LICINIA ROSSI CORREIA DIAS
(Orientadora)
RESUMO[1]: As prisões provisórias previstas em nosso ordenamento jurídico vem tendo sua constitucionalidade discutida por parte de alguns doutrinadores, magistrados e advogados diante do princípio da presunção de inocência insculpido em nossa Carta Magna e surgiu na Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão em 1789. É objeto do presente trabalho explicar e entender que o princípio da presunção de inocência, não impede que as prisões processuais podem ser decretadas, excepcionalmente como medida cautelar, pelo magistrado, estando demonstrado o fumus boni júris e o periculum in mora, procurando sugerir um prazo razoável para duração das referidas prisões face a omissão de nosso legislador, pois com exceção das prisões temporárias, as demais prisões provisórias não tem um prazo de duração fixado em lei, utilizando como método a pesquisa descritiva e bibliográfica de vários autores, artigos de revistas jurídicas, legislação pátria e alienígena e jurisprudência dos tribunais.
Palavras – chave: Prisão, Provisória, Princípio, Inocência
ABSTRACT: Estimated Arrests in our legal system has had its constitutionality discussed by some scholars, judges and lawyers on the presumption of innocence inscribe in our Constitution and appeared in the Declaration of the Rights of Man and Citizen in 1789. It is the object of this paper to explain and understand the principle of presumption of innocence does not prevent the arrests of procedure may be decided, exceptionally as a precautionary measure, by the magistrate, being shown the prima facie case and periculum in arrears, seeking to suggest a reasonable time of the prison to face the failure of our legislature, except as temporary prisons, other prisons do not have a temporary period of time established by law, using the research method and descriptive literature of several authors and law review articles, Brazilian legislation and case law of the alien and.
Keywords: Prison, Provisional, Principle, Innocence
SUMÁRIO: Introdução. 1 – O Princípio da Presunção de Inocência. 1.1 – Conteúdo e alcance .1.2 - O princípio da não culpabilidade e o ônus da prova. 1.3 - O princípio da presunção de inocência e o princípio da prevalência do interesse do réu. 2 - Prisões Provisórias. 2.1 – Conceito. 2.2 – Motivação das prisões cautelares .2.3 – Razoável duração das prisões cautelares .3 - Prisão em flagrante .3.1 – Conceito .3.2 – Modalidades .3.3 - Prisão em flagrante em Portugal .3.4 - Prisão em flagrante na Alemanha .3.5 - Prisão em flagrante na Espanha .4 – Prisão Preventiva .4.1 – Conceito.4.2 – Requisitos .4.3 – Pressupostos .4.4 – Fundamentos .4.5 – Fundamentação .4.6 – Duração da prisão preventiva .4.7 - Prisão Preventiva no Direito Comparado .4.8 - Alterações trazidas pela Lei 12.403/2011 .5 – Prisão Temporária .5.1 – Conceito . 5.2 – Requisitos .5.3 – Duração .5.4 – Procedimento .6 – Prisão por Sentença condenatória recorrível e Prisão por decisão de pronúncia .7 - Considerações Finais .8 Referências Bibliográficas .
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal consagra o princípio da presunção de inocência estabelecendo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que significa que qualquer indivíduo para ter sua liberdade cerceada e levado ao cárcere, deve ter sua culpa devidamente comprovada por meio desta sentença.
Entretanto a mesma constituição ao estabelecer que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, prevê em casos excepcionais e de maneira cautelar as prisões provisórias nos casos em que estejam presentes o fumus boni iuris (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) que são seus pressupostos, e o periculum libertatis comprovando que o indivíduo em liberdade atrapalhará o bom andamento do inquérito policial ou da ação penal quer pela garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal, tudo expresso no Artigo 312 do CPP, além do descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
Portanto a regra é a liberdade do indivíduo e sua prisão antes da sentença condenatória irrecorrível é exceção, devendo ser decretada por decisão judicial devidamente fundamentada estando presentes seus pressupostos e nas hipóteses previstas para que seja garantido o livro curso do processo penal a fim de se obter a verdade real, impedindo que o suspeito, investigado, denunciado ou réu atrapalhe o bom andamento da persecução criminal.
Apesar de ser admitida de forma clara pela maioria da doutrina e da jurisprudência, as prisões processuais, especialmente, a preventiva, temporária, por decisão de pronúncia e por sentença condenatória recorrível vem sendo combatida por advogados nos tribunais brasileiros, especialmente no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, sob a alegação de que o indivíduo somente pode ser preso após a formação de sua culpa demonstrada por meio de uma sentença condenatória insusceptível de recurso.
Não obstante as respeitáveis opiniões em contrário, as prisões provisórias são constitucionais e não ferem o princípio da não culpabilidade, nem os demais princípios constitucionais penais.
Questão interessante e que será estudada no presente trabalho será o prazo de duração das prisões em flagrante, preventiva, por decisão de pronúncia e por sentença condenatória recorrível, pois nossa legislação não determina um prazo certo para sua duração, ficando a critério de cada juiz ou órgão colegiado, devidamente justificado, fixar o tempo em que um cidadão ficará preso processualmente, haja vista, que só a prisão temporária tem seu prazo de duração estabelecido em lei.
Em vários países democráticos como a Espanha, Portugal e Alemanha são admitidas as prisões cautelares, especialmente a preventiva e em flagrante delito, cujas respectivas legislações ao contrário da nossa, estabelece um prazo em que um cidadão terá sua liberdade cerceada.
Primeiramente definiu-se o princípio da presunção de inocência, estabelecendo o seu alcance e sua relação com outros princípios constitucionais como o do favor rei e do ônus da prova.
Em seguida conceituou-se as prisões provisórias demonstrando quando são necessárias ao bom andamento da persecução criminal, explicando que sempre para serem decretadas devem ser devidamente motivada, para ao término do capítulo refletir e apresentar sugestões a cerca de qual seria o prazo razoável para a duração das referidas prisões.
No terceiro capítulo estuda-se a prisão em flagrante em suas modalidades mostrando como este instituto é tratado na Espanha, Portugal e Alemanha.
No quarto capítulo foi estudado a prisão preventiva estabelecendo seus requisitos, hipóteses e momento para sua decretação traçando um paralelo com o direito comparado.
Nos capítulos seguintes foi explicado os momentos de decretação, requisitos e hipóteses de decretação da prisão temporária, por decisão e pronúncia e por sentença condenatória recorrível
1. Princípio da Presunção de Inocência
1.1 Conteúdo e alcance
O Princípio da presunção de inocência também chamado da não culpabilidade, previsto no Artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988, determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Conseqüentemente, antes do transito em julgado da sentença condenatória, o réu deve ser visto como inocente das acusações que lhe são imputadas, cabendo ao Estado acusador a prova da culpabilidade do agente causador do delito.
As pessoas nascem inocentes, sendo esse seu estado natural, razão pela qual para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado – acusação evidencie, com provas suficientes ao Estado – Juiz a culpa do réu.[2]
Sendo assim, por imposição do princípio em comento as prisões provisórias são cautelares e só podem ser decretadas em casos excepcionais atendendo os requisitos e pressupostos legais, desde que devidamente fundamentada em uma decisão judicial.
O Princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do poder judiciário.[3]
Ionilton Pereira do Vale comentando algumas decisões do STF a respeito deste princípio nos ensina que:
A restrição à liberdade do acusado somente pode ser cerceada em caráter excepcional, tendo em vista que o princípio visa à tutela da liberdade, não sendo outorgado ao estado antecipar os efeitos da sentença condenatória. A esta excepcionalidade deve juntar-se a necessidade (ou imprescindibilidade) da imposição da medida, qualquer que seja o crime que seja atribuído ao pretenso culpado. O decreto de prisão preventiva deve ter um dado concreto que a justifique.[4]
Para Fernando Capez
“O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma do tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual”[5]
Comungando do mesmo entendimento Denilson Feitoza citando Carlos Rubianes
“decorre deste princípio: a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, segundo a lei (portanto, deve haver o fumus boni júris e o periculum in mora); b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para sua absolvição, a dúvida a respeito de sua culpa (indubiopro reo)”.[6]
1.2 O Princípio da não culpabilidade e o ônus da prova
A nossa Carta Magna consagra a inocência de todo indivíduo até que seja condenado por um sentença que não caiba mais recurso, assim sendo cabe ao órgão encarregado da persecução criminal provar que o investigado, denunciado ou réu seja o autor do crime em questão, não cabendo a este provar sua inocência, apenas demonstrar aquilo que argüi em sua defesa.
Alexandre de Moraes aponta como uma das exigências decorrentes do princípio da inocência é que o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos.[7]
Segundo Vale à acusação compete provar os fatos constitutivos de seus direitos que são a autoria, a materialidade e a tipicidade. Deve, portanto, provar a existência do fato criminoso e a relação de causalidade, bem como o elemento subjetivo da culpa.[8]
É esse o entendimento do STF: “Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.[9]
1.3 - O princípio da presunção de inocência e o princípio da prevalência do interesse do réu
A aplicação do indúbio pro reo em muitas vezes se confunde com a presunção da inocência, mas é percebível que ele é uma extensão deste, servindo de instrumento, concedendo eficácia ao estado de inocência, por ser legítimo o pleito de observações demonstradas.
Decorre deste princípio que durante a instrução processual havendo dúvida quanto à possibilidade de ser o réu autor do crime objeto da persecução criminal, devido a insuficiência de provas trazidas no bojo da ação penal o mesmo deverá ser absolvido.
Nas lições de Paulo Rangel citado por Vale
O princípio do favor rei é a expressão máxima dentro de Estado constitucionalmente democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda o jus libertatis do acusado, visto que trata-se de regra de processo penal, que impõe ao juiz seguir a tese mais favorável ao acusado sempre que a acusação não tenha carreado prova suficiente para obter condenação.[10]
2 – Prisões Provisórias
2.1 – Conceito ação penal
A prisão provisória também chamada de prisão processual a ser decretada no curso do inquérito policial ou durante a ação penal é cautelar e só pode ser decretada em caráter excepcional estando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum libertatis previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, desde que devidamente fundamentada conforme o Art. 5º, LXI da carta magna ao dispor que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Dentre as prisões cautelares nós temos a preventiva, temporária, em flagrante delito, por decisão de pronúncia e por sentença condenatória recorrível que serão estudadas em capítulos a parte.
Todas as legislações do mundo admitem, em maior ou menor intensidade, a prisão provisória, também denominada prisão processual, como “um mal necessário”. Mal, porque põe em perigo o jus libertatis do cidadão, que a lei maior protege e preserva. Necessária porque sem ela, muitas vezes, não se assegurariam a ordem pública, a regular colheita do material probatório para um julgamento justo e o império efetivo da lei penal.[11]
Comungando do mesmo pensamento Capez
A prisão provisória somente se justifica, e se acomoda dentro do ordenamento jurídico pátrio, quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessária para uma eficiente prestação jurisdicional. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e o periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado, e, isto sim violaria o princípio da presunção de inocência”.[12]
2.2 - Motivação das Prisões Cautelares
A Constituição Federal em seu Artigo 5º, LXI, em como o Artigo 315 do Código de Processo Penal exige que o juiz para decretar a prisão de alguém em caráter provisório, o faça por meio de uma decisão devidamente fundamentada.
Pela nova ordem constitucional, estão sujeitas à fundamentação todas as decisões judiciais, notadamente aquelas que importem restrição ao status libertatis do cidadão (STF – 1ªT. – HC nº 68.862/PA – Rel. Min. Ilmar Galvão,Diário da Justiça, Seção I, 4, out. 1991, p. 13.781)
Mirabete em comentários ao Artigo 315 do CPP
“Trata-se de medida cautelar de privação de liberdade que exige uma exposição fundada em dados concretos que motivem sua adoção, não bastando que o magistrado se refira genericamente aos autos, ou transcreva simplesmente os dizeres da lei. Exige-se uma fundamentação que não diga respeito a meras suposições. Evidentemente, não é necessário que o despacho seja longo, como se o juiz fundamentasse uma decisão condenatória, sendo suficiente que apontes os fatos em que funda a decisão, expondo a conveniência da custódia”[13].
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos de conduta vil devem ser encarados com rigor pela justiça penal, até mesmo como medida de defesa da sociedade em face da criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a custódia preventiva a criminosos violentos e confessos, cuja liberdade constitui motivo de insegurança e temor social” (STJ – HC 8.478 – SP, 6ª T. Rel. Vicente Leal, 20.04.1999, v.u., DJ 24.05.1999).
2.3 - Razoável duração das prisões cautelares
Nosso ordenamento jurídico, com exceção da Lei 7.960/89 que disciplina a prisão temporária, não estabelece um prazo certo para que as prisões provisórias tenham duração, ficando a critério dos magistrados o tempo em que o investigado ou réu terá sua liberdade cerceada cautelarmente, ao contrário de legislações de outros países como a Portuguesa que prevê um prazo máximo de dois anos até o trânsito em julgado da sentença condenatória podendo ser prorrogada até quatro anos em crimes complexos tendo em vista a multiplicidade de crime, quantidade de réu. Na Espanha o preso provisório fica no cárcere no, máximo dois anos podendo ser prorrogada até quatro, enquanto que na Alemanha a prisão provisória tem duração máxima de seis meses podendo ser alongada por mais de seis meses nos casos mais complexos.
A jurisprudência havia criado o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução criminal quando o réu estivesse preso que contaria a partir da prisão do mesmo quer seja em flagrante ou pelas demais modalidades de prisão cautelar, isto é, qualquer pessoa deveria ficar presa cautelarmente durante o tempo fixado em lei para a formação das provas contra ela.
Nucci defende que a prisão cautelar perdure, até quando seja necessário, durante a instrução, não podendo, é lógico ultrapassar eventual decisão absolutória, bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória. A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta prolongar-se indefinidamente, por culpa do juiz ou por provocação do órgão acusador[14].
Acrescentando que o magistrado adotando a razoabilidade, cabe avaliar, no caso concreto, o que ultrapassar medida do bom senso. Somente para ilustrar, quem estiver sujeito a uma pena variável de 4 a 10 anos (Art.157 CPB), não possuindo outras condenações, não poderia ficar detido sem culpa formada por mais de um ano.[15]
Determinadas infrações penais, quando, por exemplo, praticadas com violência e/ou grave ameaça, envolvendo um número elevado de autores e partícipes, sobretudo quando reunidos em quadrilha, certamente poderiam justificar a superação de um excesso de prazo, desde que ainda possível a sua recuperação nas etapas procedimentais posteriores. Nessa situação, a complexidade da investigação e o risco potencial decorrente da soltura dos agentes reclamariam a adoção de critérios de razoabilidade na interpretação da lei. [16]
Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional fixa um prazo máximo de 180 dias em cada grau de jurisdição para a duração da prisão preventiva, exceto quando o investigado ou acusado tiver dado causa à demora.
Porém este prazo de 180 dias, levando-se em conta a imensa quantidade de processos existentes nas varas criminais das capitais e cidades maiores e nas cidades do interior onde apenas um magistrado tem que dar conta de outras áreas, seria insuficiente, por exemplo, nos processos mais complexos, tendo em vista a gravidade do crime e número de réu, como por exemplo uma ação penal que apure crimes de homicídios e tráfico de drogas praticados por grupo de extermínio, nunca ir-se-ia terminar a instrução processual com toda produção de prova necessária em apenas 180 dias quando os acusados permaneceriam detidos, neste caso dever-se-ia conjugar este prazo de 180 dias com a razoabilidade nos casos excepcionais.
Nesse sentido
STF - EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. 1. É legítima a prisão preventiva fundada na necessidade da instrução criminal, na garantia da aplicação da lei penal e na preservação da ordem pública, estando esses requisitos concretamente demonstrados na decisão que a decretou. 2. Excesso de prazo na instrução criminal. Alegação improcedente, dada a complexidade do processo caracterizada pela quantidade de co-réus e a necessidade da expedição de precatórias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas. Precedentes. Habeas-corpus indeferido. (STF, HC 82138 / SC. Relator:Min. MAURÍCIO CORRÊA - Publicação: DJ 14-11-2002 PP-00053).
3 – Prisão em Flagrante
3.1- Conceito
Segundo o Artigo 302 do Código de Processo Penal considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, acaba de cometê-la, é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor de infração ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos os papéis que o façam presumir ser ele autor de infração.
Nossa Carta Magna autoriza esta modalidade de prisão cautelar no Art. 5º, LXI ao dispor que ninguém será preso senão em flagrante delito. A pessoa é presa em flagrante delito quando está cometendo uma infração penal ou acaba de cometê-la.
Nas lições de Fernando Capez, a prisão em flagrante é, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.[17]
Nestor Távora e Rosmar Antonni conceituam a prisão em flagrante como sendo o delito que ainda “queima”, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acaba de sê-lo. É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.[18]
O magistério de Mirabette nos ensina que flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certeza” visual do crime”. Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.
Após a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia, o juiz será comunicado em até 24 horas para examinar a legalidade deste ato de polícia judiciária, e homologar o flagrante mantendo o detido encarcerado ou se o mesmo verificar que o agente cometeu o crime embasado em uma das causas de excludentes de ilicitude ou se não estão presentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva, o magistrado poderá ouvido o ministério público conceder a liberdade provisória do preso em flagrante delito.
3.2 – Modalidades
O artigo 302 do Código de Processo Penal pátrio elenca as três modalidades de prisão em flagrante, o flagrante próprio ou perfeito (inciso I e II), flagrante impróprio ou imperfeito (inciso III) e o flagrante presumido (inciso IV).
O flagrante próprio dar – se – á quando o autor da infração penal é preso cometendo – a, ou seja, praticando seus atos executórios ou é surpreendido acabando de cometê-la, consumando o delito.
“É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há uma vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão. [19]
Para Eugênio Pacelli
“Bem examinadas as coisas, veremos que apenas a situação mencionada no artigo 302, inciso I, do CPP, se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável de prática do fato delituoso.[20]
Na hipótese do inciso II a prisão do autor deve ser feita imediatamente após a prática do delito, o sujeito ativo deve ser detido ainda na cena do crime, ao acabar de cometê-la, praticando todos os atos de execução.
Complementa Pacelli
“Mas o mencionado art. 302 prevê também como situação de flagrante quando alguém acaba de cometer a infração penal (II), em que, embora já desaparecida a ardência e crepitação, pode-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como sua autoria.[21]
O inciso III do Artigo 302 do CPP prevê o flagrante impróprio quando o sujeito ativo é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor de infração.
A expressão logo após é bastante discutida na doutrina e na jurisprudência, mas é consenso que compreende o espaço de tempo necessário em que a polícia toma conhecimento da prática da infração penal e de suas peculiaridades, toma as medidas rápidas e inicia-se a perseguição do suspeito prendendo-o em local diverso da prática da infração.
Nesse sentido ensina Nestor Távora e Rosmar Antonni:
“A expressão “logo após” abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do autor”[22].
Complementa Pacelli:
“A perseguição deve ser iniciada logo após o cometimento do fato, ainda que o perseguidor não o tenha efetivamente presenciado. Não há um critério legal objetivo para definir o que seja o logo após mencionado no art. 302, devendo a questão ser examinada sempre a partir do caso concreto, pelo sopesamento das circunstâncias do crime, das informações acerca da fuga e da presteza da diligência persecutória”[23].
No Magistério de Guilherme de Souza Nucci a expressão logo após, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas. “ a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranqüilidade.
O flagrante presumido encontra-se previsto no inciso IV quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Ensina Mirabete que “não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzem um veemente indício de autoria ou participação no crime. Nessa hipótese, a pessoa não é “perseguida”, mas “encontrada”, pouco importando se por puro acaso, ou seja, foi procurada após rápidas investigações. Para a configuração da flagrância presumida nada mais se exige do que estar o presumível delinqüente na posse de coisas que indicam ser ele o autor do delito acabado de cometer”[24].
Outra questão polêmica é o significado da expressão logo depois que para muitos doutrinadores este prazo pode compreender várias horas após o cometimento do crime, sendo um pouco maior do que o logo após do inciso anterior.
De acordo com Nucci citando Roberto Delmanto Júnior ‘É que devido, a maior fragilidade probatória, a expressão logo depois, deve ser interpretada de forma ainda mais restritiva do que a expressão logo após do inciso III, admitindo-se elastério temporal maior.[25]
A doutrina tem entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após” do flagrante impróprio.[26]
O intervalo temporal contido na expressão “logo depois”, do inciso, IV, do art. 302, do CPP, não pode ser medido de maneira rígida, devendo o Juiz, em cada caso, em face dos demais dados objetivos com ele relacionados fixar a conexão temporal a fim de verificar se o tempo decorrido entre o fato e a prisão pode ser considerado próximo ou imediato, quando se tratar de flagrante impróprio. (RJDTACRIM 7/211, 212).
Temos também os denominados flagrante preparado, forjado, esperado e controlado, os quais carecem de tecer comentários a respeito.
A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal prescreve que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
É o denominado flagrante preparado que é “aquele em que há instigação, induzimento ou participação material (ou cumplicidade) da autoridade ou de seus agentes para que alguém pratique uma infração penal, objetivando prendê-lo em flagrante. Se a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação, trata-se de crime impossível. Se não há crime, não poderia, a rigor, haver prisão em flagrante também”[27].
Para Eugênio Pacelli “o flagrante preparado se dá geralmente por dupla fundamentação, a saber: a primeira, porque haveria na hipótese a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa, e, assim, do próprio flagrante; a segunda por que dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do ocnhecido crime impossível”[28].
Se um policial pede que uma pessoa lhe consiga determinada quantidade de droga e quando esta vai lhe entregar a quantidade de entorpecente solicitado estamos diante do flagrante preparado, pois o agente provocador induziu, instigou terceiro a praticar o tipo penal descrito como tráfico de drogas, neste caso é crime impossível e jamais poder-se-ia ocorrer o flagrante.
Diferentemente ocorre no flagrante esperado, no qual, a polícia obtém um informe de que algum crime será praticado por certa pessoa em um determinado lugar e vai ao local a fim de prendê-lo. Neste caso não houve agente provocador, pois a polícia não instigou nem incutiu na mente de ninguém que praticasse um crime.
Segundo Nucci no flagrante esperado “não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Enfim, poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente ocorrer”[29].
No flagrante forjado, o nome já diz, alguma pessoa sendo policial ou não forja a prova da materialidade do crime colocando, por exemplo, no carro ou bolsa de outrem determinada quantidade de entorpecentes ou algum revólver por exemplo para poder incriminá-lo
Na lição de Néstor Távora:
o flagrante forjado é aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É a lídima expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa, e sendo agente público, também abuso de autoridade[30].
A lei 9.034/95 que regula o crime organizado em seu artigo 2º, II permite a ação controlada que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a mediada legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
A Lei 11.343/06 em seu artigo 53 permite a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
É a figura do flagrante controlado, retardado, diferido ou de ação controlada que difere do flagrante esperado pois neste o agente policial tem a obrigação de prender em flagrante a pessoa que inicia a prática do crime, isto é, cometeu o crime tem que autuar, enquanto que no flagrante retardado os agentes policiais têm a discricionariedade do melhor momento para realização da prisão no tocante a maior colheita de provas para investigação.
É um flagrante de feição estratégica, pois a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção. Mesmo diante da ocorrência da infração, pode-se deixar de atar, no intuito da captura do maior número de infratores, ou da captação de um maior manancial probatório. Esta hipótese não se confunde com o flagrante esperado, pois neste a polícia aguarda o início dos atos executórios, e, uma vez iniciados, estará obrigada à realização da prisão[31].
Nesse sentido Capez ensina:
Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova[32].
3.3 Prisão em Flagrante em Portugal
De acordo com o Código de Processo Penal Português no tocante à prisão em flagrante “qualquer pessoa pode efetuá-la se uma autoridade judiciária ou entidade policial não puderem ser chamadas em tempo útil (art. 255). Entende-se por flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer ou, ainda, o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objetos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar (art. 256). O detido deve ser apresentado no prazo máximo de quarenta e oito horas ao juiz que o restituirá à liberdade ou aplicará alguma medida de coação.”[33]
Como se infere dos citados artigos é muito semelhante ao nosso ordenamento jurídico prevendo em Portugal o flagrante próprio quando alguém é preso em flagrante delito cometendo o crime ou acabando de cometê-lo; o flagrante impróprio e presumido quando o agente, for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objetos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar.
O Artigo o art. 254, ‘a’, do Código de Processo Peal Português determina que o preso em flagrante delito, no prazo máximo de 48h, deverá ser apresentado ao juiz, que decidirá sobre a prisão cautelar aplicável, após interrogar o detido dar-lhe oportunidade de defesa.
Como se vê no Brasil o juiz será comunicado em até 24 horas da prisão em flagrante para que ao analisar o auto de prisão em flagrante delito possa homologá-la, relaxar ou conceder a liberdade provisória do autuado.
3.2 Prisão em Flagrante na Alemanha
Ainda segundo Campos na Alemanha, admite-se que qualquer pessoa realize a prisão em flagrante de alguém surpreendido cometendo um delito, se houver risco de fuga ou não for possível identificá-lo imediatamente (§ 127, I, StPO - Strafprozeßordnung). O membro do Ministério Público e as autoridade policias poderão nesses casos determinar a prisão se satisfeitos os pressupostos da prisão provisória (§ 127, II), quando o tempo necessário à obtenção de ordem judicial puder comprometer as investigações[34].
No mesmo sentido leciona Beneti
A prisão em flagrante será realizada independentemente de mandado judicial, pela autoridade pública ou por qualquer cidadão, no momento da ocorrência de uma infração penal ou logo em seguida a ela.[35]
E acrescenta
Mas o mesmo dispositivo concede autorização para a prisão, sem ordem judicial, ao Ministério Público e à Polícia, "no caso de perigo de retardamento, se presentes os pressupostos para a ordem de prisão ou a ordem de internamento. Não se trata, nesse caso, de prisão em flagrante, pois o agente não terá sido preso cometendo ou acabando de cometer a infração penal[36].
Do mesmo modo que em nossa legislação na Alemanha o preso em flagrante delito será apresentado ao juiz no prazo de 24h a fim de que o mesmo decida se o autuado continuará preso ou será posto em liberdade.
3.3 Prisão em Flagrante na Espanha
A Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEcrim) espanhola em seu Artigo 490, § 1º e 2º determina que qualquer pessoa poderá e os policiais deverão prender em flagrante quem esteja na iminência de cometer um crime ou o comete, assemelhando-se ao disposto no Artigo 302, I e II de nosso código de processo penal, o chamado flagrante próprio.
O artigo 496 do referido diploma determina que o preso deverá ser apresentado ao juiz do local onde a prisão foi efetuada ou no local mais próximo no prazo de 24 horas podendo ser prorrogado em até 48 horas em pedido fundamentando ao magistrado que, por sua vez, terá o prazo de 72 horas para converter a prisão em flagrante em prisão provisória caso atenda seus requisitos, deixá-la sem efeito ou conceder a liberdade provisória.
4. Prisão Preventiva
4.1Conceito
De acordo com o magistério de Nucci “a prisão preventiva é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitando os requisitos estabelecidos em lei”[37].
“É uma prisão provisória, de natureza cautelar e processual, decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento, durante inquérito policial ou processo penal, decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento, durante inquérito policial ou processo penal, quando presentes certos pressupostos ou requisitos legais”.[38]
Conforme dispõe o artigo 311 do CPP a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, de ofício pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou do querelante ou mediante representação da autoridade policial.
4.2 Requisitos
Os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva são os seus pressupostos demonstradores do fumus commissi delicti, os fundamentos que demonstram o periculum libertatis e as condições de admissibilidade.
Os pressupostos da prisão preventiva de acordo com o artigo 312 do CPP são a prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria, enquanto que os fundamentos da decretação desta modalidade de prisão processual são a garantia da ordem púbica, conveniência da instrução criminal, asseguração da aplicação da lei penal e garantida ordem econômica e por fim as condições de admissibilidade são as previstas no Artigo 313 do CPP.
4.3 Pressupostos
A prova da existência do crime é a sua materialidade, deve estar demonstrada nos autos de que o crime ocorreu.
Em relação aos indícios suficientes de autoria, basta que haja dentro dos autos algumas provas de que indique que determinada pessoa foi a autora do delito, não se exigindo prova plena, esta necessária para a condenação.
4.4 Fundamentos
Como vimos anteriormente são fundamentos para a decretação da prisão preventiva a garantia da ordem púbica, conveniência da instrução criminal, asseguração da aplicação da lei penal e garantida ordem econômica.
A garantia da ordem pública autoriza a decretação da prisão preventiva quando o agente por sua personalidade, pela maneira de execução dos crimes que cometeu, pelos antecedentes criminais que possuiu, pela sua periculosidade, demonstra que é propenso à prática de crimes e com o seu encarceramento sob este fundamento evita-se que no curso do inquérito policial e ação penal o infrator perpetre novos delitos.
“Fundamenta em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinqüente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.”[39]
Néstor Távora afirma que a “decretação da preventiva com base neste fundamento objetiva evitar que o agente continue delinqüindo no transcorrer da persecução criminal. A ordem pública é expressão de tranqüilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinqüindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessári, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória”[40].
Para Capez a decretação da prisão preventiva sob este fundamento” visa impedir que o agente, solto, continue a delinqüir, não se podendo aguardar o provimento’ definitivo pois até lá o sujeito já terá cometido inúmeros delitos[41]”.
Vale ressaltar que alguns doutrinadores, como Nucci, entendem que é necessário garantir a ordem pública pela gravidade da infração e quando há repercussão social, porém não tem em sido esse o entendimento do STF.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO CONTRA DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE NO ÉDITO CONDENATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I – Prejudicado o habeas corpus impetrado contra decreto de prisão preventiva em face da superveniência de sentença condenatória, que constitui novo título a embasar a custódia. II – Configura constrangimento ilegal a manutenção da prisão preventiva fundada apenas na gravidade do delito e em sua repercussão social. III - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. IV – Ordem concedida. (HC 102111, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00032)
Por conveniência da instrução criminal há de entender-se a prisão decretada em razão da perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido.”[42]
Para Nucci a conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal é motivo a ensejar a prisão preventiva.[43]
Nesse mesmo sentido Távora:
“Tutela-se a livre produção probatória, impedindo que o agente destrua provas, ameace testemunhas, ou comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Deve-se com isso imprimir esforço no atendimento ao devido processo legal, que é a expressão de garantia, na faceta da justa e livre produção do manancial de provas.”[44].
Vale mencionar que a lei fala em instrução criminal, mas se o agente obstrui a produção de provas durante o inquérito policial, também autoriza a decretação da prisão preventiva sob este fundamento.
Em relação a garantia da aplicação da lei penal o legislador quer assegurar a futura execução da pena para que ao final da persecução penal com a sentença condenatória transitada em julgado o réu cumpra a penalidade imposta o que não seria possível se este fugisse sem que a justiça soubesse do seu paradeiro.
Para Mirabete com a medida cautelar pode-se impedir o desaparecimento do autor da infração que pretenda se subtrair aos efeitos da eventual condenação. O acusado que não tem profissão definida, não possui endereço conhecido, não reside no distrito da culpa, não tem laços familiares etc. pode perfeitamente evitar a aplicação da lei penal, sem maiores prejuízos para si, desaparecendo da comarca. [45]
O acusador pretende obter a sentença penal condenatória transitada em julgado, que permita a aplicação da lei penal, ou seja, execução da pena. Todavia, pode ser que quando obtenha a referida sentença, não se consiga mais executar a pena, em virtude de o acusado se encontrar em lugar ignorado. Assim, pode ser decretada a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, quando o acusado, por exemplo, foge do distrito da culpa.[46]
A ordem econômica é espécie da ordem pública e será cabível nos casos em que podem provocar, dentre outras, as situações mencionadas no artigo 20 da lei 8.884/90, especialmente no que se refere ao prejuízo causado à livre concorrência ou à livre iniciativa (TRF da 3ª região, 5ª turma, RSE nº 2000.61.81.004885-2/SP, Rel. juíza Suzana Camargo, j. 13/03/201, DJU, p. 1286, 03/04/2001).
4.5 Fundamentação
A Constituição Federal em seu artigo 93, IX e o Artigo 315 do CPP exige que o juiz ao decretar a prisão preventiva fundamente seus despacho.
“O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com mera reprodução do texto da lei, ou que impliquem em conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional. No entanto, não é necessário que a decisão seja extensa, basta que de forma objetiva o magistrado demonstre o preenchimento dos requisitos legais, extraídos dos autos do inquérito ou do processo, que contribuíram para a formação do seu convencimento.”[47]
Feitoza explica que a decisão do juiz deve basear-se em elementos concretos constantes nos autos, como declarações de testemunhas, folhas de antecedentes criminais etc., não podendo decretar a prisão com base em meras suposições O juiz deve fazer referência expressa ao fundamento da prisão preventiva, mencionando em que se consubstancia, faticamente seu fundamento. Não pode, simplesmente, fazer referência genérica ao fundamento.[48]
Não é necessário que o magistrado exponha suas fundamentações no despacho que decretar a prisão preventiva de maneira extensa como se estivesse prolatando uma sentença, pode o fazer de maneira concisa, objetiva, desde que faça constar os requisitos legais que estão presentes nos autos.
Nesse Sentido duas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 106702, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2011 PUBLIC 27-05-2011)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 . Existem fundamentos autônomos e suficientes para a manutenção da prisão do Paciente: a garantia da ordem pública em razão da periculosidade (crueldade) evidenciada pelo modus operandi e a garantia de aplicação da lei penal devido ao risco concreto de que o Paciente venha a foragir. 2. Apesar de sucinta, a decisão está fundada em elementos concretos devidamente comprovados nos autos. 3. Ordem denegada. (HC 105043, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011).
4.6 Duração da Prisão Preventiva
A prisão preventiva não tem prazo definido em lei para sua duração. A duração da prisão preventiva do indiciado ou réu fica a critério do magistrado que levará em conta a proporcionalidade e a razoabilidade para decidir o tempo em que alguém ficará preso preventivamente. Em muitas investigações policiais e ações penais tem sido comum que existam vários agentes que cometeram uma multiplicidade de crimes e devido a esta complexidade de fatores os tribunais vem entendendo que a prisão posse perdurar até anos, porém não poderá ultrapassar uma sentença absolutória ou sobrevenha uma sentença condenatória transitada em julgado.
EMENTA: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL JUSTIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. 1. O artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 2. O excesso de prazo alegado não resulta de simples operação aritmética, porquanto deve considerar a complexidade do processo, o retardamento injustificado, os atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos; fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 3. In casu, o julgamento da apelação interposta pelo paciente está aguardando a designação de data porque a defesa, a todo momento, provoca incidentes, sendo prudente aguardar este julgamento a fim de que nele o juiz da causa possa, com mais elementos, decidir sobre a revogação, ou não, da custódia cautelar. 4. A regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão constitui exceção, admissível apenas em situações específicas nas quais reste comprovada a real necessidade da segregação (Precedente: HC n. 92.682/RJ, 1ª Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º.12.10). 5. A custódia cautelar é medida excepcionalíssima, somente admitida em situações de absoluta necessidade, não podendo, jamais, consubstanciar cumprimento antecipado da pena. 6. A prisão preventiva, por sua vez, somente se justifica quando demonstrada sua real necessidade mediante a satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. 7. No caso sub judice, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, ressaltando-se o fato de o paciente ter sido condenado de integrar extensa organização criminosa dedicada à prática de delitos inafiançáveis. (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10, e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10). 8. Ordem indeferida. (HC 98620, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-103 DIVULG 30-05-2011 PUBLIC 31-05-2011 EMENT VOL-02533-01 PP-00030)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA OU DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. ORDEM DENEGADA. I - O prazo para julgamento da ação penal mostra-se dilatado em decorrência da complexidade do caso, evidenciada pelos diversos crimes de que são acusados os réus (tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas, estelionato e lavagem de dinheiro), a prática das condutas em diferentes estados do país (São Paulo, Tocantins, Mato Grosso e Amazonas); o grande número de testemunhas arroladas, a expedição de diversas cartas precatórias e os sucessivos incidentes processuais. II - É justificável eventual dilação no prazo para encerramento da instrução processual quando se trata de ação penal complexa e o excesso de prazo não decorra da inércia ou desídia do Poder Judiciário. Precedentes. III – Habeas corpus denegado. (HC 102062, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-03 PP-00597).
4.7 Prisão Preventiva no Direito Comparado
De acordo com Campos, no direito Alemão, A prisão provisória (Untersuchungshaft) não será cabível quando desproporcional ao crime ou à pena que provavelmente será imposta (§ 112, I, StPO). Ela pode ser decretada por um juiz em qualquer momento do processo ou da fase investigatória se existir um alto grau de probabilidade de que o suspeito cometeu um crime e se estiverem presentes todos os pressupostos de punibilidade e condições de procedibilidade. É necessária ainda a presença de algum dos seguintes motivos: a) o suspeito fugiu ou se escondeu (§ 112, II, 1, StPO); b) consideradas as circunstâncias do caso, concluir-se que há o risco de o acusado evadir-se - risco de fuga (§ 112, II, 2, StPO); c) a conduta do acusado provoque sérias suspeitas de que ele vá, pessoalmente ou por terceiros: c.1) destruir, remover, suprimir ou falsificar provas (§ 112, II, 3, "a", StPO); c.2) indevidamente influenciar co-acusado , testemunhas ou peritos (§ 112, II, 3, "b", StPO); d) se existir perigo de que a descoberta da verdade se torne mais difícil - risco de obstrução do procedimento (§ 112, II, 3, "c", StPO). A prisão não poderá durar mais do que seis meses pelo mesmo fato sem que o réu tenha sido julgado e condenado, salvo se existirem dificuldades especiais, se a investigação for complexa ou se estiver presente alguma outra razão importante ("anderer wichtiger Grund") a impedir o julgamento (§ 121, III, StPO). Esse prazo pode ser prorrogado pelo Tribunal Superior do Land, depois de ouvido o acusado e o seu defensor, com reavaliações a cada três meses (§ 122, StPO). Ressalte-se que o prazo de seis meses fica suspenso enquanto não apreciado o pedido de prorrogação pelo Tribunal Superior do Land (§ 121, (3), StPO).[49]
Como vemos o instituto da prisão preventiva na Alemanha guarda semelhanças com a nossa prevendo fundamentos semelhantes com a garantia da ordem pública, garantia da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal.
A prisão preventiva, no Direito brasileiro, e a Uncersuclwngshaft, no Direito alemão, são típicas medidas judiciais de caráter cautelar, providências tomadas pelo Juiz diante da presunção de que o acusado virá a ser condenado à pena privativa de liberdade, bem como de que, se permanecer em liberdade durante o processo, irá dificultar a apuração do crime, por meio da fuga, intimidação de vítimas, testemunhas ou peritos ou destruição de provas, ou, ainda, de que voltará a delinqüir enquanto durar o processo ou, por fim, de que frustrará a execução da pena mediante a fuga.[50]
Em Portugal, é previsto inicialmente que a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar (art. 191, CPP português), dependendo de prévio indiciamento do indivíduo - "prévia constituição como arguido" (art. 192, 1). Devem ademais as medidas de coação ser adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente possam ser aplicadas (art. 193). As medidas de coação são aplicadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do Ministério Público e, depois do inquérito, oficiosamente, ouvido o Ministério Público (art. 194, 1). São precedidas, sempre que possível e conveniente, de audição do arguido e podem ter lugar no primeiro interrogatório judicial (art. 194, 2). São previstas várias espécies de medidas de coação. Se inadequadas ou insuficientes as medidas referidas, o juiz pode impor a prisão preventiva quando houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos; ou se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão. Nenhuma medida de coação pode ser aplicada se em concreto não se verificar: a) fuga ou perigo de fuga; b) perigo de perturbação do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou c) perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranqüilidade públicas ou de continuação da atividade criminosa (art. 204).[51]
Campos relata que Na Itália, prevê-se inicialmente que nenhuma pessoa pode ser submetida à prisão quando não existirem graves indícios de culpabilidade ou quando estiver presente alguma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade (art. 273, Codice di Procedura Penale). Nos termos do art. 274, a prisão pode ser imposta: a) quando existirem riscos concretos contra a aquisição ou a integridade de provas; b) em decorrência da fuga ou do risco de fuga, sempre que possível a imposição de pena superior a dois anos de reclusão; c) quando, consideradas as circunstâncias e a natureza do fato bem como a personalidade do investigado, deduzir-se do seu comportamento e de seus antecedentes a existência de perigo concreto de que vá cometer delitos graves com utilização de arma ou de outra forma de violência contra pessoas, delitos contra a ordem constitucional ou de organização criminosa, ou delitos semelhantes ao que responde (neste caso - risco de reiteração de delitos semelhantes ao que responde - exige-se que a pena máxima prevista seja superior a quatro anos). Ademais disso, a prisão provisória só é cabível quando cominada ao crime pena de prisão perpétua ou prisão cujo máximo não seja inferior a três anos, exigência que é excepcionada quando houver transgressão às determinações de outras medidas cautelares 20 (art. 280, commas 2 e 3).[52]
4.8 - Alterações trazidas pela Lei 12.403/2011
A Lei 12.403/2011 que entrará em vigor no próximo dia 04 de julho do corrente, alterou algumas regras referentes à prisão preventiva acrescentando as medidas cautelares pessoais.
O artigo 282 do Código de Processo Penal com a presente lei passará a ter a seguinte redação:
As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
Estas medidas cautelares estão elencadas no rol do Artigo 319 do CPP e caso seja descumpridas qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva conforme dispõe o Artigo 312, parágrafo único.
As medidas cautelares são as seguintes: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.
“A prisão preventiva’ também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
As condições de admissibilidade da prisão preventiva também foram alteradas conforme a nova redação do Artigo 313 do CPP.
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Interessante mencionar que o inciso I deste artigo limita a decretação da prisão preventiva aos crimes dolosos cuja pena máxima seja superior a quatro anos, isso quer dizer que para os crimes dolosos cuja pena prevista for inferior a quatro anos a prisão só poderá ser decretada se estiver presente as condições do inciso II e/ou do inciso III ou se descumpriu algumas das medidas cautelares impostas pelo juiz.
O inciso III aumentou o leque das hipóteses da decretação da prisão preventiva ao prever que esta modalidade de prisão cautelar também poderá ser imposta se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.
Para Eugênio Pacelli[53] também será possível a decretação da preventiva, não só na presença das circunstâncias fáticas do art. 312, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra medida cautelar, diversa da prisão (art. 282, § 4º, CPP).
Acrescentando:
A prisão preventiva, então, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber, a) ela será autônoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e, b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta. E, mais.
Há três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva:
a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (art. 311, CPP);
b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), e
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP).
Nas primeiras hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art. 313, CPP; na última, apontada na alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, CPP.
Ainda segundo Pacelli nos casos em que houver dúvida quanto à identidade civil do acusado (ou indiciado), pela ausência de elementos idôneos para o respectivo esclarecimento, a prisão preventiva também poderá ser decretada, para quaisquer crimes dolosos, devendo o preso ser colocado em liberdade tão logo seja esclarecida a questão, sem prejuízo da imposição de alguma outra medida cautelar (art. 313, parágrafo único, CPP), que atenda os requisitos do art. 282, I e II, CPP.[54]
Como se deduz das novas regras da prisão preventiva o legislador ordinário confirma a excepcionalidade da prisão preventiva aumentando a exigência para sua decretação.
5 – Prisão Temporária
5.1 – Conceito
É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.[55]
Para Nestor Távora a prisão temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação.[56]
Denilson Feitoza leciona que a prisão temporária tem a finalidade de garantir a investigação criminal feita por meio do inquérito policial, na hipótese de ser imprescindível para a investigação criminal, quanto a alguns crimes graves.[57]
5.2 Requisitos
A Lei 7.960/1989 em seu artigo primeiro estabelece os requisitos para a decretação temporária a saber:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
Esta modalidade de prisão cautelar só poderá ser decretada durante o inquérito policial pelo magistrado acatando representação do Ministério Público ou da Autoridade Policial. Diferentemente da prisão preventiva o juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício.
A imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial “revela a estrita necessidade para que a temporária seja decretada. Não é a mera conveniência, e sim a essencialidade da medida para que as investigações possam lograr êxito, já que o indiciado, se em liberdade, será um obstáculo ao desvendamento integral do crime, pois a sua liberdade é um risco ao sucesso das diligências”.[58]
Em relação ao indiciado que não tem residência ou não fornece elementos para a sua identificação o mesmo autor acrescenta que supostamente, por estes fundamentos, haveria um risco da investigação não se concretizar, em face do provável desaparecimento do infrator, já que não possui residência fixa nem está identificado civilmente e acrescenta: Queremos crer que a justificação da prisão temporária neste caso só é possível se houver um risco efetivo do indivíduo fugir.[59]
O legislador estabeleceu no inciso III o rol dos crimes que cabe a prisão temporária de maneira taxativa. Apenas nestes crimes a prisão tem cabimento.
Para que o juiz decrete a prisão temporária é necessário que o crime cometido pelo agente seja um daqueles elencados no inciso III do Artigo 1º, desde que também estejam presentes os requisitos do inciso I ou II.
Este é o entendimento majoritário na doutrina conforme magistérios de
Capez: “Entendemos que a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custódia. Desse modo, entendemos que, para a decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. [60].
Nestor Távora: Admite-se a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializa a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus commissi delicti), por exigir os indícios da ocorrência nas infrações acima aludidas, e alem dele, uma das hipóteses dos incisos I ou II: ou é imprescindível para as investigações, ou o indiciado não possui residência fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação.[61]
Denilson Feitoza: a prisão temporária pode ser decretada na hipótese do inciso I ou na do inciso II, desde que, em qualquer dos dois casos, também concorra do inciso III e apenas se for um dos crimes mencionados em suas alíneas. [62]
Nucci: Assim o correto é associar os incisos I e II ao inciso III viabilizando hipóteses razoáveis para a custódia cautelar. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações (Inciso I e II) com os crimes enumerados no inciso III.[63]
5.3 Duração da Prisão Temporária
De acordo com o Artigo 2º da Lei 7.960/89 a duração da prisão temporária será de cinco dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Quando se tratar dos crimes hediondos e equiparados previstos na Lei 8.072/90 o prazo da prisão temporária aumenta para trinta dias, prorrogáveis por igual período.
São considerados crimes hediondos I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B e o genocídio consumado ou tentado.
5.4 Procedimento
O juiz ao receber a representação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público tem o prazo de 24 horas para decidir fundamentadamente se decretará ou não a prisão temporária, sendo necessário que abra vistas ao órgão acusador em caso de representação da autoridade policial.
STJ: "PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Para decretação da prisão provisória, sob argumento de imprescindibilidade para as investigações do inquérito, impõe-se a efetiva demonstração do periculum libertatis mediante exposição de motivos concretos sendo insuficiente para tanta meras conjecturas. 2. Recurso ordinário provido, para revogar decreto de prisão provisória contra o paciente, por ausência de fundamentação. (RHC 11992/RJ. DJ 18/03/2002. Rel. Edson Vidigal)".
E mais: "PROCESSO PENAL PRISÃO TEMPORÁRIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. 1. a decisão que decreta a prisão temporária lastreando-se apenas na gravidade do delito encontra-se sem a devida fundamentação. Tal medida é de natureza excepcional e deve conter elementos concretos que ensejem sua adoção.2. Ordem concedida para que seja revogada a prisão temporária decretada.(HC 13669/RJ. DJ 20/08/2001. Rel. Jorge Scartezzini)".
Decorrido o prazo da segregação o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade independentemente de alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva, neste caso permanecerá detido.
6 – Prisão por Sentença condenatória recorrível e Prisão por decisão de pronúncia
Feitoza comenta que a criação dos novos dispositivos legais do art. 413, § 3º, e art. 492, I, “e”, e a revogação dos §§ 2º e 3º do anterior art. 408 do CPP, efetuados pela lei 11.689/2008, no caso da decisão de pronúncia, e a criação do novo dispositivo do art. 387, parágrafo único, no caso da sentença penal condenatória recorrível, afirmaram, categoricamente, a natureza cautelar da prisão durante o processo penal, bem como o direito de recorrer, independentemente de recolhimento à prisão[64].
E acrescenta: quanto à sentença condenatória, isso decorre do novo parágrafo único do art. 387, em conjunto com a revogação do art. 594 do CPP, ambos efetuados pela lei 11.719/2008. Quanto à sentença penal condenatória em geral e ao direito de recorrer, o parágrafo único do art. 387 do CPP estabelece: o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.[65]
Nucci em comento ao artigo 387, parágrafo único do CPP assevera que a principal medida é certamente a determinação da prisão. Essa passa a ser regida, no âmbito do processo penal, pelo disposto no art. 312 do CPP. Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Inexistindo razão ficará em liberdade. A decisão judicial será fundamentada e calcada, como mencionado, nos requisitos da prisão preventiva.[66]
Deve o magistrado expressamente revelar a justificativa da prisão, para que esta não se transmude em ilegal, desafiando relaxamento. Cabendo liberdade provisória,deverá concedê-la, com ou sem fiança. Se o réu está preso, terá a obrigação de justificar a pertinência da manutenção do cárcere, ratificando na decisão os motivos da medida. Se o réu responde ao processo em liberdade, a justificação da prisão também é de rigor, e o móvel passa a ser basicamente a presença ou não dos fundamentos da preventiva, já que os maus antecedentes e a reincidência como base para a prisão foram revogados.[67]
Portanto, seja para determinar a prisão do réu que se encontra solto ou para manter preso o acusado que já se encontra preso, o juiz, na sentença condenatória deverá fundamentar, cautelarmente, conforme o caso, tanto a ordem de prisão, quanto a manutenção da prisão, segundo os requisitos da prisão preventiva art. 312 CPP).
É a posição do STF.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE E CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO LASTREADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução criminal, não se justifica soltá-lo, agora, com a prolação de sentença penal condenatória. II – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para garantia da ordem pública, considerados a grande quantidade de droga apreendida (166kg de cocaína), bem como o modus operandi e aparelhamento dos elementos envolvidos nos crimes, os quais, segundo o juízo sentenciante, são de gravidade concreta. III – A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/2006. IV – Ordem denegada. (HC 107430, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011).
EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Alegação de caracterização da transnacionalidade do delito. Dilação probatória. Inadequação da via eleita. Prisão em flagrante mantida na sentença condenatória. Direito de apelar em liberdade. Fundamentação idônea. Precedentes. Writ denegado. 1. Compete à Justiça Federal o julgamento dos crimes de tráfico internacional de drogas. Entretanto, nem o simples fato de alguns corréus serem estrangeiros, nem a eventual origem externa da droga, são motivos suficientes para o deslocamento da competência para a Justiça Federal. 2. Somente a partir da análise profunda do material probatório poderia ser infirmada a conclusão das instâncias ordinárias quanto à não caracterização da transnacionalidade do delito, medida incabível na via do habeas corpus. 3. Não configura constrangimento ilegal a sentença penal condenatória que, ao manter a prisão em flagrante delito, veda ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade, com fundamento em uma ou mais hipóteses previstas no art. 312 do CPP. 4. Ordem denegada. (HC 103945, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011)
O STJ tem a mesma posição.
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSIÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. 2. O Código de Processo Penal, em seu art. 387, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08, autoriza a imposição da prisão na sentença condenatória, desde que de forma fundamentada. 3. No caso, o magistrado de primeiro grau demonstrou fundamentadamente, na sentença, a necessidade da prisão pela garantia da ordem pública, destacando que a imputação "não foi fato isolado" na vida do paciente. Com efeito, após a pronúncia, sobreveio notícia de que o paciente se envolveu em outros delitos, sendo preso na cidade do Novo Gama/GO, e ainda denunciado por rapto, sequestro e cárcere privado, lesão corporal e corrupção ativa. 4. Remarcou a sentença que, no dia da sessão de julgamento, ficou bem configurado o medo sofrido pela família da vítima, circunstância que tem levado à mudança constante de endereços como forma de escapar de nova e eventual ação criminosa do acusado. 5. Ordem denegada. (HC 186.269/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 15/06/2011).
O juiz singular ao pronunciar o réu confirmando que o crime que cometeu é de competência do tribunal do júri, decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão (art. 413, § 3º).
Para Nucci deve o juiz, ao pronunciar o réu, manifestar-se, expressamente, motivando qual caminho adotará em relação à prisão ou à liberdade. Se o acusado estiver solto, a regra e assim permanecer, salvo se algum dos requisitos do art. 312 do CPP se fizer presente. Se estiver preso, pode assim permanecer, devendo o magistrado indicar o fundamento, calcado no referido art. 312.[68]
Nesse sentido Távora:
“Exige-se do magistrado a fundamentação da gestão do cárcere ou da liberdade provisória, e a pronúncia é o momento para reafirmar os motivos já existentes, ou decretar as razões que apareceram para a decretação prisional. O que prepondera é que no momento da pronúncia deve o juiz analisar, assim como em qualquer outra etapa da persecução, se a prisão é ou não necessária, e em caso positivo, centraliza-se a base na prisão preventiva.
É a posição do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Homicídio duplamente qualificado. Prisão preventiva na sentença de pronúncia. Fundamentação idônea. Garantida da ordem pública. Cautelaridade suficientemente demonstrada. Precedentes. Ordem denegada. 1. A análise da segregação cautelar do paciente, mantida na sentença de pronúncia com o reconhecimento de que permanecem incólumes os fundamentos da decisão que decretou a preventiva do paciente, autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos concretos e suficientes para justificar a privação processual da sua liberdade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Esta Suprema Corte já decidiu que "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007)” (HC nº 98.130/RJ, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 12/2/10). 3. Ordem denegada. (HC 106713, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 13-06-2011 PUBLIC 14-06-2011).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS SEUS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. A prisão preventiva do paciente, conforme se infere da sentença de pronúncia, foi decretada para a garantia da ordem pública, tendo em vista os seus antecedentes criminais “desabonadores”, o que evidencia a prática reiterada de crimes e, por conseguinte, a periculosidade do acusado. Além disso, o voto condutor do acórdão atacado destacou que “o paciente é acusado de outro crime de homicídio cometido contra o irmão da vítima, tendo ameaçado toda a família de morte”. Tais fatos reforçam a necessidade da custódia cautelar, não só para a garantia da ordem pública, como também para a conveniência da instrução criminal, que, no procedimento do júri, não se esgota com a pronúncia. Precedentes (91.407, rel. min. Ellen Gracie, DJe-117 de 27.6.2008). Ordem denegada . (HC 99454, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00453).
Encerrando o tema com chave de ouro o magistral ensinamento de Denilson Feitoza:
“Assim, as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia ocorrem num momento em que ainda não há sentença penal condenatória transitado em julgado, e portanto, são prisões provisórias. A cautelaridade dessas prisões significa que somente se justificam se presentes os requisitos legais das medidas cautelares em geral,a saber , o fumus comissivi delicti e o periculun in libertatis.[69]
7 – Considerações Finais
O princípio constitucional da presunção de inocência resguarda diretamente a liberdade, nele pode-se avistar a intenção do legislador constituinte de proteger os acusados, permitindo a esses o status de inocência. Erguendo-se no art. 5º da CF/88, inciso LVII, o seguinte: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.
Em decorrência desse imperioso princípio cabe ao Estado acusador, demonstrar que o réu é culpado, sendo que sua prisão será medida cautelar, extrema e necessária sob pena de afrontamento à carta magna se aquele for apenas suspeito e não culpado, pois na dúvida absolve-se.
Mesmo diante da existência do princípio em comento, as prisões cautelares são constitucionais e continuam sendo reconhecidas pela jurisprudência dos tribunais pátrios e maioria da doutrina desde que a decisão esteja fundamentada e sejam demonstrados de maneira inequívoca pelo juiz os pressupostos e fundamentos para a decretação da prisão preventiva, corolário de toda prisão cautelar.
Toda e qualquer decretação de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por sua natureza cautelar, para ser decretada tem que estar demonstrado nos autos o fumus boni iuris (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) que são seus pressupostos, e o periculum libertatis comprovando que o indivíduo em liberdade atrapalhará o bom andamento do inquérito policial ou da ação penal quer pela garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal, tudo expresso no Artigo 312 do CPP.
Portanto, a liberdade do sujeito ativo do crime é a regra e sua prisão só será decretada em casos excepcionais quando for extremamente necessária no curso da persecução criminal.
A Lei 12.403/2011 que entrará em vigor no dia 04 de julho do corrente torna a prisão preventiva ainda mais excepcional ao prever primeiramente para muitos crimes não graves a aplicação de medidas cautelares e só em caso de descumprimento das mesmas o magistrado levará ao cárcere o agente, semelhante a alguns países como Portugal e Itália.
A recente reforma do código de processo penal, não fixou o prazo de duração das prisões provisórias, embora prevê-se o prazo de 180 dias para a duração da prisão preventiva cujo artigo não foi aprovado, ficando a critério do magistrado, atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta a gravidade e multiplicidade de crime cometido, e complexidade da investigação ou da ação penal, decidir quanto tempo o sujeito ativo permanecerá no cárcere provisoriamente.
8 – Referências Bibliográficas
BENETI, Sidnei Agostinho. Prisão provisória: Direito Alemão e Brasileiro. Revista de Julgados e Doutrina: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, n. 3, jul./set., 1989.
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1570, 19 out. 2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10547. Acesso em: 5 nov. 2010. Material da 3ª aula da Disciplina Investigação e Procedimentos, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Investigação, Constituição e Direito de Defesa – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. rev. e atual. - São Paulo, SP: Saraiva, 2002.
DÓRO, Tereza Nascimento Rocha. Princípios no processo penal brasileiro. Campinas, São Paulo: Copola, 1999.
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. rev. e atual - Niterói, RJ: Impetus, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 11ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2001.
_________, Código de processo penal interpretado. 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 6ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
_______, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª ed. 3ª tir. – Belo Horizonte: Del Ray, 2004.
SANTOS, Ludmila. Presunção de Inocência. Revista Conjur, 2010. Disponível em http://www.conjur.com.br/2010-nov-07/banalizacao-prisao-cautelar-aumenta-numero-hc-tribunais - acessado em 13/12/2010
TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática. de processo penal. 23ª ed. rev., aum. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2002.
VALE, Ionilton Pereira do. Princípios constitucionais do processo penal na visão do Supremo Tribunal Federal – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.
[1] Monografia apresentada ao Curso de Pós Graduação Lato Sensu Tele Virtual em Investigação, Constituição e Direito de Defesa, na modalidade Formação Mercado de Trabalho, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Investigação, Constituição e Direito de Defesa. Universidade Anhanguera – Uniderp. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pág 39.
[3] HC 96.095/SP, Rel. Min Celso de Melo, 2ª T., j. 03.02.2009, DJE 48, divulg. 12.03.2009, publ. 13.03.2009, Ement. vol. 02352-04, p. 623.
[4] VALE, Ionilton Pereira do. Princípios constitucionais do processo penal na visão do Supremo Tribunal Federal – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. Pág 183.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. rev. e atual. - São Paulo, SP: Saraiva, 2002. Pág 39.
[6] FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. rev. e atual - Niterói, RJ: Impetus, 2010 pág 144.
[7] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 6ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006. Pág 393.
[8] Ob. Cit. Pág 187 – 188.
[9] HC 73.338, Rel, Min. Celso de Melo, DJ 19.12.1996
[10] Ob. Cit. Pág 195.
[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática. de processo penal. 23ª ed. rev., aum. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2002. Pág 365.
[12] Ob.cit. pág 238
[13] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 11ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2001.
[14] Ob.Cit.pág 625
[15] Ob. Cit. Pág 49.
[16] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª ed. 3ª tir. – Belo Horizonte: Del Ray, 2004. Pág 526.
[17] Ob. Cit. Pág 229.
[18] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009. Pág 461.
[19] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009. Pág 462.
[20] Ob. cit.pág 502.
[21] Ob. cit. pág 502.
[22] Ob. Cit. Pág 462.
[23] Ob. Cit. Pág 503.
[24] Ob. Cit. Pág 745.
[25] Ob. Cit. Pág 606.
[26] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. rev. e atual. - São Paulo, SP: Saraiva, 2002. Pág 230
[27] FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. rev. e atual - Niterói, RJ: Impetus, 2010. Pág 887.
[28] Ob. Cit. Pág 505.
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Pag 608.
[30] Ob. Cit. Pág 467.
[31] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009. Pág 466.
[32] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. rev. e atual. - São Paulo, SP: Saraiva, 2002. Pág 232.
[33] CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1570, 19 out. 2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10547. Acesso em: 5
nov. 2010. Material da 3ª aula da Disciplina Investigação e Procedimentos, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Investigação, Constituição e Direito de Defesa – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
[34] Ob. Cit pág 2.
[35] BENETI, Sidnei Agostinho. Prisão provisória: Direito Alemão e Brasileiro. Revista de Julgados e Doutrina: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, n. 3, jul./set., 1989. Pág 17.
[36] Ob. Cit.
[37] Ob. Cit. Pág 622.
[38] FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. rev. e atual - Niterói, RJ: Impetus, 2010,
[39] Mirabete, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.Pág 803
[40] Ob. Cit. Pág 479.
[41] Ob.Cit. Pág 239.
[42] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª ed. 3ª tir. – Belo Horizonte: Del Ray, 2004
[43] Ob. Cit. Pág 631
[44] Ob. Cit. Pág 481.
[45] Ob. Cit. Pág 812.
[46] FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. rev. e atual - Niterói, RJ: Impetus, 2010. Pág 892.
[47] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009. Pág 485.
[48] Ob. Cit. Pág 899 -900.
[49] Ob. Cit. Pág 2 e 3.
[50] BENETI, Sidnei Agostinho. Prisão provisória: Direito Alemão e Brasileiro. Revista de Julgados e Doutrina: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, n. 3, jul./set., 1989. Pág 18.
[51] CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1570, 19 out. 2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10547. Acesso em: 5 nov. 2010. Material da 3ª aula da Disciplina Investigação e Procedimentos, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Investigação, Constituição e Direito de Defesa – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. Pág 6 e 7.
[52] Ob. Cit. Pág 9e 10.
[53] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.Atualização do Processo Penal Lei 12.403 de 05 de maio de 2011. Pág 33.
[54] Ob.cit. pág 40.
[55] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Pág 622.
[56] Ob. Ci. Pág 487
[57] Ob. Cit. Pág 918.
[58] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009. Pág 488.
[59] Ob. Cit. Pág 489
[60] Ob. Cit pág 244
[61] Ob. Cit. Pág 490
[62] Ob. Cit. Pág 919
[63] Ob. Cit. Pág 623.
[64] Ob. Cit. Pág 903
[65] Ob. Cit. Pág 903
[66] Ob. Cit pág 701
[67] TÁVORA, Nestor e Antonni, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de direito processual penal. 3ª ed. rev.ampl. e atual. – Salvador, BA: Jus Podivm, 2009.
[68] Ob. Cit. Pág 758.
[69] Ob. Cit. Pág 905.
Pós Graduação do Curso de Investigação, Constituição e Direito de Defesa da UNIVERSIDADE ANHANGUERA – UNIDERP - REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SOUZA, Paulo Gustavo Gondim Borba Correia de. As prisões provisórias e sua compatibilidade com o princípio da presunção de inocência Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 ago 2019, 05:42. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Monografias-TCC-Teses-E-Book/53282/as-prises-provisrias-e-sua-compatibilidade-com-o-princpio-da-presuno-de-inocncia. Acesso em: 22 dez 2024.
Por: Gabriela Mosciaro Padua
Por: Josy Caetano de Almeida
Por: Eliana Miramar de Oliveira
Por: Victor Carvalho de Amarante
Precisa estar logado para fazer comentários.