1    INTRODUÇÃO

O presente estudo será dividido em dois capítulos. O primeiro capítulo será destinado a tratar da tutela de urgência bem como sua classificação e principais distinções entre os institutos da tutela cautelar e o da tutela antecipada. O segundo capítulo tratará da tutela da evidência bem como o seu conceito, hipóteses de cabimento e sua aplicação no projeto do novo Código de Processo Civil.

O Centro Universitário Metodista, IPA, define sua área de concentração, bem como determina sua linha de pesquisa para o curso de Direito, sempre pautado pelos princípios constitucionais e pelos Direitos Humanos. Visa estudar a relação entre a complexidade social e a efetivação dos Direitos Fundamentais na ordem constitucional, bem como questionar a concepção dos vários ramos do Direito Público e Privado na perspectiva da realidade social contemporânea, buscando enfocar a efetivação de tais direitos sob o ponto de vista dos vários grupos sociais em inter-relação. O presente trabalho enquadra-se no projeto do curso, como se pode observar na estrutura a seguir apresentada.

Com relação ao primeiro capítulo será feito um estudo panorâmico dos institutos mencionados no que tange o entendimento da doutrina clássica, confrontando com a doutrina atual, com o objetivo de enfatizar as principais concordâncias e divergências a respeito das tutelas de urgência, bem como trazer pertinentes exemplos para a devida apreciação e entendimento dos referidos institutos, quanto às hipóteses de cabimento e a devida diferenciação entre eles e sua aplicabilidade no plano prático.

O processo cautelar na estrutura do Código de Processo Civil de 1973 ganhou um capítulo próprio, nele o legislador inovou ao disciplinar diversos procedimentos especiais, alguns que não necessariamente de natureza cautelar. A tutela cautelar tem por objetivo assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. Outra característica da tutela cautelar, é que há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito posto é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se não existe referibilidade, ou referência a direito, no plano prático não há direito acautelado. A tutela cautelar possui requisitos próprios para a sua concessão, como o fumus boni iuris e o periculum in mora. O processo cautelar em 1973 atribuiu ao magistrado o que se convencionou denominar poder geral de cautela. Após essa nova estrutura, no plano prático começaram os juristas a utilizarem de modo indiscriminado as cautelares inominadas previstas no art. 798 do CPC. Com a utilização deste dispositivo para a concessão de medidas satisfativas gerou na doutrina diversos debates e divergências a ponto do legislador ter criado a fungibilidade entre as medidas urgentes a fim de evitar o maior dano à parte.  

A segunda tutela tratada é a antecipada. Na qual o juiz antecipa os efeitos da sentença para satisfazer o direito pleiteado pela parte. A tutela antecipada não se confunde de forma alguma com a tutela cautelar, pois visa satisfazer o direito da parte e não assegurá-lo como é característica essencial da tutela cautelar. A tutela antecipada assim como visto na tutela cautelar tem seus requisitos para a sua concessão.

A reforma processual advinda com a Lei 8.952 de 1994, mais que uma simples alteração de um dispositivo do código, produziu na verdade, uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. A nova redação do art. 273 do Código de Processo Civil representou um enorme contribuição para o ordenamento jurídico brasileiro, não havendo mais a necessidade de se deparar com a agonizante lentidão da justiça que falhava ao retardar a solução dos conflitos. O advento dessa reforma propiciou ao magistrado a possibilidade de poder antecipar os efeitos da sentença de mérito, dando à parte aquilo que só teria por direito no final.

Para a concessão da tutela antecipada é necessário que estejam presentes os seus requisitos. Os requisitos gerais são: A prova inequívoca e a verossimilhança. Além dos requisitos gerais, possui requisitos específicos que são: O fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, o abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, este especialmente que não está essencialmente está ligado a tutela de urgência, mas sim a tutela da evidência objeto do segundo capítulo.

E por último o requisito da reversibilidade. Ainda consta no rol do art. 273 a questão da incontrovérsia do pedido, também atrelada a tutela da evidência, e por fim, a fungibilidade entre as medias urgentes acrescida no rol do art. 273 do CPC, com o advento da Lei, 10.444 de 2002.

O segundo capítulo do presente trabalho abordará o tema da tutela da evidência, tendo como objetivo demonstrar como se configura esse instituto no CPC vigente, bem como a sua nova aplicação no projeto do novo Código de Processo Civil. Embora só esteja efetivamente tipificada no ordenamento jurídico através do novo projeto que está em tramitação mais precisamente na Câmara dos Deputados, esse instituto há muito já vem sendo discutido e debatido na doutrina, ou seja, mesmo não tendo uma legislação específica, existem dispositivos no próprio CPC atual que se caracterizam como sendo da tutela da evidência, como por exemplo, o inciso II e o § 6º do art. 273 do CPC.      

A tutela da evidência diferentemente do que ocorre com as tutelas de urgência não possui requisitos próprios, ela é pura na sua essência e independe do risco de dano que é característico das tutelas de urgência. Por esse motivo não há de se confundir a tutela da evidência com as de urgência

Este é o objetivo da monografia, caracterizar, distinguir e classificar a tutela da evidência, dentro de uma perspectiva própria de sua característica Mesmo que não apareça expressamente na legislação atual, tem enorme importância para o novo direito processual que está surgindo. A tutela da evidência tem na sua essência os princípios que norteiam o projeto do novo Código de Processo Civil e é com base nesses princípios que o direito se desenvolve na busca da verdade, evidência do direito e propriamente da justiça.

O projeto do novo Código de Processo Civil trouxe juntamente com as tutelas de urgência no capítulo IX a tutela da evidência, juntos esses institutos visam acabar com a morosidade da justiça, tornando o andamento do processo mais célere e efetivo.

2       TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Código de Processo Civil prevê a concessão de medidas urgentes, que através do conflito em litígio não podem esperar a sentença final proferida pelo magistrado, ou seja, quando houver uma situação de risco ao provimento final em razão da demora.

Nesse sentido Misael MONTENEGRO FILHO nos ensina que:

Percebemos que convivemos com dois primados antagônicos: de um lado a necessidade da rápida solução do conflito de interesses, sabido que justiça tardia é sinônimo de injustiça; de outro lado, a necessidade de que sejam observados requisitos formais de validade do processo, de que ao réu sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa em todos os seus contornos estruturais. A ordem de coisas reclama que o magistrado aja com equilíbrio, de modo a garantir a entrega da prestação jurisdicional no tempo certo, nem antes nem depois dele[1].

            As medidas urgentes surgem com o objetivo de que seja alcançada determinada providência jurisdicional de caráter extremamente urgente, tendo o magistrado subsídios para buscar uma maior efetividade e celeridade para que essa pretensão seja obtida antes da consumação do dano.

Nesse sentido Cássio SCARPINELLA:

O que, para o momento presente da exposição, justifica a menção às chamadas tutela cautelar e tutela antecipada é que, em ambas, o elemento constante, que legitima a pronta e imediata, até mesmo, enérgica atuação do Estado-Juiz, é a “urgência”, isto é, a necessidade de atuação jurisdicional antes da consumação do dano[2]. 

2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA

Antes de adentrarmos na classificação da tutela de urgência, é importante que sejam demonstrados as principais características da tutela cautelar e da tutela antecipada. O objetivo fundamental do tópico é justamente classificar e distinguir os dois institutos, bem como identificar a sua aplicabilidade no plano prático, trazendo pertinentes exemplos para uma maior compreensão do conteúdo.

A tutela cautelar tem por objetivo assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. Isso que a difere da tutela antecipada, que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é a chamada “satisfativa sumária”. A prestação satisfativa sumária em nada se confunde com a tutela cautelar. O juiz ao antecipar os efeitos da sentença, satisfaz a pretensão do autor, e esta satisfação por estar além do assegurar, realiza missão totalmente distinta da cautelar. Na cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito posto é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se não existe referibilidade, ou referência a direito, no plano prático não há direito acautelado[3].

Iniciemos a distinção entre os institutos trazendo os conceitos de provisoriedade e temporariedade. Para a doutrina em geral, que descende de Piero CALAMANDREI, o principal objeto que define a cautelaridade é a sua condição de tutela provisória. O pressuposto adotado pela doutrina em geral de que a tutela cautelar seja uma forma de proteção provisória, está ligado principalmente ao conceito de que é instrumento de proteção do processo, como dizia CALAMANDREI, a tutela cautelar como “instrumento do instrumento”[4].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA traz pertinente exemplo de Lopes da COSTA para a compreensão da diferença entre os conceitos de temporariedade e provisoriedade.

Em uma construção, os andaimes são temporários e não provisórios. Eles devem permanecer até que a obra termine. Eles são, porém, definitivos, no sentido de que nada até o final irá substituí-los. Essa temporariedade trazida no presente caso, no entanto, difere no modo como o desbravador se serve da barraca onde acampa no campo, até que possa no futuro construir uma habitação definitiva. A barraca neste caso desempenha uma função provisória, posto que no futuro seja substituída pela moradia definitiva[5].  

No exemplo elucidado se seguirmos o entendimento de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, sobre tutela cautelar, o processo cautelar em si, se equivalerá aos andaimes, enquanto que a obra no geral equivale ao direito da parte. Nesse sentido, os andaimes permanecerão enquanto durar a obra, a eficácia do provimento cautelar concomitantemente perdurará enquanto houver a situação de perigo. Já no caso das barracas, se equivale a antecipação de tutela na exata medida em que elas antecipam a moradia definitiva[6].

Segundo Ovídio Araújo, BAPTISTA DA SILVA:

[...] é significativo o emprego do verbo “trocar” feito por Lopes da Costa, para tornar evidente a identidade intrínseca que deve existir entre o provimento cautelar, tal como o concebeu Piero CALAMANDREI, e o provimento definitivo, já que aquele deverá ser “trocado” por este. Ora a barraca utilizada pelo desbravador só poderá ser substituída pela habitação definitiva porque também ela serviu (teve a função) de habitação. O provisório poderá ser definitivo se houver entre ambos, como observou CALAMANDREI, uma identidade entre seus efeitos, de modo que o provisório tenha a mesma natureza do definitivo, pelo qual deverá de ser trocado. Em uma última análise: se for uma antecipação do definitivo[7].

O provisório poderá somente ser substituído pelo definitivo, se houver como observou Piero CALAMANDREI, uma relação entre os efeitos que para que seja possível a substituição de um pelo outro. A partir do momento em que Piero CALAMANDREI adota a provisoriedade como um dos elementos caracterizadores da tutela cautelar acaba por inserir no âmbito do processo cautelar os provimentos antecipatórios[8].

Nesse sentido Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA adverte:

Ao contrário da provisoriedade existente na utilização da barraca pelo desbravador do sertão – empregada como habitação provisória, até que a habitação definitiva possa substituí-la -, será o uso que ele próprio fizer da mesma barraca, levando-a para servir-lhe de habitação para a temporada de feias que vier e gozar, numa estação de veraneio. Neste caso, como no antecedente, a barraca não será algo definitivo, mas, ao contrário, de sua função anterior, aqui o uso não estará limitado pela superveniência de alguma coisa definitiva que o substitua[9].

A ideia de antecipação inerente aos provimentos cautelares nasce naturalmente da doutrina de Piero CALMANDREI, pois entendo como medidas provisórias, cujo destino final será sua substituição pelo procedimento definitivo, Piero CALAMANDREI, pressupõe que o provimento definitivo tenha a mesma qualidade ou efeitos, que o provimento cautelar deverá ter produzido antecipadamente. Em sentido contrário, não poderia haver absorção dos efeitos da medida, que para o jurista considera cautelar, pela sentença definitiva[10].

Para elucidar as diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, Jaqueline MIELKE SILVA, traz o seguinte exemplo:

Se A ajuizar uma ação de reintegração de posse contra B de uma área de terras que tem sobre ela um bosque com diversas espécies nativas com um alto valor comercial. O magistrado defere a liminar possessória, que se caracteriza como tutela antecipada, pois a reintegração de posse é exatamente o que pretende o autor da ação final. Todavia, após a concessão da liminar de reintegração de posse, o réu observa que o autor está promovendo o desmatamento das espécies nativas e alienando toda a madeira, circunstância esta que reduzirá consideravelmente o valor da terra e consequentemente, o prejudicará em sendo julgada a ação improcedente. O réu deverá ajuizar uma ação (cautelar) para proteger as espécies nativas até o julgamento final da demanda de modo que elas ainda existam. Poderá, por exemplo, pleitear por uma ação cautelar que a terra fique na posse de um terceiro até o julgamento definitivo da demanda[11].

No exemplo acima exposto, fica evidenciada, a diferença entre os institutos da tutela cautelar e da antecipação de tutela. O réu, ao verificar que o autor estava deteriorando a propriedade e desmatando as espécies nativas, exerceu o seu direito propondo uma ação cautelar, com o objetivo de assegurar que o autor não desse andamento nos atos voluntários que estava praticando contra a natureza. Já no caso do autor, como o seu objetivo era se reintegrar na posse moveu uma ação de natureza satisfativa, pois é exatamente isso que necessitava que o juiz antecipasse os efeitos da sentença para lhe colocar na posse, satisfazendo o seu direito.  

Imaginemos outro caso hipotético, onde o juiz tenha indeferido o pedido de reintegração de posse postulado pelo autor, de modo que o objeto da ação tenha ficado em poder do réu. Passada a fase de saneamento do processo, constata o julgador que o réu está deteriorando o objeto do qual as partes estão litigando. No presente caso, mesmo que as alegações feitas pelo o autor não o tenham convencido do esbulho, se este o requer, poderá o magistrado decretar o sequestro do objeto da lide, conforme (art. 822, I, do CPC). Esta medida que pode adotar o juiz, como todos os demais sequestros, consiste na retirada da coisa da posse do litigante, a sua entrega em depósito judicial a um terceiro, que é nomeado pelo magistrado, sob compromisso[12].

No caso em tela, o caráter apenas assegurativo do sequestro é evidente. Se analisarmos o caso hipotético, veremos que a nenhuma das partes o sequestro satisfaz: o réu que pretendia na sua ação demonstrar que o esbulho não ocorrera, com o objetivo de conservar a posse da coisa que está sendo discutida, perde-a com o sequestro; por sua vez, o autor que move a ação possessória com intuito de recuperar a posse, que na exordial alega ter sido privado pelo réu, igualmente não terá com o sequestro, a menor satisfação. O sequestro como todas as medidas cautelares, apenas assegura a futura satisfação (realização) do direito assegurado, nunca o satisfaz, ainda que provisoriamente[13].

Jaqueline MIELKE, “a partir da teoria de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA pode traçar algumas distinções fundamentais entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, consoante o seguinte quadro sinótico”[14]

Tutela cautelar	Tutela antecipada
Autonomia no procedimento Assegura direitos sem jamais satisfazer Temporariedade Segurança da execução	Não tem autonomia procedimental Antecipa efeitos da sentença final Provisoriedade Execução para a segurança

De acordo com o quadro apresentado, fica constatado que a tutela cautelar e a tutela antecipada são espécies de tutela de urgência, e que não se confundem de forma alguma, ao contrário do que entende Piero CALAMANDREI, que enquadra as medidas satisfativas no âmbito das cautelares[15].           

A função cautelar se restringe a assegurar direitos, sem solucionar de forma alguma, sequer provisoriamente, as questões pertinentes ao mérito. A antecipação dos efeitos da tutela supõe necessariamente tal solução, ainda que sem o compromisso definitivo, relativamente ao que o autor postula que se costuma denominar “processo principal” (no caso, o único   existente)[16].

Com relação ao limite temporal fixado pelo critério da finalidade, Teori Albino ZAVASCKI entende que a tutela provisória tem por objetivo superar os percalços  que por ventura são opostos à efetividade da prestação jurisdicional[17].

Quanto ao limite temporal fixado pelo critério da necessidade, Teori Albino ZAVASCKI entende:

A tutela provisória, com efeito, se faz necessária quando, em face de uma determinada situação fática que obstaculize a efetividade da prestação jurisdicional, houver urgência em antecipar os efeitos executivos da sentença (tutela antecipatória) ou em prover garantias para a sua futura execução (tutela cautelar)[18].

Nesse sentido, a alteração do estado de fato, faz com que desapareça o obstáculo ou a urgência da medida. Com essa mudança fática as medidas que foram pleiteadas sejam insuficientes ou inadequadas para a nova situação de urgência, cabendo assim a necessidade de sua modificação ou substituição por outra. Em todos os casos supracitados, onde houver a alteração do fato, poderá o magistrado revogar ou modificar a medida anteriormente concedida ajustando-a à nova situação que se desenhou[19].

Após a nova estrutura do Código de Processo Civil de 1973, no plano prático começaram os juristas a usarem de modo indiscriminado as cautelares inominadas, prevista no art. 798 do CPC.

Ainda sobre esse dilema surgido das cautelares “satisfativas” Sergio SAHIONE FADEL, nos ensina que:

Diante do dilema surgido, entre acudir rapidamente a parte, em favor da qual, ainda que em cognição parcial, o direito se mostrava mais provável ou até mesmo evidente, com o risco de errar, ou de deixar de prover de imediato, em detrimento do direito provável, com a certeza do erro cometido decorrente do ônus imposto a esse mesmo direito pelo decurso do tempo, houve por bem o legislador processual de optar pela primeira das soluções, a do provimento provisório[20].

Na doutrina pode-se afirmar que a utilização do art. 798 do CPC de 1973, para a concessão de medidas satisfativas, gerou diversos debates e divergências entre os mais renomados operadores do direito.

Humberto THEODORO JÚNIOR, “entende que, embora aceitasse o poder geral de cautela, defendia elaborando teses de que o art. 798, não poderia e nem deveria permitir a satisfação dos efeitos da decisão”[21].

Teori Albino Zavascki, sobre as cautelares “satisfativas” assinala:

A interpretação desse instituto sempre foi controvertida na doutrina, especialmente no que respeita ao alcance e conteúdo das tais “medidas provisórias adequadas. No cerne da polêmica situou-se a questão de se saber se essas medidas eram apenas consistentes de garantias do processo, restritamente consideradas, ou se, ao revés, poderiam comportar também providências que representassem a própria antecipação do direito material afirmado pelo interessado. “Enfim: questionou-se largamente sobre a legitimidade ou não, no âmbito do processo cautelar, das chamadas medidas cautelares satisfativas[22].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, com relação a esse tema controvertido,     entende que se o juiz não puder conceber medidas liminares, pelo fato do processo de conhecimento não contiver execução simultânea com a cognição, foi este o modo dos juristas conseguirem superar essa dificuldade, “desordinarizando o emperrado procedimento ordinário”, que fica aprisionado somente ao processo cautelar, por não ter na época uma legislação que pudesse abarcar as antecipações de tutela. Esta era a razão para o número cada vez maior dessas “cautelas satisfativas”, e que de cautelares como já defendido anteriormente só tinham o nome[23].

2.1.1 Teoria Crítica de Ovídio Araújo Baptista da Silva, com relação à teoria clássica

A doutrina de um modo geral tem o entendimento de que a tutela cautelar está inserida no gênero da tutela preventiva, no que tange esse entendimento fica evidenciado, que se trata de uma questão polêmica, pois, doutrinadores clássicos como Piero CALAMANDREI e Francesco CERNELUTTI, nos seus pontos de vista, sustentavam em confundir a preventividade com a cautelaridade que nesse contexto é a espécie[24].

Para Ovídio Araújo Baptista da Silva, a tutela cautelar está contemplada com o objetivo de dar simples segurança. Todavia, distingue atentamente a tutela cautelar das demais formas jurisdicionais satisfativas, deixando claro seu entendimento em relação à doutrina clássica Italiana que indevidamente inseriram no âmbito da tutela cautelar as medidas meramente satisfativas[25].

Sobre a tutela cautelar, Ovídio Araújo Baptista nos adverte:

A tutela cautelar, portanto, protege o direito, e não o processo, como muitos entendem. Então, a primeira exigência que se faz presente quando se quer conceituar o que seja tutela cautelar é a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse jurídico ameaçado de dano iminente, a carecer de proteção cautelar[26].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA critica Piero CALAMANDREI no sentido, de identificar a provisoriedade como um dos elementos característicos da tutela cautelar, fazendo isso, na opinião de Ovídio BAPTISTA, o jurista italiano acaba por inserir no âmbito do processo cautelar medidas tipicamente satisfativas[27].

Com o mesmo entendimento de Piero CALAMANDREI, Francesco CARNELUTTI, estabelecia a divisão dos processos em definitivos e cautelares. Tinha o objetivo de demonstrar que não teriam uma finalidade em si mesmos, e que apenas se justificariam como instrumento para assegurar o êxito de outro processo, em relação ao qual o processo cautelar estaria na situação de provisório[28].

Fazendo uma crítica ao pensamento de Francesco CARNELUTTI, Ovídio A. BAPTISTA DA SILVA, com relação a provisoriedade nos adverte que:

A própria ideia carneluttiana de composição provisória da lide como finalidade do processo cautelar indica, claramente, a provisoriedade como nota essencial, ou pelo menos, característica da ação cautelar. Tanto que ao processo cautelar, o ilustre processualista antepõe a ideia de processo definitivo mas a antítese do provisório é que é o definitivo[29].

Com ideia, que o procedimento da cautelar é provisório fica reconhecido na visão de CALAMANDREI, a existência de cautelares satisfativas. Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, parte da ideia totalmente diversa, ou seja, da (temporariedade), com relação ao entendimento de CALAMANDREI, pois, não vai reconhecer jamais que a tutela cautelar possa desencadear a satisfação de um direito[30].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA participou severamente da Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994. O projeto original da redação do art. 273 foi elaborado pelo jurista Gaúcho, que claramente ao longo de suas obras distinguiu a tutela antecipada da tutela cautelar. A tese apresentada por Ovídio na reforma processual de 1994 foi consistente no sentido de ter sido usado as suas ideias para a elaboração do artigo que trata da tutela antecipada. Em que pese, mesmo assim, se mantiveram as algumas incongruências e discordâncias que não se afinaram com o entendimento do referido processualista[31].

Entretanto, o legislador manteve a teoria clássica do grande jurista Italiano Piero CALAMANDREI no livro III do Código de Processo Civil, que trata do processo cautelar. Neste sentido que se opera as incongruências, o legislador adotou no art. 273 do CPC a tese de Ovídio A. BAPTISTA DA SILVA, que não aceita de forma alguma a existência das “cautelares satisfativas”. No entanto, no livro III, continua contemplando a ideia do jurista Italiano, que aceita expressamente a ideia das cautelares que possam ter como objetivo a satisfação de um direito[32].

Na verdade o legislador se equivocou em manter pressupostos antagônicos dentro de um mesmo código. Diante deste problema, em razão de ter sido adotado dois modelos divergentes dentro de um mesmo sistema ocorrem à inadequada utilização dos instrumentos processuais da (tutela cautelar e tutela antecipada) e consequente (im)possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade advinda com a Lei 10.444 de 2002 que será tratado mais adiante[33].

2.2 TUTELA CAUTELAR

Na estrutura do código de processo civil de 1973, o processo cautelar, ganhou um capítulo próprio, nele o legislador inovou ao disciplinar diversos procedimentos especiais, que para o jurista Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA alguns que não necessariamente são de natureza cautelar. Como nova atribuição, ficou a cargo do Juiz determinar as medidas provisórias, quando ficar evidenciado que houve tentativa da parte antes do julgamento causar lesão grave e de difícil reparação a outra, conforme podemos observar no art. 798 do Código de Processo Civil:

Art. 798  Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão[34].

O legislador optou por disciplinar em um livro específico as medidas cautelares, tipificando-as e disciplinando o seu procedimento. É importante salientar que nesse livro específico, novamente foi reiterado o “poder geral da cautela”, que não era vigente na codificação anterior, das quais em sua maioria consubstanciavam antecipações da sentença de mérito[35].

Para Jaqueline MIELKE SILVA a expressão “cautela, deriva do verbo “cavere”, que significa tomar cautela, acautelar-se, precaver-se. Assim, a tutela cautelar caracteriza-se como uma tutela de simples segurança”[36].

Para Ovídio A. Baptista da Silva, sobre a tutela cautelar, nos ensina que:

A tutela cautelar, portanto, protege o direito, e não o processo, como muitos entendem. Então, a primeira exigência que se faz presente quando se quer conceituar o que seja tutela cautelar é a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse jurídico ameaçado de dano iminente, a carecer de proteção cautelar[37].

A tutela cautelar assegura direitos, é uma forma de proteção jurisdicional, que em virtude da situação de urgência proporcionada pelo caso concreto, deve tutelar, ou seja, proteger o direito que está em perigo iminente e com grave risco de dano a parte[38].

Segundo Ovídio A. BAPTISTA DA SILVA, a primeira exigência para o cabimento de uma medida cautelar, é que o requerente na petição inicial indique primeiramente qual o interesse que pretende proteger (assegurar) com a propositura da referida ação[39].

É nesse sentido que não se pode recusar a tutela cautelar, o seu caráter instrumental. Diferentemente do que pretendia CALAMANDREI, ao entender que as cautelares são “instrumento do instrumento”, e sim, instrumento criado para proteger o direito que está sendo ameaçado[40].

A temporariedade é característica essencial da tutela cautelar. A tutela cautelar é temporária porque deve durar ao tempo da situação fática de perigo, em que nesse perigo está exposto o interesse do tutelado[41].

Seguindo o entendimento de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, Luiz Guilherme MARINONI, adverte que “a provisoriedade não é nota exclusiva da cautelar – onde na verdade existe temporariedade”[42].

Outro pressuposto da tutela cautelar é o da referibilidade ao direito acautelado.

Na tutela cautelar, há sempre referibilidade a um direito acautelado. Kazuo WATANABE entende que a ideia de referibilidade estaria presente em grande número de ações de conhecimento que tem como objetivo principal  a satisfação de um direito, em contraposição às ações cautelares que seriam meramente “assegurativas”[43].

Em suma, a referibilidade é própria da cautelaridade, enquanto que a não referibilidade aponta para a satisfatividade, ou seja, para a tutela sumária satisfativa[44].

2.2.1 Requisitos para a concessão da tutela cautelar

Para que a tutela cautelar possa ser apreciada e admitida, é necessário e obrigatório, que estejam presentes os seus requisitos específicos. Tais requisitos costumam ser identificados e chamados pela doutrina de “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.

Nesse sentido, Luiz Orione Neto nos explica que:

A lei, ao admitir as providências cautelares, exige a verificação de certos requisitos, a fim de que o réu não fique inteiramente a mercê das veleidades e caprichos do autor, ou por outras palavras, a fim de que haja a segurança de que as cautelas pedidas pelo autor são realmente justificadas e não constituem uma violência inútil ou desnecessária[45].

2.2.1.1 Fumus boni iuris

O primeiro requisito para a concessão da tutela cautelar denominado “fumus boni iuris” de origem latina reconhecido como “fumaça do bom direito”.

É correto afirmar, que toda a medida cautelar, que está contemplada pela urgência, sustenta-se no requisito simples da verossimilhança (fumus boni iuris), que se define sob a forma de cognição sumária. Isso não quer dizer que todas as formas de cognição sumária serão por isso cautelares[46].

Alexandre Freitas Câmara: refere que, “mais adequado se afigura definir o fumus boni iuris com base no conceito de probabilidade, pois que este se liga, inexoravelmente ao de cognição sumária”[47].

Humberto THEODORO JÚNIOR, que segue a doutrina clássica Italiana, com relação ao fumus boni iuris entende que:

Por se tratar de medida provisória a ser tomada em procedimento apartado e com o objetivo distinto daquele perseguido no processo principal, não fica o juiz da ação cautelar inibido de examinar e avaliar o direito subjetivo cuja satisfação se busca na causa definitiva[48].

O juízo simples de verossimilhança do direito (fumus boni iuris) tem uma função mais profunda, pertinente à tutela cautelar e, de um modo geral a todo fenômeno jurisdicional. Pode-se salientar que o Juízo de probabilidade do direito para que seja feita essa proteção da tutela cautelar assegurativa (cautelar), não é apenas um simples pressuposto, mas sim, uma exigência desta espécie de tutela jurisdicional[49].

2.2.1.2 Periculum in mora

Assim como o fumus boni iuris, o periculum in mora para a doutrina majoritária é requisito essencial para a concessão da cautelar. Mas existe parte da doutrina, como o processualista Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, que defende a ideia que o periculum in mora não é um requisito da cautelar, mas sim, atrelado a concepção de natureza satisfativa.

 Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, prefere tratar o periculum in mora, como perigo de dano iminente e irreparável. Neste sentido assinala

A locução periculum in mora não é incorreta, mas é ambígua. Na verdade, a tutela cautelar legitima-se porque o direito, carente de proteção imediata, poderia sofrer um dano irreparável, se tivesse de submeter-se às exigências do procedimento ordinário. O que a tutela cautelar pretende é, efetivamente, senão suprimir, ao menos reduzir, até o limite do possível, os inconvenientes que o tempo exigido para que a jurisdição cumpra sua função poderia causar ao direito necessitado de proteção urgente[50].

Jaqueline MIELKE SILVA entende que: “é a emergência de dano iminente que condiciona os demais pressupostos da tutela cautelar”[51].

Neste sentido traz o seguinte exemplo:

Imagina-se que determinado sujeito tenha uma compromisso após o seu trabalho – cujo expediente se encerra as 18 horas. Supondo-se que o compromisso deva ser cumprido em outra cidade a 40 km de distância do respectivo trabalho. Ora, se o sujeito não quiser se atrasar para o seu compromisso deverá sair mais cedo do seu trabalho. Assim ela deverá antecipar sua saída[52].

Para Jaqueline MIELKE SILVA “a partir do exemplo ilustrado, parece claro que sempre que houver risco de demora antecipa-se”[53].

Sobre o periculum in mora Misael MONTENEGRO FILHO assinala: 

No que se refere ao periculum in mora, deve o autor demonstrar que o fato de o magistrado não intervir de forma imediata pode importar o perecimento do direito substancial a ser disputado pelas partes na ação principal, ou seja, de que o não atuar do magistrado resultará prejuízo para ação principal, com o perecimento do bem ou do direito que seria naquele palco debatido, não se admitindo o simples receio subjetivo do autor, reclamando-se a demonstração objetiva de que a demora natural do processo ou que atos manifestados pelo réu põem em risco o resultado do processo principal[54].

Para o jurista Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, a ideia de periculum in mora está muito mais adequada à tutela antecipada do que à tutela cautelar. Neste sentido assinala:

Se acompanharmos, desde o direito medieval, a genealogia do conceito moderno de dano irreparável, veremos que a distinção apenas ensaiada pelos juristas medievais entre esse conceito e outro que lhe era correlato, de periculum in mora se fez no sentido de vincular este último ao conceito de execução provisional, pelo natural desenvolvimento de uma ideia imanente que lá já estava e na distinção que então se fazia entre os casos de damnun irreparabile emersum sit e outros casos em que a urgência impunha a aceleração da tutela satisfativa, em virtude daquilo que os juristas indicavam como sendo periculum in mora. Vimos amplamente o desenvolvimento dialético por que passou o conceito de periculum in mora, até definir-se, modernamente, como pressuposto declarado para a execução provisória, mantendo-se, assim, fiel às suas origens medievais[55].

Passamos a analisar a tutela antecipada, bem como, suas hipóteses de cabimento e aplicação no art. 273 do Código de Processo Civil.                               

2.3 TUTELA ANTECIPADA

Como já visto anteriormente, como forma de tentar contornar a inadequação do processo tradicional, os operadores do direito encontravam na tutela cautelar uma forma mesmo que equivocada de buscar algum tipo de aceleração na tutela jurisdicional, no sentido de antecipar os efeitos da solução de mérito. Havia, porém, dificuldade de compreensão, e principalmente de ordem técnica, visto que a concepção de tutela cautelar não havia sido elaborada para este fim. Múltiplas foram as discussões e controvérsias no sentido de no plano prático generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfação do direito subjetivo da parte, porque sob esse prisma não havia nem na lei, nem na doutrina, apoio e segurança com o objetivo de desviar o poder geral de cautela para cumprir essa missão nova que se lhe atribuía[56].

Em 1994, sobreveio a reforma processual advinda com a Lei 8.952, que sem dúvida trouxe uma grande revolução para os institutos estudados até o presente momento.

Sobre a referida reforma Teori Albino ZAVASCKI: “mais que uma simples alteração de um dispositivo do Código, a nova lei produziu na verdade, uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual[57].

Fica constatado nessa nova redação do art. 273 do Código de Processo Civil, da Lei 8.952/94, é que ela represente uma nova concepção de processo civil, dando enorme importância ao princípio da efetividade[58].

Para Sérgio SAHIONE FADEL, no que tange a efetividade do processo assinala que:

Na complexidade da vida contemporânea, em mundo já hoje totalmente interligado e interdependente em função do processo de globalização, não havia mais justificativa para a agonizante lentidão da justiça, que falhava exatamente na mesma medida em que retardava a solução dos conflitos de interesses. A essa realidade e a dinâmica da vida moderna não pode mais o legislador processual manter-se inerte e indiferente tanto mais que já dotara o judiciário, com a sucessão de leis editadas para regular os conflitos acerca dos direitos difusos, metaindividuais e coletivos, de instrumentos eficazes a reparar ou a evitar o dano.[59]

Neste sentido assevera Donaldo ARMELIN, “Essa necessidade de adaptação da tutela jurisdicional e de seus instrumentos à sua finalidade vê-se, no presente exacerbada pela constância e crescimento do indesejável fenômeno da demora na prestação jurisdicional”[60].

 Luiz Guilherme MARINONI nos adverte que:

O tempo não pode servir de empeço à realização do direito. Ora, se o Estado proibiu a autotutela, adquiriu o poder e dever de tutelar de forma efetiva todas as situações conflitivas concretas. O cidadão comum, assim, tem o direito, à tutela hábil à realização de seu direito, e não somente um direito abstrato de ação. Em outras palavras tem o direito à adequada tutela jurisdicional.[61]   

Após a referida Lei, os requisitos para a concessão da tutela antecipada sofreram alterações bastante significativas, que ocorreram após as chamadas mini-reformas do código de processo civil[62]. 

A Lei nº 8.952/94, no que se refere ao art. 273 do Código de Processo Civil trouxe no seu bojo a denominação “antecipação de tutela” ou antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Embora no convívio do dia-a-dia tenha sido contemplada a expressão “tutela antecipatória”[63].

Para Sérgio Ferraz, a tutela antecipada:

Não é um provimento meramente instrumental, ou seja, funcional, com vistas à eficácia da futura decisão final. Por certo, tem ela também esse escopo; porém; para, além disso, a tutela antecipada constitui adiantamento efetivo e satisfativo, da decisão final, balizada sua concessão por pressupostos não só estritos e restritos, mas também rigorosos I e II art. 273, CPC, caput)[64].

Passamos a estudar cada um dos pressupostos e requisitos pertinentes a tutela antecipada do art. 273, CPC.

2.3.1 Requisitos para a concessão da Tutela antecipada

2.3.1.1 Requerimento da parte

Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO entendem que a antecipação de tutela, para ser apreciada, depende de requerimento da parte, ou seja, está sujeita ao princípio dispositivo, em regra não podendo ser concedida de ofício, a não ser em casos excepcionais onde existe uma disparidade entre as partes, com base no princípio da razoabilidade sendo possível a antecipação de ofício[65].

Em entendimento contrário aos juristas citados acima, Luiz GUSTAVO TARDIN adverte que em nenhuma hipótese a tutela antecipada pode ser requerida de ofício: “O sistema das tutelas sumárias ajusta-se, nesse particular, ao sistema geral do Código de Processo Civil quando reclama provocação da parte para recebimento da prestação jurisdicional”[66].

Existe divergência na doutrina com relação a hipótese da tutela antecipada ser de ofício ou não. Neste sentido:

Ressalta o dispositivo, legal que a antecipação jurisdicional da tutela é faculdade judicial (“o juiz poderá”). Este aspecto, contudo, deve ser muito bem compreendido para não gerar equívocos, distorções e até mesmo o complexo esvaziamento do instituto. O “poderá”, a que se refere o art. 273, encontra sua exata explicação por meio da interpretação sistemática do dispositivo. Para valer-se de conceitos fluidos, abertos e indeterminados (“prova inequívoca”, “verossimilhança”, “fundado receio”, “abuso de direito” e “manifesto propósito protelatório”), a exigir a aquilatação e análise à vista dos fatos e dos fundamentos contidos na petição inicial, para a avaliação dos requisitos e pressupostos, o deferimento da tutela antecipatória não se reduz à operação de mera subsunção ou de simples enquadramento, motivo pelo qual não se pode cogitar de deferimento automático da antecipação de tutela. Por isso, encerra uma faculdade judicial, ajustada, contudo, ao princípio da persuasão racional[67].

Para Teori ALBINO ZAVASCKI, ao estabelecer que o juiz “poderá”, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, entende: “que o legislador está estabelecendo restrição ao direito à segurança jurídica, tal restrição só é admitida quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição) estiver em vias de ser desprestigiado”[68].

2.3.1.2 A prova inequívoca e a verossimilhança.

O Art. 273 afirma que o Juiz pode antecipar a tutela “desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.

Para a jurista Jaqueline MIELKE, a prova inequívoca significa: “a prova evidente de que o direito está ao lado daquele que pretende a antecipação de tutela, que dificilmente estará presente no início de um processo judicial”[69].

A partir de uma perspectiva menos rigorosa, a prova inequívoca tem por objetivo demonstrar o direito líquido e certo. Na sua expressão literal não admite ‘contestação, é quando a parte apresenta uma prova convincente para a obtenção da tutela jurisdicional antecipada[70].

Para Yuri MAGADAN, com relação a prova inequívoca:

O terno “prova inequívoca”, como já referido, é de difícil definição a priori, pois esta qualidade que se pretende atribuir à prova, produzida para fundamentar o pedido de antecipação de tutela, dependerá do quanto ela será capaz de impressionar o julgador que irá valorá-la. O CPC brasileiro de 1973 permite uma valoração livre das provas, desde que sejam indicados, na sentença, os motivos da decisão[71], o que permite diferentes interpretações de uma mesma prova. Ou seja, o que é inequívoco para um juiz pode suscitar dúvidas a outro. Ademais, é uma utopia esperar que uma prova seja inequívoca com relação aos fatos que ela apresenta. A prova traz ao Juiz um conhecimento de “segunda mão” a respeito de um fato. Um mesmo fato, relatado da mesma forma por dez testemunhas, produz apenas uma probabilidade de que esta tenha realmente ocorrido e da forma como foi narrado. A prova poderá tornar a ocorrência de um fato mais ou menos provável, mas nunca produzirá uma certeza absoluta[72].

Para o jurista Luiz Guilherme MARINONI, existe uma grande dificuldade da doutrina e dos tribunais em compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança. Essa dificuldade que encontram os doutrinadores se dá pelo fato de não conseguirem distinguir “prova” de “convencimento judicial”, é necessário fazer essa distinção para que se possa compreender e diferenciar esses requisitos que estão elencados no art. 273 do CPC[73].

Nesse sentido contempla Luiz Guilherme MARINONI: 

A prova existe para convencer o Juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer o juiz[74].

Ernane Fidélis DOS SANTOS assinala: “parece haver contradição no termo verossimilhança vero= verdade, similhança = semelhante, parecido, não há como considerar-se em tal consequência a inequivocidade da prova”[75].

Em outro sentido a prova inequívoca deveria não conduzir a verossimilhança, mas consequentemente à certeza da própria verdade. Os critérios que levarem o magistrado a crer que essa prova é concludente, não havendo nenhum outro motivo para descrer, chega-se a um juízo de máxima probabilidade[76].

Para Sérgio SAHIONE FADEL, no que concerne a verossimilhança, nos ensina que:

Outro requisito exigido para o deferimento da tutela antecipada, expresso no caput do art° 273 do CPC, é o concernente a verossimilhança da alegação do autor, vale dizer, conformação com a verdade das afirmações contidas na petição inicial. Segundo o art. 333, I, do CPC o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, de forma que o convencimento do juiz decorrerá do grau de equivalência com a verdade que contiverem suas alegações[77].

Luiz Guilherme MARINONI critica parte da doutrina que entende que a antecipação pede a mesma prova inequívoca que pede a decisão definitiva. Partindo desse entendimento, fica caracterizada a confusão entre os conceitos de prova e convicção, pois se pode no máximo dizer que a antecipação pede a mesma convicção que a decisão definitiva, o que de fato já seria um equívoco, indo de encontro ao entendimento da letra da lei, pois está tipificado no art. 273 do CPC, que basta a convicção de verossimilhança[78].

Pretender explicar o conceito de prova inequívoca no sentido de comparar com a verossimilhança do art. 273, e o próprio fumus boni iuris que é requisito próprio da tutela cautelar, nesse contexto confundindo como se a prova e a convicção pudessem ser escalonados em graus, e dessa forma comparados, igualmente não tem propósito[79].

Luiz Guilherme MARINONI assinala:

Não a qualquer lógica na distinção entre a convicção de verossimilhança própria à tutela antecipatória e aquela característica a tutela cautelar. Com efeito, é um enorme equívoco imaginar que a verossimilhança possa variar conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatória. Trata-se apenas de uma tentativa, evidentemente destituída de êxito, de empregar a lógica matemática para demonstrar algo que não pode ser por ela explicado[80].

O que deve ficar claro com relação aos requisitos gerais da verossimilhança e o da prova inequívoca é que não se pode falar em contradição entre esses termos, ao tratar da “prova inequívoca”, refere-se aos fatos, e no caso da verossimilhança das alegações, ao fundamento do direito, ou aos efeitos que se pretende extrair de um determinado fato[81].

2.3.1.3 O fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação

Para Jaqueline MIELKE, o fundado receio de dano irreparável é um pressuposto que também se vale para a tutela cautelar, sendo universal para as duas tutelas de urgência, ou seja, a tutela antecipada e a tutela cautelar. Todavia adverte que seria melhor se a expressão periculum in mora tivesse sido empregada para a tutela antecipada, pelo motivo de que se antecipa a tutela em razão do perigo da demora, o que difere da cautelar, que é concedida em razão do dano iminente[82].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA faz uma análise crítica referente ao inciso I do art. 273 do CPC, no sentido de mesmo que aluda a existência de “fundado receio de dano irreparável” ou de “difícil reparação”, como requisito para a concessão da antecipação de tutela, não se pode supor que haja qualquer referência a tutela cautelar, não obstante essa estreita analogia entre o inciso I do art. 273 e o pressuposto que está elencado no art. 798 pertinente as cautelares.  Para Ovídio Araújo Baptista da Silva, poderá haver perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação tanto para a liminar do art. 273, quanto para as cautelares, por se tratarem de espécies de tutela de urgência, sujeita todas ao mesmo princípio.[83] 

Para o jurista Teori ALBINO ZAVASCKI, a hipótese de concessão da tutela em casos em que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 273, I) “pode-se denominar antecipação assecuratória: Antecipa por segurança”[84].

Com relação ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação desponta, no plano prático como o risco palpável, intuitivo ou visível de perecimento, de esvaziamento ou de inutilidade do direito a ser tutelado, ensejando, mediante a elaboração de um juízo prospectivo, a conclusão no sentido de que a opção pela demora, pela postergação da prestação jurisdicional, traduzirá uma injustiça, porque não terá desfeito o quadro de lesividade logo que possível e quando necessário, resultando decisão inócua, meras palavras ao vento, que somente servirão para frustrar, pois não se prestarão a solucionar adequadamente o conflito, como também não restabelecerá a paz social. E diferente à “tutela adequada à realidade de direito material” a decisão resultará em desprestígio da função jurisdicional[85].

2.3.1.4 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Foi abordado e estudado até o presente momento as tutelas de urgência no Código de Processo Civil atual. O objetivo da monografia é trabalhar efetivamente os incisos II e o § 6º do art. 273, tanto no código atual, quanto no projeto do novo Código de Processo Civil que está em trâmite no Congresso Nacional. Embora estejam presentes no código como requisitos da tutela antecipada, ao longo deste trabalho ficará constatado que são característicos da tutela da evidência que será objeto do segundo capítulo desta monografia.  

Além dos pressupostos e requisitos necessários de urgência para que a tutela antecipada seja concedida, outra hipótese que está contemplada no inciso II, do art. 273 do CPC, e que ao contrário dos demais já citados, não necessita de nenhum requisito de “urgência” para a sua concessão.

O juiz convencendo-se da verossimilhança do autor, tendo a prova de que o réu está abusando do seu direito de defesa, ou comportando-se de maneira com o objetivo de protelar o andamento do processo, poderá o juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida[86].

Sobre o inciso II, do art. 273, Luiz Guilherme MARINONI, nos adverte:

Quando os fatos constitutivos são incontroversos ou estão evidenciados, o exercício da defesa, mediante a produção de provas, somente não é abusivo quando a defesa não é infundada ou destituída de seriedade. A defesa infundada que protela a tutela jurisdicional do direito evidente é abusiva, abrindo oportunidade a tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa (art.273, II)[87].

Contemplando o entendimento, assinala Luiz Gustavo Tardin:

O autor cujo direito se apresenta como de provável existência não pode ter a realização prática do mesmo retardado em virtude de defesa inconsistente demonstrada pelo demandado. O Raciocínio é simples: o réu, possível, sujeito passivo do direito material, não atendeu ao comando inserto na regra de conduta de forma voluntária, conforme deveria ter ocorrido. Agora ele se vale da morosidade do processo para procrastinar ainda mais o cumprimento da norma jurídica. O ônus do tempo do processo não pode ser suportado por quem possua direito evidente[88].

Pode-se constatar que a tutela antecipada fundada em abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu é quando o mesmo na contestação, recurso ou até mesmo em atos extraprocessuais que acontecem anteriores à propositura da ação, como notificações, interpelações, protestos ou correspondências, acaba por atrapalhar com isso a grande possibilidade do autor em sair vitorioso, ocasionando a demora da prestação jurisdicional e a injusta espera pela realização do direito. É nesse contexto que o juiz ao identificar esses atos praticados pelo réu deverá antecipar os efeitos da sentença[89].

2.3.1.5 Reversibilidade  

O juiz antecipando os efeitos da sentença definitiva de mérito tem o seu limite demarcado pela possibilidade de poder retornar ao estado anterior. O texto legal procurou proteger o “status quo”, caso venha a ser modificada e não possa mais se restabelecer, não estará autorizado a conceder a antecipação de tutela.  O juiz não poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo requerente no pedido inicial, quando houver risco de irreversibilidade da decisão[90].

Para Ernane Fidelis dos SANTOS: “Como a antecipação, em seus efeitos processuais, é provisória, nunca poderá ser concedida se não comportar reversibilidade. A irreversibilidade se traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao estado anterior[91].

O jurista Jônatas MOREIRA traz pertinente exemplo para elucidar que em determinados casos não é possível a reversão da medida para o seu estado anterior. Imagina-se no caso prático que duas crianças órfãs de Pai e Mãe resolvam mover ação indenizatória contra uma empresa multinacional pelo fato de ter ocorrido um acidente de automóvel. As autoras pleiteiam indenização, com o objetivo de terem na antecipação sentença favorável, para que possa o magistrado suprir a sua subsistência necessária. Em alguns casos é possível a concessão de medidas irreversíveis, como forma disso o exemplo supracitado[92].      

A irreversibilidade não deve ser encarada de forma absoluta. Há casos em que o direito a ser tutelado pelo provimento antecipatória no caso concreto é mais importante e fundamental que a impossibilidade de se reverter o estado fático anterior.

2.3.2 Incontrovérsia

A incontrovérsia tipificada no § 6º, assim como a hipótese do inciso II, embora estejam contempladas nos requisitos da tutela antecipada, são específicas da tutela da evidência, tema pertinente do segundo capítulo. A tutela da evidência tem suas próprias características e não se confunde com as de urgência. O objetivo da monografia é justamente demonstrar que estes dispositivos mencionados no projeto do novo código saíram da parte que tange as tutelas de urgência e se incorporaram dentro da tutela da evidência, sem a alteração de sua redação. Passamos a analisar de forma singela como a doutrina de uma forma geral classifica essa hipótese do § 6º no CPC atual, para que no segundo capítulo seja abordado esse tema de forma mais concisa.

Os primeiros requisitos identificados da antecipação de tutela eram a prova inequívoca, a verossimilhança e a Irreversibilidade. Com o advento da Lei 10.444 de 2002, foi acrescentado ao art. 273, o § 6º estabelecendo que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Trata-se não de um requisito específico como visto anteriormente, mas sim um requisito de ordem objetiva. Estabeleceu-se como novo pressuposto autônomo ao lado da prova inequívoca e da verossimilhança, fazendo parte do rol de requisitos gerais[93]. 

Luiz Guilherme MARINONI, no que tange o § 6º assinala:

O autor somente pode esperar para ver realizado o seu direito quando este ainda depende de demonstração em juízo. Ou melhor: é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mais controvertido. A tutela antecipatória, através das técnicas da não- contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido (art. 273, § 6, CPC), é instituído fundamental para a racionalização do processo de conhecimento e para a realização efetiva do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão. Trata-se de instituto que poderá contribuir em muito para que o autor sofra menos com a demora da justiça[94].

         

Com a nova redação do art. 273, do CPC, com a inclusão do § 6º fica constatado à importância que o legislador teve em se preocupar com a morosidade do processo que acaba afetando a pretensão do autor. O § 6º contribui para o princípio da efetividade e da celeridade do processo, que estabelece que quando um ou mais pedidos, ou parte deles, mostrarem-se incontroversos, o juiz atenderá ao pedido do autor antecipando os efeitos da sentença com relação a esses pedidos não confrontados pelo réu.

2.3.3 Fungibilidade

Finalizando as hipóteses de cabimento do art. 273, o § 7º abrange a questão da fungibilidade.

Assim dispõe o § 7º. do art. 273:[95]

Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Outro fenômeno apontado pelos juízes é o da relativa indistinção na prática entre as tutela cautelar e a antecipação de tutela. Providencias antecipatórias satisfativas, são requeridas como providências cautelares. Nesse sentido também com o advento da Lei 10.444 de 2002 criou-se a fungibilidade entre as medidas para que o juiz com o seu poder discricionário possa adequar a medida correta com o caso concreto em questão[96]. 

Nesse sentido, Luiz Guilherme MARINONI, assinala:

O referido parágrafo sétimo, adota o chamado “princípio da fungibilidade”, muito embora ligado à questão de recursos. Este parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e satisfatória, frisa a diferença entre ambas. Isto por uma razão de lógica básica: somente coisas distintas podem ser confundidas. Em uma interpretação literal pode ser dito que o § 7º do art. 273, pretende somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Se a tutela foi batizada de “antecipatória”, mas a sua substância é “cautelar”, ela pode ser deferida no bojo do processo de conhecimento, desde que haja dúvida fundada e razoável quanto a sua natureza.

Contudo, o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento nada tem a ver com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que tenha sido solicitada cautelar, ou com a ideia de fungibilidade, presente no § 7º do art. 273”[97].

Cândido Rangel DINAMARCO, faz uma crítica ao § 7º do art. 273 do CPC no sentido de que o juiz somente autorizaria a receber como cautelar uma demanda proposta com o objetivo de antecipação dos efeitos da sentença de mérito, e não ao contrário. O jurista entende que por se tratar de fungibilidade esse intercâmbio deveria acontecer para as duas medidas sem distinção[98]. 

As tutelas de urgência classificam-se em cautelares e antecipatórias, estão pautadas no estado de necessidade de quem propõe a ação, possuem como característica fundamental a urgência no seu provimento. Ao longo do capítulo ficou demonstrado a principal distinção entre as medidas urgentes, bem como suas características específicas e hipóteses de cabimento.

Como já visto anteriormente a tutela cautelar tem por objetivo assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. Diferentemente do que ocorre com a antecipação de tutela, que visa satisfazer os efeitos de uma futura sentença de mérito. Existem diversos posicionamentos divergentes na doutrina clássica para a corrente que defende o jurista Ovídio Araújo Baptista da Silva, pertinentes a este tema.

A Lei 8.952/94 trouxe na sua essência grande contribuição, mais que uma simples alteração no dispositivo, a nova lei produziu uma notável concepção de processo civil, dando enorme ênfase ao princípio da efetividade e celeridade.

Estamos prestes a receber uma nova reforma no nosso Código de Processo Civil. É preciso que o legislador se atente e faça um trabalho com o objetivo de mudar o problema que enfrentamos com o acúmulo de processos, e a morosidade no procedimento o que acaba por afetar a demora na prestação jurisdicional. É com esse objetivo que tem que ser guarnecido o novo Código de Processo Civil, com o mínimo de racionalidade administrativa para que possamos vencer esses problemas pertinentes a prática forense.

3 A TUTELA DA EVIDÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE E NO PROJETO DO NOVO CPC

No primeiro capítulo foi abordado o tema das tutelas de urgência através dos renomados doutrinadores do ordenamento jurídico brasileiro. O estudo foi direcionado no sentido de trazer as principais discussões na doutrina com relação aos institutos da tutela cautelar e o da tutela antecipada.

Conforme demonstrado no primeiro capítulo os doutrinadores se viram na necessidade de fazer a devida distinção no plano prático entre as tutelas de urgência. Pouco tempo depois, essa realidade impôs uma mudança. Com o advento da Lei 10.444 de 2002 criou-se a fungibilidade entre as medidas, pelo fato de providências antecipatórias satisfativas, estarem sendo requeridas como providências cautelares[99].

Durante toda essa trajetória, após todas as mini reformas pertinentes a esses temas, houve uma significativa mudança de paradigma. Anteriormente havia uma grande preocupação com a segurança jurídica, que atualmente acabou por perder espaço para a perspectiva de uma maior celeridade e efetividade para a tutela jurisdicional.

Nesse sentido o juiz de Direito Orlando Luiz ZANON JÚNIOR assinala:

Certamente, há um profundo abismo, imposto pela realidade ( ou seja, pelas possibilidades fáticas e jurídicas), entre a previsão constitucional da razoável duração do processo  (intuitivamente incorporada à ordem jurídica, mesmo antes da consagração expressa) e a efetiva observância de critérios de celeridade nos feitos judiciais, como aliás, não é incomum em se tratando das prerrogativas essenciais, conforme se depreende da evolução histórica do direitos humanos. Mesmo assim à garantia fundamental à razoável duração do processo (agora expressamente) enseja a promoção de medidas pela tempestiva resolução da contenda, seja como parâmetro para conformação das regras ordinárias processuais (regras do jogo) ou, ainda, como orientação para que os envolvidos na atividade jurisdicional (magistrado, partes, advogados, servidores e auxiliares) promovam a argumentação / discurso de forma razoavelmente célere[100].

Após essa breve introdução quanto à importância ao conceito da garantia razoável do processo. Existem instrumentos que são inerentes e específicos, que objetivam redistribuir, parcial ou integralmente o ônus da espera do processo entre os demandantes. As tutelas de urgência se enquadram neste contexto, e estão relacionadas com a garantia fundamental da razoável da duração do processo[101].

Com esse objetivo que surgiram dispositivos no intuito de proporcionar uma maior praticidade e efetividade. Como exemplo o § 6º ao art. 273 do CPC, criado pela lei 10.444/2002, que trataremos neste capítulo sob perspectiva diferente a que foi apresentada no capítulo anterior.

A tutela da evidência mesmo que não contida expressamente no CPC atual, encontra-se disciplinada em alguns dispositivos do Código de Processo Civil atual. São eles: nos artigos 333 – que se refere ao ônus da prova e o 334 – que se refere aos fatos que não dependem de prova. Além dos dispositivos supracitados, o inciso II e o § 6º do art. 273, como já tratados anteriormente, fazem parte do rol da tutela da evidência no CPC atual.

O objetivo do presente capítulo é tratar da tutela da evidência, instituto que apesar de não constar expressamente no Código de Processo Civil vigente, tem por parte da doutrina no que se refere ao projeto do Código de Processo Civil grande importância para o desenvolvimento de um processo mais célere e efetivo. 

Passamos a analisar e a debater os diferentes posicionamentos da doutrina acerca deste instituto, bem como, o seu conceito, aplicação no CPC atual e, principalmente no projeto do novo Código de Processo Civil que está em plena tramitação no Congresso Nacional.

3.1 NOÇÕES DE DIREITO EVIDENTE  

Para o jurista Luiz FUX, a expressão “direito evidente”, “vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeqüente”[102].

Portanto, o direito evidente “é aquele que se sustenta por si só dispensando a dilação probatória ou através de prova documental irrefutável do direito alegado pela parte, independente da necessidade de tempo para se produzir a prova ou constituí-la[103].

Luiz FUX sobre o que seja um direito evidente:

[...] demonstrável prima facie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base ‘em manifesta ilegalidade’, o direito calcado em questões estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório ou em provas produzidas antecipadamente, bem como o direito dependente de questão prejudicial, direito calcados em fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição[104].

Luiz FUX, discorrendo sobre o tema contempla: “evidência é um critério frente à probabilidade”, nesse sentido as hipóteses descritas pelo autor permitem o deferimento de uma tutela com um grau de probabilidade tão elevado que beira à “certeza”[105].

Quando o direito da parte for evidente o juiz pode conceder a tutela liminarmente, e que em determinados casos o legislador fixou presunção legal de evidência do direito, como exemplo disso Luiz Fux adverte: “[...] quando a lesão à posse data de menos de ano e dia, e o direito à posse, assim evidenciado e lesado merece proteção imediata”[106]. 

Havendo à lesão nesse prazo, não se deve aguardar as delongas do procedimento ordinário devendo a tutela ser satisfeita de plano. Essa é a moderna visão de acesso à justiça em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito de defesa, com o objetivo de que a justiça possa desempenhar-se com exação de dar razão a quem tem em prazo razoável[107].

Para o jurista a evidência sugere “sumariedade ‘formal’, como pretendem alguns vale dizer: procedimento comprimido que pode ordinarizar-se conforme considere ou não evidente o direito alegado”[108]. Mais adiante o referido autor completa: “Repita-se: a liminar, in casu é deferível mediante cognição exauriente, decorrência mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência (fumus boni iuris)[109].

Luiz FUX exemplifica da seguinte forma:

Imaginemos, por exemplo, um caso prático que nos foi dado examinar. Um cidadão adquiriu imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo pago o preço adiantado no ato da escritura, conforme lavado pelo notário. Sessenta dias após aguardar a mobília em seu imóvel, ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus móveis de seu imóvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma residência mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juízo cível deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo de cinco dias. Impõe-se a esclarecer que o comando restou cumprido[110].

No exemplo citado pelo jurista, o deferimento liminar da antecipação dos efeitos da sentença, ocorreu com base em evidência do direito do autor. Essa evidência foi demonstrada através da prova documental. O ministro Luiz FUX, entende no exemplo supracitado que a liminar foi deferível mediante cognição exauriente.

Há na doutrina divergência com relação ao deferimento de liminar com cognição exauriente. Em posicionamento contrário ao de Luiz FUX, Teori Albino ZAVASCKI, entende que a situações que diferem desta regra, que são deferidas com base em cognição não exauriente, ou seja, cognição sumária.

Nesse sentido Teori Albino ZAVASCKI assinala:

Imagina-se a hipótese em que a autoridade alfandegária se nega a liberar a entrada no país de determinado cavalo de raça, destinado a uma exposição de animais a ocorrer nos dias imediatos, sob alegação de que o animal deve ser previamente submetido a exames pelos técnicos sanitários que, entretanto, se acham em greve por prazo determinado. Provocado por mandado de segurança, estará o juiz diante de situação em que, qualquer que seja sua decisão liminar terá, do ponto de vista da satisfação do direito, caráter definitivo: negada a tutela ‘provisória’, o animal não poderá participar da exposição, sendo absolutamente inútil a tutela definitiva; se ocorrer o contrário, ou seja, deferida a liminar, liberado o ingresso do animal no País, onde participou do evento e, quem sabe, até já retornou ao País de origem, a sentença definitiva já não terá qualquer razão de ser[111].

No exemplo citado por Teori ALBINO ZAVASCKI, a tutela satisfativa com efeito definitivo precisava ser deferida com urgência ou não com urgência. Não poderia o magistrado ter deferido a tutela da evidência com uma cognição exauriente, pois no momento da concessão da liminar não tinha ainda todos os elementos a alicerçarem a sua convicção, portanto nesse caso hipotético a cognição foi apenas sumária.

Para a jurista Maria Lúcia BAPTISTA MORAIS, existem situações em que a tutela de evidência, havendo a necessidade de antecipação da tutela em caráter liminar há obrigatoriedade da prova documental, como ocorre, por exemplo, no mandado de segurança.  Assim como a ação de execução o mandado de segurança tem um procedimento sumário documental pré-constituído, pois não se admite outros tipos de prova[112].

 

3.2 TUTELA DA EVIDÊNCIA A NÃO NECESSIDADE DO PRESSUPOSTO DO PERICULUM IN MORA          

Existem duas hipóteses que estão contempladas no art. 273 do CPC que a doutrina majoritária entende que apesar de não estarem expressos, são característicos da tutela da evidência. O projeto do novo Código de Processo no seu art. 278 corrobora com essa situação, contemplando essas hipóteses dentro da sessão III, correspondente a tutela da evidência.

Passamos a analisar essas hipóteses no que tange o CPC atual, identificando o posicionamento da doutrina sobre esse tema, fazendo posteriormente a analogia com o projeto do novo CPC que tramita no Congresso Nacional.  

A primeira está prevista no inciso II, que estabelece: “fique caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. A segunda no § 6º do mesmo artigo: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Analisando o Inciso II, no próprio texto fica constatado que a urgência não é o foco marcante desse dispositivo, e sim é levado em conta o grau de maturação do direito pleiteado pela parte, seja porque incontroverso conforme § 6º do 273 do CPC, ou pelo fato do outro litigante estar apenas protelando o feito mediante abuso de direito de defesa, hipótese do Inciso II art. 273 do mesmo diploma. São essas hipóteses especiais que não, forçosamente vinculam-se a urgência senão a sanção pelos atos de litigância irresponsável e a evidência do direito da parte, quando o pedido ou parte dele, mostrar-se incontroverso[113].

Neste sentido assinala Eduardo José da FONSECA COSTA: a tutela de evidência que é “pura” na sua natureza, ou tutela de evidência “sem urgência”, embora não contemple risco de dano à esfera jurídica do autor (grau nenhum) ou embora este risco seja desprezível (grau mínimo), o juiz concede a tutela em face da certeza ou quase-certeza do direito alegado que pode ser considerado (grau máximo)[114].

Para os juristas Luiz Guilherme MARINONI e Daniel MITIDIERO sobre o inciso II do art. 273 do CPC: “essa tutela antecipatória independe de perigo de dano. Baseia-se simplesmente na maior evidência das alegações da parte autora quando comparadas com as alegações da parte ré”[115].

Para Sérgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINON, a tutela que for antecipada baseada no abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu é instrumento que não se caracteriza pela urgência, mas sim de correção do uso indevido do processo. Não se obstrui o direito de defesa, mas sim o ônus do tempo do processo, devendo suportar a demora a parte com a probabilidade menor de êxito na ação[116].

Maria Lúcia BAPTISTA MORAIS adverte: “quando o juiz entende que houve abuso de direito de defesa, significa que essa defesa foi totalmente infundada. Há, por parte da doutrina divergência quanto à necessidade ou não, de que o juiz após a contestação encontre esta hipótese”[117].

Para o jurista Cássio SCARPINELLA BUENO: “não há necessidade da manifestação do réu para que ocorra a procrastinação, isto é, independe de sua manifestação”[118].

Em divergência com Cássio SCARPINELLA BUENO, o jurista Daniel MITIDIERO com relação ao inciso II adverte:

Constitui sede normativa para tutela antecipatória fundada na evidência da posição jurídica de uma das partes e cujo pressuposto de aplicação reside na ausência de defesa séria articulada pelo demandado[119].            

Luiz FUX, concorda com Cássio SCARPINELLA BUENO, no sentido de entender que não precisa o magistrado aguardar a defesa para que esta seja considerada abusiva. Nos casos de evidência é lícito atender o requerimento da antecipação de tutela, no mesmo sentido quando se analisa a liminar de mandado de segurança[120].

José Roberto BEDAQUE também entende que a tutela antecipada pode see  deferida independentemente do perigo de dano concreto: “a existência do direito é provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como aqueles apresentados na defesa”[121].

Maria Lúcia BAPTISTA MORAIS assinala: “a previsão legal teve como preocupação a proteção do direito do autor, que, se mostrando evidente, tem obstado a sua efetivação de pronto, pela intenção de réu de retardar o andamento do processo”[122].

Daniel MITIDIERO, entende que o inciso II, trata de tutela antecipatória, fundada em direito evidente, ou seja, que é concedida pelo fato da parte ter uma grande probabilidade sobre o esse direito postulado.[123]

Teori Albino ZAVASCKI entende que pelo menos para efeitos classificatórios se trata de uma antecipação punitiva. Neste sentido adverte:

Poder-se-á denominar, pelo menos para efeitos classificatórios, de antecipação punitiva. Embora não se trata propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem um sentido positivo (de prestar jurisdição sem protelações indevidas), a medida guarda semelhança, no que diz com as respectivas causas originantes, com as penalidades impostas a quem põe obstáculos à seriedade e à celeridade da função jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil (v.g.,arts. 15 e seu parágrafo único, 538 parágrafo único, e 601). Daí a razão da denominação aqui adotada[124].

Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, não vê na hipótese do inciso II, caráter punitivo contra a litigância temerária. Na verdade o que se dá com essas atitudes do réu, é que o índice de verossimilhança do direito do autor eleva-se para um grau, o aproximando da certeza. Se o magistrado tende a achar verossímil, frente a essa conduta inadequada do réu, ou ante o abuso de direito defesa, fortalece o convencimento do juiz que o réu realmente não dispõe de uma defesa séria a opor o direito do autor[125].

 Portanto, o inciso II do art. 273, do CPC, permite o deferimento da antecipação dos efeitos da sentença através do direito evidente. Há uma corrente que entende que antecipação de tutela do inciso II do art. 273 do CPC é concedida por ter o autor um alto grau de probabilidade sobre esse direito, corrente que segue Daniel MITIDIERO e Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA. O doutrinador Teori Albino ZAVASCKI, entende que a hipótese do inciso II, para efeitos classificatórios se trata de uma antecipação punitiva do réu.

A Outra hipótese de tutela de evidência está prevista no § 6º do art. 273 do CPC atual. Neste sentido assevera Luiz Guilherme MARINONI: “seria injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mostra mais controverso”[126].

 Candido Rangel DINAMARCO, acerca do tema tem o seguinte entendimento:

Se nenhuma outra parcela dó pedido houvesse para ser decidida depois (após a realização da prova), em vez de conceber a tutela antecipada o juiz julgaria antecipadamente o mérito (supra, n.50), e para tanto, obviamente, não se preocuparia com os riscos da irreversibilidade. A circunstância de haver mais algum petitum pendente não compromete a segurança para permitir que se produzam efeitos irreversíveis[127].

Segundo parte da doutrina, a antecipação dos efeitos da sentença de mérito, com base na incontrovérsia do pedido, pode ser deferida, mesmo que o resultado seja irreversível. Deferida a tutela antecipada fundada na evidência do direito do autor, contemplado pela própria incontrovérsia, haverá um provimento que, de regra, se tornará definitivo. O fato de ser esse pedido incontroverso, na sentença será julgado procedente[128].

Teori Albino ZAVASCKI sobre o conceito de pedido incontroverso assinala:

Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, “incontroverso” é adjetivo que designa o que “não é controverso, que não admite controvérsia; incontrovertido, indiscutível, indubitável”. Numa primeira acepção puramente literal poder-se-ia afirmar, assim, que pedido incontroverso seria aquele cujo respeito não se estabeleceu controvérsia entre as partes. Em outras palavras, para configurar “incontrovérsia”, bastaria que o demandado não se opusesse ao pedido do demandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausência de oposição significará, por si só, que o pedido é incontroverso para os fins do § 6º? A resposta, certamente, deve ser negativa. Pode ocorrer, por exemplo, que o demandado não conteste determinado pedido, o qual, contudo, na avaliação do juiz, é manifestamente descabido. Em caso tal, considerando que a sentença final será de improcedência, é lógico concluir que, embora se trate de pedido a cujo respeito não há controvérsia entre as partes, a sua antecipação será inadmissível[129].    

João BAPTISTA LOPES, com relação ao pedido ou parte do pedido incontroverso afirma: “[...] ao antecipar a tutela nas hipóteses em exame, o juiz pronuncia a certeza do direito e, portanto, a cognição é exauriente”[130].

Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio ARENHART no mesmo sentido de João BAPTISTA Lopes afirmam:

Após a emenda constitucional de 45/2004, que instituiu o direito fundamental à duração razoável do processo, uma melhor análise impõe a conclusão de que a tutela da parte incontroversa adquire estabilidade. O postulado constitucional autônomo que dá fundamento ao direito fundamental à durável razoável (art. 5°, LXXVIII, da CF), vinculando a interpretação judicial e, desta forma, a compreensão da regra do § 6º do art. 273, faz obrigatoriamente surgir a interpretação de que a tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de ser instrumentalizada através da técnica antecipatória, não pode ser modificada ou revogada no final do processo[131].

Por outro lado, Teori Albino ZAVASCKI, questiona se essa falta de impugnação por parte do réu resultaria em incontrovérsia do pedido. O autor entende que “não” e nesse sentido assinala: “o juiz, apesar da falta de contestação, poderia entender inadequado o deferimento do pedido”[132].

Concordando com Teori ALBINO ZAVASCKI, Luiz Guilherme MARINONI com relação ao entendimento da doutrina e da jurisprudência assinala:

É sabido que a doutrina e a jurisprudência atenuaram o rigor das normas supra referidas. Entende-se que a presunção do art. 319 é relativa, e não absoluta. Afirma-se que o juiz pode considerar não provados fatos incontestados e até mesmo julgar o pedido improcedente. A doutrina e a jurisprudência, ao assim interpretarem as normas do art. 319 e 330, II, visam evitar que a revelia possa se constituir em uma automática fonte de prejuízo processual[133].

Sobre a questão da revelia Teori Albino ZAVASCKI adverte: “pretende-se com tal postura, não se atribuir à revelia uma qualidade negativa, até mesmo porque ela deve ser analisada na perspectiva dos aspectos sociais que envolvem o processo do dia-a-dia”[134].           

No mesmo sentido Jaqueline MIELKE SILVA, entende que nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil, o réu tem o dever de contestar os fatos alegados pelo autor, sob pena de serem presumidos verdadeiros, com exceção de algumas hipóteses do parágrafo único. O réu tem o dever de impugnar também os fatos narrados na exordial, uma vez que a contestação (defesa) genérica não deve ser apta a inverter a situação e tornar os fatos controvertidos[135].

Concordando com Teori Albino ZAVASCKI, Jaqueline MIELKE SILVA, entende que se o réu não exercer a sua defesa, apesar dos fatos alegados serem presumidamente verdadeiros, nem sempre o descumprimento desse ônus acarretará a procedência do pedido, cabe ao juiz analisar e verificar se desse fato admitido decorre o resultado jurídico que foi pleiteado pelo autor[136].

Nesse sentido assinala Luiz Guilherme MARINONI:

Nesse ponto, contudo, é preciso ter em mente a distinção entre “fato provado” e fato “não contestado” que independe de prova. O art. 302 do Código de Processo Civil, ao dispensar o fato não contestado de prova, impede que o juiz forme convicção própria a seu respeito. A não-contestação não fornece ao juiz elemento para a formação da sua convicção, mas impede que o juiz forme convicção sobre o fato não-contestado. A não-contestação apenas reduz a massa dos fatos controversos, impedindo que o fato não contestado seja objeto de prova e de questionamento judicial[137].

 A revelia e a confissão, igualmente implicam na desnecessidade de instrução probatória dos fatos alegados pelo autor. Essa presunção diz respeito somente à veracidade dos fatos e não da pretensão articulada em juízo pelo autor[138].

Contemplando o entendimento Luiz Guilherme MARINONI assinala:

Não se admite que a revelia possa tornar os fatos não contestados incontroversos porque não se toma em consideração, na análise desta questão, uma defesa (ou uma posição) ativa em si considerada. Considera-se, apenas, o não comparecimento (que, conforme visto, por ter várias causas) – e não a defesa (ou o comparecimento sem apresentação de defesa) -, concluindo-se que não é razoável atribuir-se à revelia do réu a admissão dos fatos afirmados pelo autor[139].

No caso do réu reconhecer a pretensão do autor, significa dizer que o pedido formulado pelo autor na inicial é juridicamente fundado. Distinguindo-se então da não-contestação, revelia e confissão conforme se fundam na veracidade dos fatos, mas não para a questão do direito. O reconhecimento jurídico do pedido é a aceitação do réu ao direito alegado pelo autor, independentemente dos fatos alegados na inicial, é nesse contexto que acaba vinculando a decisão judicial[140].

Sobre a efetivação da medida que antecipa parte incontroversa do pedido Teori Albino ZAVASCKI, complementa dizendo:

O regime a ser adotado será o mesmo da execução provisória da correspondente sentença de procedência: em se tratando de antecipação de prestação de fazer, não fazer ou entregar, o procedimento e os meios executivos previstos no art. 461 e 461- A do código de processo Civil; e, em se tratando de pagar quantia, o da execução provisória disciplinado no art. 475- O, entendido, se for o caso, de liquidação, caso em que a decisão interlocutória que deferiu a medida servirá como título executivo[141].

Luiz Guilherme MARINONI, analisa a natureza jurídica do ato concessivo da medida da antecipação da tutela de parte incontroversa com o seguinte entendimento:

Poderia alguém dizer, contudo, que se a decisão que concede a tutela configura decisão interlocutória, e assim é impugnável por meio de agravo, que não é recebido no efeito suspensivo, esta decisão pode ser executada na pendência do recurso, o que seria contraditório em relação ao pedido que somente pode ser julgado ao final (mediante sentença, uma vez que o recurso aí cabível ( apelação) deve ser recebido, em regra, nos efeitos devolutivos e suspensivo.  Essa contradição é fruto de política legislativa, e também está presente  em relação à tutela antecipada baseada no art. 273, I, uma vez que o legislador  da ‘2ª etapa da reforma’ alterou o art. 520 do CPC, simplesmente para dizer que o recurso de apelação não deve ser recebido no efeito suspensivo quando confirmar a tutela antecipatória, esquecendo-se do caso em que o juiz não concede a tutela antecipatória e, ao final, está presente o perigo e evidenciado o direito[142].

Jaqueline MIELKE SILVA, com relação à natureza jurídica do provimento que antecipa parte da tutela incontroversa, tem o entendimento que de acordo com a sistemática atual para que um ato seja considerado sentença não é obrigatoriamente necessário que ocorra o encerramento do processo. É reconhecida a sentença no curso do processo, ou seja, sentenças parciais ou sentenças liminares. Neste sentido, pode-se considerar a possibilidade de sentenças finais, proferidas após o encerramento da lide, e, portanto, resolvendo questões pertinentes ao mérito ou meramente processuais, e sentenças parciais ou liminares que surgem no andamento do processo[143].

Jaqueline MIELKE SILVA, com relação ao recurso cabível contra o provimento que antecipa a tutela incontroversa assinala:

Um dos grandes problemas a enfrentar é o recurso cabível contra a tutela antecipada da parcela incontroversa. Em tese os agravos não seriam cabíveis porque não estamos diante de um provimento com natureza de decisão interlocutória. Por outro lado, a interposição de recurso de apelação, apresenta problemas, em razão de que os autos, nesta espécie recursal, são remetidos integralmente ao tribunal competente para julgá-lo. Em havendo a antecipação de tutela de parcela incontroversa, apenas parte da lide foi objeto de julgamento, circunstância essa que implica no prosseguimento do feito. Se o processo deve prosseguir tramitando, não há como ser interposto o recurso de apelação nesta hipótese. Imaginar o contrário significaria comprometer a boa marcha do processo[144].

Como ainda não foi criado pelo legislador recurso para atacar sentenças parciais, não há alternativa, senão a interposição de agravo de instrumento, tendo em vista, a inviabilidade do recurso de apelação[145].

Pertinente a esse tema o projeto do novo Código de Processo Civil, estabelece no art. 278 que a decisão não ostentará natureza de sentença, mas sim decisão interlocutória, e dessa decisão cabe o recurso de agravo de instrumento conforme elencado nos §§ 1° e 2° do art. 170, e art. 271 parágrafo único ambos do projeto do novo CPC que está em tramitação na Câmara dos Deputados[146].

 

3.3 A TUTELA DA EVIDÊNCIA NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE ESTÁ EM TRÂMITE NO CONGRESSO NACIONAL

 

A preocupação de todos operadores do direito, é sem dúvida com o problema da morosidade e a demora na prestação jurisdicional, em virtude do judiciário estar abarrotado de processos principalmente no que se refere às ações repetitivas. O novo código de Processo Civil que está em tramitação no Congresso Nacional tem como um de seus objetivos tentar estancar esse problema.

O jurista Guilherme RIZZO AMARAL sobre o Projeto do novo Código de Processo Civil assinala:

Tramita na Câmara dos deputados, o projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046). O grande objetivo do referido código é desafogar o judiciário. Uns críticos afirmam que o Código criaria processo ditatorial, outorgando poderes extremos ao magistrado. Outros entendem que não seria necessária uma nova lei processual, mas sim, investimentos pesados no poder judiciário para aplacar e acabar com a morosidade dos processos.

É natural que a substituição do diploma gere insegurança, pois, o código atual vigente possui mais de 40 anos, por isso é compreensível que não se encontre unanimidade nas soluções propostas.

De acordo com o conselho Nacional de Justiça (CNJ), 24,2 milhões ações foram ajuizadas no Brasil em 2010, quando já pendiam de julgamento 59,2 milhões de ações, totalizando 83,4 milhões de processo para análise. No mesmo ano “apenas” 22,2 milhões de ações foram julgadas, de modo que entramos em 2011 com um impressionante volume de 61,2 milhões de ações a serem julgadas.

Se analisarmos a natureza dos processos pendentes de julgamento, fica constatado que grande parte é de ações individuais idênticas e, portanto, repetitivas. A legislação atual é extremamente limitada para conter a massificação desses processos, seja porque o processo coletivo não impede o ajuizamento de ações individuais, seja porque os mecanismos de uniformização de jurisprudência somente são acionáveis tardiamente, quando os processos idênticos se aglomeram nos tribunais.

Uma leitura atenta ao projeto do novo CPC permite chegarmos à conclusão bem diferente daquela que chegaram os seus mais acirrados críticos. E permite que encontremos esperança, para reverter essa situação sem a necessidade de investimentos pesados do Estado, cujos recursos devem ser melhores bem aproveitados em áreas como a saúde, educação e segurança[147].

Antes de adentrarmos nas hipóteses de cabimento da tutela da evidência no projeto do novo Código de Processo Civil, é importante que se faça a distinção sob uma nova perspectiva entre os institutos da tutela de urgência e o da tutela da evidência com ênfase no projeto do novo código.

Para o jurista ARRUDA ALVIM em suma, a principal diferença entre os referidos institutos, é que na tutela d evidência não há necessidade de demonstrar o periculum in mora, tal como ocorre de fato na tutela de urgência, pois ocorrem em situações em que a evidência do direito já se encontra configurada nos autos. No mesmo sentido, não há de se falar em fumus boni iuris, pois no caso de defesa inconsistente, por atos abusivos do réu (art. 273, II do CPC vigente), denotam mais que a plausibilidade do direito – que abrange a cognição sumária - própria verificação de sua existência fundada em cognição exauriente[148].

Além das medidas urgentes prevista no título IX, também está contido no mesmo capítulo, à tutela da evidência, esta última a dispensar para a sua concessão, o pressuposto do periculum in mora.

Passamos a analisar o dispositivo pertinente a tutela da evidência no projeto do novo Código de Processo Civil

O caput do art. 278 do projeto está disciplinado da seguinte forma: “A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando:”.

Para a concessão da tutela da evidência não é necessário o pressuposto do periculum in mora. Como visto anteriormente, a urgência não é o foco marcante, baseia-se simplesmente na maior evidência das alegações da parte autora comparadas com as da parte ré[149].

O Inciso I – “ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

O legislador no projeto apenas transcreveu a hipótese que estava disciplinada no art. 273, II do CPC atual, para a sessão III do capítulo IX pertinente a tutela da evidência.

Esse dispositivo foi o objeto de toda a monografia, no qual abordamos toda a discussão referente a este tema.

O inciso II – “um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva”.

Com relação a esse dispositivo é praticamente a reprodução atual do § 6º do art. 273 do CPC atual. A mudança significativa que podemos salientar é pertinente ao julgamento definitivo do pedido ou parcela deste. Com essa nova redação acaba com a discussão na doutrina concernente à natureza da decisão que antes do momento próprio à produção da sentença traz o pronunciamento do juiz quanto a algum ou alguns do(s) pedido(s) cumulado(s) ou parcela dele(s)[150].

Neste sentido Andrea Carla BARBOSA assinala:

Em vigor o novo Código de Processo Civil, não haverá dúvida: a decisão que julgar parte incontroversa do mérito da causa será definitiva e, ademais, por não implicar o encerramento da atividade cognitiva em primeiro grau de jurisdição, não ostentará (como já hoje, a nosso ver, não ostenta, apesar das discussões doutrinárias) natureza de sentença, mas de interlocutória de mérito, a desafiar o recurso de agravo de instrumento, tal como se extrai dos §§ 1.° e 2.° do art. 170[151] e art. 271, § único[152].

O inciso III e IV estão disciplinados da seguinte forma: – III “a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor e que o réu não oponha prova inequívoca.” IV – A matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.

Com relação aos incisos I, III e IV Andrea Carla BARBOSA tem o seguinte entendimento:

Todas as hipóteses arroladas no Art. 278, com exceção daquela prevista em seu inciso II, podem ser sintetizadas como de defesa patente ou previsivelmente inconsistente. Assim, aliada a inconsistência da defesa do réu (real ou presumida) à probabilidade da existência do direito do autor, não razão para se aguardar o desfecho do procedimento em contraditório, para só então outorgar-se tutela à parte que provavelmente se sagrará vencedora no final. É preciso fazer recair sobre o litigante que aparenta não ter razão o peso do tempo do processo. Daí a inversão de ônus que a antecipação de tutela produz[153].

Com relação ao inciso III do art. 278 o jurista Luiz Fernando Valladão NOGUEIRA entende que: “A prova documental irrefutável só pode ser compreendida com o mesmo rigor que se trata o chamado direito líquido e certo, requisito à concessão do mandado de segurança”[154].

Com relação a este tema assinala:

Realmente, a prova documental irrefutável tem que revelar o direito líquido e certo de quem a está a invocar. E, sabidamente, direito líquido e certo não é aquele que possui complexidade jurídica menor, mas sim aquele que está acobertado por prova documental pré-constituída. Em outras palavras, o autor consegue demonstrar o que alega por meio de prova documental, e sem necessidade de dilação probatória posterior.

O requisito de que o réu não pode opor prova inequívoca àquela prova documental apresentada pelo autor torna a obtenção da tutela de evidência, em casos tais, mais difícil. O objetivo aí é o de vedar a concessão da tutela de evidência, caso o réu tenha prova clara e convincente que contrarie os fatos arguidos pelo autor. Neste contexto, pode-se dizer que o réu poderá apresentar esta prova inequívoca, por meio de documentos juntados à contestação. Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação em que o réu apresentar documentos com tamanha força probatória, deverá ser indeferida a medida pretendida.

Há, enfim, a previsão do inciso IV do artigo 178 do projeto. Neste caso, por ser matéria unicamente de direito, supõe-se que os fatos alegados na inicial são incontroversos e comprovados de plano. Neste inciso, assim como no anterior, há a exigência de direito líquido e certo[155].

No que tange o inciso IV do art. 278 do projeto Luiz Fernando Valladão NOGUEIRA adverte:

 Destaca-se que a concessão da tutela de evidência, em determinados casos em que a tese de direito já está pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretação e prestação do direito (recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas, e súmulas vinculantes), é um grande avanço na efetividade. Vale lembrar que, nestas hipóteses, será desnecessário o requisito do perigo de dano, circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante que, com segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida.

Por derradeiro, o parágrafo único abarca a possibilidade de concessão de liminar em tutela de evidência, nos casos em que houver “depósito legal ou convencional”, comprovado por “prova documental”.

É oportuna a previsão do projeto, uma vez que, consoante súmula vinculante do STF, não é viável mais a prisão civil do depositário infiel (súmula 25 STF – “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”). Se o afastamento desta medida (prisão) inibe a eficácia na busca do bem entregue em depósito, a previsão do projeto mitiga tal inibição, na medida em que, de forma expressa, prevê a viabilidade de imposição liminar, e sem a necessidade de comprovação de perigo de dano[156].

As tutelas de urgência, bem como, a tutela da evidência são fundamentais para o bom andamento do processo. O projeto do novo Código de Processo Civil está totalmente focado no objetivo de tornar mais célere e efetiva a prestação jurisdicional. É nesse contexto que se enquadram esses institutos, pois, sem dúvida são essenciais para a proposta do projeto do novo código. Quando o direito da parte autora for evidente, ele se sustenta por si só dispensando a dilação probatória ou através de prova documental irrefutável do direito alegado pela parte, independentemente da necessidade de tempo para se produzir a prova ou constituí-la. São situações que operam mais que o fumus boni iuris, e sim uma probabilidade quase de certeza do direito alegado. Com efeito, a técnica da antecipação da tutela da evidência é um instrumento processual que visa distribuir de forma equilibrada o tempo no processo, almejando uma maior efetividade e eficiência de uma forma menos burocrática possível.

Tendo o autor produzido todas às provas necessárias para o convencimento do juiz, e o mesmo se mostra satisfeito, independente de que fase se encontre o processo nada justifica o prosseguimento da demanda, essa atitude se ocorrer está em manifesta oposição aos princípios da celeridade e economia processual. Um dos objetivos da tutela da evidência é este, a parte autora não pode sofrer o ônus do tempo para ter seu direito reconhecido.

4    CONCLUSÃO

O trabalho apresentado ao longo dos dois capítulos buscou demonstrar efetivamente como se caracterizam e se efetivam as tutelas de urgência e a tutela da evidência no ordenamento jurídico brasileiro.

O primeiro capítulo teve por objetivo trazer os conceitos, o posicionamento controvertido da doutrina atual com a clássica, bem como a relação entre os institutos, hipóteses de cabimento e principalmente a sua distinção.

Ficou constado que a tutela cautelar e a tutela antecipada, não se confundem, possuem características próprias e requisitos inerentes para a sua concessão. A tutela cautelar visa assegurar direitos, enquanto que a tutela antecipada do art. 273 do Código de Processo Civil atual, tem por objetivo fazer com o que o juiz satisfaça o direito da parte, antecipando os efeitos da sentença.

O segundo capítulo tratou da tutela da evidência, tema, mesmo que não expresso de forma concisa no CPC vigente, muito debatido e discutido na doutrina, no que tange a sua aplicabilidade e hipóteses de cabimento. O grande objetivo da presente monografia foi demonstrar a natureza jurídica desse instituto no CPC atual, bem como no projeto do CPC que tramita Congresso Nacional.

Ficou demonstrado ao longo do trabalho que a tutela da evidência não se caracteriza pela urgência, não possui requisitos para a sua concessão, e que de fato não pode ser confundida com as tutelas de urgência.

O inciso II e o § 6º do art. 273, do CPC, embora estejam dentro dos requisitos da tutela antecipada, que é uma das tutelas de urgência, são caracterizados como tutela antecipada de evidência, que não têm a urgência como pressuposto essencial. O projeto do novo Código de Processo Civil, com relação a esses dispositivos, tratou de posicioná-los dentro da sessão da tutela da evidência e não mais no rol da tutela antecipada como consta no CPC vigente.

Na tutela da evidência é levado em conta o grau de maturação do direito pleiteado pela parte, seja porque incontroverso conforme § 6º do 273 do CPC, ou pelo fato do outro litigante estar apenas protelando o feito mediante abuso de direito de defesa, hipótese do Inciso II art. 273 do mesmo diploma. São essas hipóteses especiais atreladas ao art. 273, que não, forçosamente vinculam-se a urgência senão a sanção pelos atos de litigância irresponsável (inciso II do art. 273), e a evidência do direito da parte (§ 6º do 273 do CPC).

O Projeto do novo Código de Processo Civil deu tratamento sistemático e coerente a duas hipóteses distintas em essência, ou seja, a tutela da evidência e a tutela de urgência, mas que atualmente no CPC encontram-se unidas em um único artigo.

 Assim, a tutela da evidência tem na sua essência os princípios que norteiam o Projeto do novo Código de Processo Civil e é com base nesses princípios que o direito de desenvolve na busca da justiça, não tendo a parte que possui o direito evidente esperar todo o desenrolar do processo para ter seu direito satisfeito.

A presente monografia tem por objetivo contribuir para a compreensão deste instituto, trazendo suas principais peculiaridades no sistema atual bem como no projeto do novo CPC. A tutela da evidência no projeto está contida na sessão III do título IX, ganhou uma sessão a parte, inclusive aumentando o seu rol de hipóteses de cabimento.

As tutelas de urgência juntamente com a tutela da evidência visam diminuir com as delongas do procedimento ordinário. Essa é a moderna visão de acesso à justiça, em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito de defesa, com o objetivo de que a justiça possa desempenhar-se com exação de dar razão a quem tem em prazo razoável.

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