adoção, alterou a expressão “patrio poder”, utilizada até então no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), substituindo-a por “poder familiar”, conforme segue:

“Art. 3º  A expressão “pátrio poder” contida nos arts. 21, 23, 24, no parágrafo único do art. 36, no § 1º do art. 45, no art. 49, no inciso X do caput do art. 129, nas alíneas “b” e “d” do parágrafo único do art. 148, nos arts. 155, 157, 163, 166, 169, no inciso III do caput do art. 201 e no art. 249, todos da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, bem como na Seção II do Capítulo III do Título VI da Parte Especial do mesmo Diploma Legal, fica substituída pela expressão “poder familiar”.”[169]

Diante das ideias expostas, o poder familiar se constitui em um conjunto de normas protetivas que procura fortalecer os laços de parentesco, “desdobrando-se em direitos e deveres recíprocos”[170], e a autoridade parental deve ser um instrumento de garantia dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, vez que serve para resguardar o melhor interesse desses, bem como primar pela promoção e desenvolvimento de sua personalidade.[171]

3 A DESTITUIÇÃO DA AUTORIDADE PARENTAL

            A destituição da autoridade parental decorre da importância atribuída à família pelo legislador, a qual constitui o alicerce da sociedade, e onde o cuidado com a criação e educação dos filhos é questão de maior relevância. Por isso, o Estado moderno é legitimado a entrar no recesso da família, a fim de fiscalizar o poder familiar, interferindo quando necessário.[172]

3.1 Análise legislativa da destituição da autoridade parental

Conforme visto anteriormente, a perda é uma medida aplicável aos pais ou responsáveis pela criança e/ou adolescente, nas hipóteses previstas na legislação[173], quando existir violação aos direitos fundamentais.[174]

Trata-se de uma sanção imposta por sentença judicial, com maior alcance que as outras medidas (suspensão e extinção), pois corresponde à infringência de um dever mais relevante[175], e poderá ocorrer em qualquer situação de descumprimento injustificado dos deveres paternos.[176]

A destituição do poder familiar decorre de faltas graves e está prevista não só na Lei Civil, mas em outros diplomas infraconstitucionais como Código Penal e Estatuto da Criança e do Adolescente.[177]

Vislumbrando tal questão, como observa Vicente de Paula Ataide Junior:

“E como dever que é, a autoridade parental restou submetida à responsabilidade, da qual a civil é apenas uma delas, ao lado da penal e da administrativa. A potestade parental pode ser destituída ou suspensa, como sanção maior à conduta irresponsável dos pais.

Mas o Estatuto da Criança e do Adolescente, compreendendo a grande importância e influência que a família natural tem na vida da criança e do adolescente, tratou de assentar o princípio da manutenção dos vínculos familiares naturais (ECA, art. 19), tornando inarredável a conclusão de que a perda ou suspensão do poder familiar somente pode ser dar com observância do princípio da legalidade estrita e do devido processo legal.”[178]

Cabe mencionar que a destituição dá-se também, numa única hipótese, pela extinção, situação prevista no art. 1.635, V do CC/2002; ou pela perda, situações essas que se encontram previstas no art. 1.638 do CC/2002. Porém, a doutrina distingue extinção e perda, utilizando-se das duas expressões[179]:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

[...]

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Ainda no Código Civil, o art. 1.638 apresenta as hipóteses que levam a perda ou a extinção judicial do poder familiar[180]:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.[181]

Analisando as hipóteses apresentadas, vemos que: no caso de castigar imoderadamente o filho, estará caracterizada a infração quando for excessivo o castigo, ou seja, a correção inconsequente, brutal, covarde, criminosa; já a expressão abandono significa o descaso dos pais na criação, educação e moralidade, vez que devem zelar pela formação moral e material dos seus dependentes; no caso dos atos à moral e aos bons costumes serve para evitar que o exemplo dos pais corrompa a moral dos filhos, já que o lar é considerado a primeira escola dos filhos; e, por fim, inovou o legislador acrescentando o inciso IV, para evitar a repetida incidência que enseja a suspensão do exercício do poder familiar.[182]

Diante disso, Rolf Madaleno adverte que:

“Foi-se o tempo dos equívocos das relações familiares gravitarem exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua função provedora, sem perceber ter ele o dever de prover seus filhos muito mais de carinho do que de dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresse e a responsabilidade de obedecerem às determinações legais ordenadas no interesse do menor, como disso é frisante exemplo a obrigação de manter o filho sob a efetiva convivência familiar.”[183]

Nesse contexto, o Estatuto da Criança e do Adolescente também elenca as hipóteses mencionadas:

Art. 24, ECA – A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ainda, quando ocorrer a aplicação de castigos imoderados ao filho (art. 1.638, I do CC/2002), quando deixar o filho em abandono (art. 1.638, II do CC/2002) ou, ainda, forem praticados atos contrários à moral e aos bons costumes (art. 1.638, III do CC/2002), poderá o autor responder por crime de maus-tratos, crime de abandono moral, material ou intelectual, de incapaz e de recém nascido, previstos nos artigos 133, 134, 136, 244, 245, 246 e 247  do Código Penal, servindo ainda como efeito de condenação, conforme art. 92 do mesmo dispositivo.[184]

Em sentido contraposto, Denise Damo Comel entende que mesmo com a destituição prevista na legislação, mostra-se a dificuldade de se estabelecer critérios para a privação do poder familiar, conforme constata:

“Por outro lado, embora esteja aparentemente bem regulamentada do ponto de vista legislativo, na prática não se apresenta tarefa fácil, fundamentalmente por duas razões: porque deve sempre se revestir de caráter excepcional para os casos em que tais radicais medidas venham justificadas por circunstâncias extremas que seriamente ponham em perigo a educação e formação dos filhos; e, em segundo lugar, porque o interesse prevalecente do menor impõe que deve conciliar-se a privação com critérios relativos de concreta oportunidade e nunca objetivos ou abstratos, o que implica uma pormenorizada análise de cada caso, dado que as soluções alcançadas num caso e circunstâncias específicas podem não ser válidas para outro aparentemente similar.”[185]

Cumpre ressaltar, que “a perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva”, vez que os pais poderão recuperar o poder sobre o filho em procedimento judicial, comprovando que tenha cessado a causa que determinou a destituição[186], ou seja, há possibilidade de revogação da destituição da autoridade parental.[187]

Contribuindo para o entendimento, justifica Silvio Rodrigues:

“De certo modo se pode pensar que, nos casos de perda do poder familiar, o legislador reconhece que o seu titular não está capacitado para exercer tão alta função, de modo que, para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, no qual só excepcionalmente o readmitirá, depois de custosamente convencido de que as causas que anteriormente militavam ora foram removidas definitivamente.”[188]

Os procedimentos de perda do poder familiar são regulados pelos artigos 155 e seguintes da Lei 8069/90 (ECA). O processo terá início pela iniciativa do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, assegurados ao réu o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 24 ECA), ouvindo a criança ou o adolescente será sempre que possível e razoável.[189]

A Competência, de regra, será do Juiz de Família, porém em hipóteses especiais, disciplinadas no parágrafo único do art. 148 do ECA, a competência será do Juizado da Infância e Juventude, ou seja, vai depender se a criança ou o adolescente esteja ou não em situação de risco.[190]

A sentença que decreta a perda do poder familiar é de cunho constitutivo negativo, declaratório e condenatório, vez que extingue a relação jurídica entre pai e filho, declara a existência da perda e condena os pais a perda do direito, ficando o pai “inibido de qualquer autoridade com relação ao filho”, com efeito instantâneo, não comportando execução [191]. Por fim, a sentença deverá ser averbada no registro de nascimento do criança ou do adolescente.[192]

3.2 Da possibilidade de manutenção do vínculo familiar

A expressão “manutenção” difere da expressão “modificação”. Segundo definição encontrada no dicionário, a primeira significa ato ou efeito de manter, enquanto a segunda significa mudar, alterar ou transformar.[193] Portanto, o que nos importa aqui, é manter a criança ou o adolescente na convivência de sua família, por essa razão utilizaremos da expressão “manutenção do vínculo familiar”, já presente na doutrina.

Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, há uma imortalização na ideia de família, pois mesmo mudando os costumes, os homens, a história; ainda assim permanece a necessidade de cada um de nós em saber que, em algum lugar, temos o nosso porto, o nosso refúgio, ou seja, é no seio da família que encontramos a referência que precisamos para nos sentirmos seguros. Desse modo, a autora complementa:

“Biológica ou não, oriunda do casamento ou não, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligâmica, monoparental ou poliparental, não importa. Nem importa o lugar que o individuo ocupe no seu âmago, se o de pai, se o de mãe, se o de filho; o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal”.[194]

Para Viviane Girardi, na Constituição Federal de 1988, que é o conjunto dos direitos fundamentais, encontramos no art. 227, caput, o direito à convivência familiar e comunitária, assim como na Lei 8.069/90 (ECA), ambos incumbindo, além da família, também a comunidade, a sociedade e o Estado para que se efetive esse direito[195]:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Lei 8.069/90 - ECA: Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

        Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

        a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

        b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

        c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

        d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Assim, a Constituição Federal de 1988 sedimenta a nova fase do Direito de família, trazendo valores solidaristas e igualitários, dispensando especial proteção estatal e materializando, através dos artigos citados acima, o dever de convivência familiar, que valorizou o afeto nas relações familiares; e a proteção integral da criança e do adolescente, consagrada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que por serem pessoas em processo físico e psíquico de desenvolvimento, são merecedores de tratamento diferenciado.[196]

Ainda, nessa esteira, a autora acrescenta:

[...] mais do que um direito constitucional da criança e do adolescente, reveste-se de dever das organizações familiares, sociais de do Estado para com esse sujeito de direito emergente que é a pessoa da criança e do adolescente.[197]

No mesmo sentido, corroborando a explanação, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. A convivência familiar em um ambiente sadio é direito fundamental das crianças e adolescentes e, como tal, deve ter tratamento prioritário e adequado pelo nosso ordenamento jurídico, sopesando a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos e a proteção da dignidade da pessoa em estado de desenvolvimento. No entanto, a destituição definitiva do poder familiar mostra-se medida demasiadamente rigorosa ao caso. Logo, o melhor é que a infante permaneça sob a guarda dos avós até que os pais apresentem condições plenas ao exercício do acolhimento da filha no seu lar. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70022182372, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 12/06/2008)

No voto, o desembargador Alzir Felippe Schmitz manteve o poder familiar dos pais, visando a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos, porém, determinando que a criança permanecesse sob a guarda dos avós até que os pais apresentem condições plenas ao exercício do acolhimento, enfatizando que a convivência familiar e a proteção da dignidade da pessoa em estado de desenvolvimento são direitos fundamentais das crianças e adolescentes.[198]

Diante disso, sustenta que deve o Poder Público, através do Conselho Tutelar e da Assistência Social, acompanhar a situação, dando tratamento prioritário e adequado, de acordo com a proteção estabelecida no artigo 101, do Estatuto da Criança e do Adolescente.[199]

Assim, segundo Fernanda Molinari, a convivência familiar “é considerada fator essencial da personalidade infanto-juvenil”, vez que, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a ser vista como primordial ao desenvolvimento natural da criança devendo ser mantida, preferencialmente, com os pais naturais.[200] Conforme demonstra:

“A família é a base para o desenvolvimento saudável e normal de uma criança, e a sua responsabilidade é reconhecida como sendo um dever moral, decorrente, via de regra, da consanguinidade e do fato de ser o primeiro lugar onde a criança externa os seus sentimentos, e tem contato com o mundo.”[201]

O Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o disposto no artigo 9º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança[202] afirma que a criança tem direito de ser criada e educada no seio de sua família, ou seja, na família natural[203] e, somente em casos excepcionais, ser colocada em família substituta[204].

Contribuindo para o entendimento, Caio Mário da Silva Pereira refere que “o filho deve permanecer na família, e ligado aos pais”, preferencialmente na família biológica, conforme preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 19, só admitindo a colocação em família substituta como medida excepcional[205]:

Art. 19 Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

§ 3º A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.

Nesse viés, o autor assinala:

“A filosofia do Estatuto deixa bem claro que o que a ordem legal considera mais importante é a manutenção da criança ou adolescente na sua família de origem, da qual somente deve ser afastada em havendo motivo ponderável (parágrafo único do art. 23 do ECA)[...]”[206]

Sob outra perspectiva, Maria Isabel da Costa Pereira destaca que além do dever criar e educar os filhos, aos pais ainda incumbe o dever de tê-los em sua companhia e guarda, atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente, vez que constitui um dos princípios constitucionais[207] que lhes garante um direito fundamental[208] e, ainda afirma:

“Descumprir o dever de bem formar a personalidade da criança é desrespeitar a sua dignidade de pessoa humana e, portanto, violar a Constituição Federal e um dos princípios basilares que fundamentam o Estado Democrático de Direito.”[209]

Reforçando esse entendimento, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MÃE ALCOÓLATRA. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. NEGLIGÊNCIA E ABANDONO, A PONTO DE JUSTIFICAR A ADOÇÃO DA MEDIDA DRÁSTICA, NÃO DEMONSTRADOS. VÍNCULO DA PROLE COM A GENITORA NÃO ROMPIDO. REFORMA DA SENTENÇA PARA MANTER APENAS A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. 1) Embora a genitora efetivamente faça uso imoderado de bebidas alcoólicas e resista a tratamento já compulsoriamente determinado, não há fato determinante a justificar a adoção de medida tão drástica, mostrando-se relevante que, mesmo quando a guarda provisória foi desempenhada por uma amiga de infância, a genitora manteve o vínculo com os filhos, visitando-os regularmente. O genitor demonstrou possuir ampla condição material e moral de desempenhar o poder familiar e, com isso, as crianças permanecerão na família natural. 2) Arranjo familiar sugerido na decisão acoimada, destituindo-se apenas a genitora do poder familiar, que se mostra inadequado, pois os pais, embora não estejam mais juntos, mantêm contato, inviabilizando o rompimento definitivo dos vínculos entre mãe biológica e os menores. Reforma da sentença para manter apenas a suspensão do poder familiar, de forma a resguardar o superior interesse das crianças. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70047535190, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 12/04/2012).

No voto, o desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl afirma não haver elementos suficientes para justificar a drástica medida de destituição do poder familiar, explicando que “lançar mão do instituto sem moderação, significa, ao cabo, violar esse direito fundamental de toda criança”. Lembra ainda que a destituição do poder familiar é medida excepcional, pois extingue definitivamente os laços, devendo assim ser a ultima ratio, vez que implica privação da convivência familiar.[210]

Portanto, por não vislumbrar situação de risco optou por “não desatar perpetuamente o convívio” e pela posterior busca gradativa do restabelecimento dos vínculos parentais visto que, do contrário, as crianças não teriam a figura maternal.[211]

Por sua vez, Neidemar José Fanchinetto entende que a colocação em família substituta somente deve ocorrer quando não for possível a manutenção do vínculo da criança e do adolescente com sua família natural, priorizando assim o disposto no art. 100, X do ECA[212]:

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

Ademais, nesse caso, de colocação em família substituta, importante seja priorizada a escolha pela família biológica, optando pelos vínculos sanguíneos (avós, irmãos, tios, etc.), objetivando assim reduzir os traumas com o afastamento do convívio familiar e evitando ou minimizando as consequências decorrentes da manutenção do vínculo .[213]

Sobre o tema em questão, lembramos ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 101, destaca medidas de proteção que se baseiam na possibilidade de restabelecer e restaurar os vínculos familiares.[214]

Diante disso, a criança e o adolescente tem direito de permanecer com a sua família de origem, de preferência a natural, e somente depois de esgotadas todas as possibilidades, formar uma família anaparental[215], extensa ou ampliada, pois “a criança deve ser mantida na sua família, junto com os que com ela convivem e que fazem parte do seu mundo”.[216]

Sendo assim, verificamos que:

“Deve-se buscar alternativas que garantam uma maior assistência aos pais, à família, para que estes possam permanecer com os filhos, suprindo seu desenvolvimento integral, todavia, se todas as alternativas forem insuficientes, a ação de destituição do poder familiar é um mecanismo que possibilitará um novo convívio familiar à criança e adolescente, que se encontram em risco em relação á sua família biológica.”[217]

Desse modo, a família é tida como um lugar ideal e, assim, a manutenção do vínculo familiar mostra-se necessária para o pleno e saudável desenvolvimento da criança e do adolescente, ou seja, é importante para assegurar o crescimento físico e socioafetivo, dando-lhes o direito de nascer numa família, nela ocupar espaço de filho e ser mantido até atingir a idade de sua independência moral e material.[218]

CONCLUSÃO

Em que pese às transformações sociais ocorridas na família, foram muito significativas na sociedade e, consequentemente, no Direito, provocando uma reviravolta jurídica.

A família, antes considerada “nó”, rígida, sem liberdade de seus membros, sem preocupação com a pessoa, passou a ser “ninho”, idealizada como abrigo, proteção, vez que baseada na solidariedade, na fraternidade, na igualdade, no afeto e no respeito mútuo.[219]

O Direito procurou se alinhar para acompanhar essas transformações, através da Constituição Federal de 1988 e leis infraconstitucionais.

A Constituição Federal consolidou as modificações axiológicas, reforçando os princípios e a aplicação dos direitos fundamentais, reconhecendo um novo perfil de família e passando a valorizar também o ser humano ao invés de, somente, a instituição familiar (repersonalização).[220]

Assim, o Direito de família foi obrigado a se adaptar (constitucionalização), para acompanhar as modificações sociais, legislativas e os novos modelos de entidades familiares surgidas.

Contudo, importante mencionar também os costumes e a jurisprudência, vez que existem formas de constituição de família não previstas em lei, mas existentes na sociedade moderna.

Desse modo, os costumes também contribuíram e impulsionaram a decisão do Supremo Tribunal Federal na união homoafetiva, reconhecendo-a como uma forma de entidade familiar, possibilitando aos seus membros igualdade de direitos em relação às outras formas de família.

A família é considerada o lugar ideal e necessário para a estruturação da pessoa e a vida familiar tem papel determinante no pleno desenvolvimento da criança.[221]

No que tange à manutenção o vínculo familiar, a Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente visam a proteção da instituição familiar, bem como de seus membros, assegurando seus direitos e protegendo também seus interesses.

Sendo assim, entendemos que, não sendo possível manter a criança ou o adolescente com seus pais, devemos optar pela manutenção do vínculo com parentes próximos, surgindo daí uma família anaparental, extensa ou ampliada.[222]

Esse entendimento prioriza pelos laços já existentes, de modo a permanecer o liame biológico[223], procurando assim conservar e proteger a família de origem.

Diante disso, não só a criança e o adolescente necessitam de acompanhamento e medidas que visem à sua proteção e melhor interesse em caso de manutenção do vínculo, mas também à família deve ser proporcionado atendimento e acompanhamento para que possa ser preservada a família natural, minimizando assim os prejuízos que possam surgir.

Essa medida deve ser efetiva e realizada através de ações estatais concretas e permanentes, incorporada às políticas públicas[224], contando com a colaboração da sociedade, assim como dos órgãos de proteção, possibilitando assim manter a criança e/ou o adolescente em sua família, primando por um ambiente saudável para seu desenvolvimento.

Por fim, ressaltamos que, na análise, procuramos demonstrar a viabilidade/possibilidade, através da exposição da manutenção do vínculo familiar na legislação vigente, sem a pretensão de esgotar o tema, o qual merece maior estudo e aprofundamento.