Referência: Processo nº 25100.042.967/2008-27 (processo apenso ou caminhando junto de nº 25100.033.348/2008-41).

Assunto:  Exame de Recurso Administrativo. Desaparecimento de máquinas fotográficas. Relatório de Sindicância. Responsabilidade da empresa de segurança.

Senhor Coordenador Geral,

NOTA:

Justifica-se a detença no exame dos autos devido à sobrecarga de atividades desempenhada na Unidade, que além de realizar levantamento e acompanhamento em todos os CONTRATOS, VIAGENS, BENS PATRIMONIAIS procura manter-se atualizada com as demais Unidades discriminadas no item 7.3 do Regimento Interno, nossa atividade não restringe apenas a confecção de meros expedientes como Ofícios e Memorandos, engloba conteúdo de grande complexidade como Nota Técnica, Despachos, análise de Pareceres Jurídicos e, se não bastasse, há, em especial, as novas LICITAÇÕES. Como se vê, de uma maneira geral, esta Unidade governamental cuida dos mais diversos casos de interesse da Administração. Merece ressaltar que diariamente tramita aproximadamente mais de 70 (setenta) processos distintos, o número é expressivo e continua crescente não tendo, em contrapartida, estrutura suficiente para absorver toda essa demanda, o que nos leva a concluir que essa Coordenação-Geral de Logística - CGLOG apresenta uma relação inversa e desproporcional entre a quantidade de serviços a serem executados e a pouca quantidade de pessoas capacitadas para executá-los em tempo. Não obstante, merece frisar e esclarecer os despachos manuscritos por essa CGLOG (fl. 157): a primeira pessoa a qual foi incumbida de examinar os autos foi exonerada. Entre esse interstício de tempo, careceu a Unidade de técnico capacitado para avaliar a situação, sem contar a acumulação de serviços que ocorreu até a indicação do autor que ora subscreve. Ressalta-se, ainda, a urgência e emergência de cada caso em concreto o que dá azo a demora na análise de alguns processos, por outro ângulo, o assunto é delicado e não merece um exame superficial, ao revés, necessita de máxima concentração. É indiscutível que o exame desta situação não admite pressões ilegítimas. Também não será prudente opinar a quente, portanto, aconselhamos caminhar devagar mas com passos firmes em direção ao reto. De sorte, nos termos do art. 55 da Lei 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, o atraso encontra-se justificado.

"Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Ademais, a Constituição Federal, ao regular a administração pública federal, determina no § 5º do art. 37 que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Assim, ainda considerando que a demanda tem a pretensão de ressarcimento com caráter compensatório, tendo como função restituir o patrimônio público ao status quo ante, não obstante a indefinição quanto à prescrição de ressarcimento ao erário, temos o entendimento pela inaplicabilidade do prazo prefixado no § 1º do art. 56 da Lei Federal que regula o processo administrativo, por esse modo, presume ser lícito a apresentação do ato neste momento.

DA SITUAÇÃO FÁTICA AO POSICIONAMENTO TÉCNICO

1.                     Pós-nota introdutória, passaremos a opinar, independentemente de se fazer uma análise mais acurada do problema, e sem medo de cometer equívocos mas com muito esmero, sobre a dura missão a que nos fomos incumbidos: “avaliar e manifestar acerca do recurso interposto ...” (fl. 157), tempestivamente, deixamos consignado que nosso ato está sob o brilho dos princípios norteadores da administração pública, assim vejamos:

2.                     Refere-se à Sindicância instaurada para apurar a responsabilidade decorrente do desaparecimento de duas máquinas fotográficas de marca SONY, uma de modelo S 600 de 6.0 Megapixel’s e a outra modelo MVC-FD92 – série 130514, bens estes decorrentes de furto e, via de conseqüência, depredação de bens públicos ocorridos na Coordenação de Educação em Saúde – COESA.

3.                     A Comissão Sindicante, em sede de relatório concluiu que a responsabilidade pelo prejuízo apurado nos autos é da empresa contratada para prestar serviços de vigilância e segurança, devendo ser adotadas as medidas cabíveis para obter o ressarcimento devido (fls. 102 a 109).

4.                     Submetido ao crivo da respeitável Corregedoria entendeu por inexistir vício formal aparente, sugerindo a abertura de processo administrativo (fls. 111/112), fato acatado pela autoridade superior em julgamento (fl. 113).

5.                     Dada ciência a Empresa Sindicada[1] que, em momento oportuno, apresentou Defesa Administrativa (fls. 125 a 139).

6.                     Em primeira análise esta Assessoria (CGLOG), por meio de parecer, manifestou-se no mesmo sentido dantes encontrado pela Comissão. Inconformada a Contratada apresentou Recurso.

7.                     Inicialmente, cumpre salientar que não se vislumbra qualquer inovação nas razões da recorrente, que, nos termos de seu Recurso Administrativo, pretende isentar-se do dever de indenizar sob o fundamento de que não possui responsabilidade pela subtração dos objetos furtados; uma pela dimensão de cada um e outra pela ausência de procedimentos específicos relativos à posse, detenção e circulação dos bens patrimoniais de pequeno porte, necessitando “... determinar urgente revisão no plano de segurança adotada para a execução do presente contrato”.

8.                     Em parte, concorda-se com o exposto eis que inexiste prova substancial que dificulta firmar um juízo de valor acerca dos fatos que culminaram com o desaparecimento dos bens arrolados à fl. 09, ora pela ausência de arrombamento no gaveteiro ora pela inexistência de guia de saídas e entradas.

9.                     Entretanto, não se nega que um dos motivos que asseguram ou asseguraram a manutenção do Contrato é o fato deste prevê o resguardo do patrimônio latu sensu desta Fundação Nacional Saúde, se não bastasse é irrefutável ou inequívoco que o ocorrido se deu dentro destas dependências.

10.                   Destarte, os elementos trazidos aos autos permitem firmar a convicção de que houve SIM culpa da empresa no evento danoso.

11.                   Recorda-se que o Contrato nº 15/2004 previa 34 (trinta e quatro) postos de trabalho com jornada diversificada e que independente da empresa essa deve contar com profissionais experientes. É de se presumir que este número é insuficiente para assegurar a integridade patrimonial dos bens públicos que deveriam ser resguardados pela empresa.

12.                   Reexaminando os autos, sobressai das entrelinhas da defesa a mensagem de que  

“... a precariedade das instalações físicas ... facilitam a atuação de pessoas com objetivos delituosos, com a circunstância de que a servidora detentora da carga do material não teve o zelo necessário com sua guarda.

Dessa forma, embora não se tenha lançado a autoria sobre pessoas estranhas, é certo que o acesso ao equipamento não era restrito.

...

Faz-se oportuno esclarecer que a segurança interna da FUNASA não se resume aos serviços prestados pela SINDICADA” (Sublinhamos)

13.                   De maneira diametralmente inversa, a defesa ao realizar um contorcionismo técnico-jurídico procura distanciar a responsabilidade e imputar a culpa à servidora ou nas instalações da Instituição, entretanto, sem perceber, acaba por dá um tiro em seu próprio pé, para uma melhor compreensão convém revisar as etapas e formalização contratual.

Contrato nº 15/2004 – SERCO/FUNASA

“Cláusula II – Das Obrigações

II)    Obrigações da Funasa

d) a fiscalização da FUNASA terá livre acesso aos locais de trabalho da mão-de-obra da CONTRATADA;

I)                    Da Contratada:

q) Relatar à FUNASA, toda e qualquer irregularidade observada nos Postos das instalações onde houver prestação dos serviços” (Sublinhamos)

14.                   Outrossim, diz o PBS:

“Da Descrição dos Serviços

7.1.1 – comunicar imediatamente à contratante, bem como ao responsável pelo Posto, qualquer anormalidade verificada, inclusive de ordem funcional, para que sejam adotadas as providências de regularização necessárias;

7.1.13 – executar a(s) rondas diária(s) conforme orientação recebida do preposto da contratante, verificando as dependências das instalações, adotando os cuidados e providências necessárias para o desempenho das funções e manutenção da tranqüilidade nas instalações;

7.1.18 – verificar se as portas e janelas estão fechadas;

7.1.28 – impedir a saída de volumes e materiais sem a devida autorização;”

15.                   Como se vê a Empresa sempre teve livre e pleno acesso a todos os quatro cantos desta Fundação, se houvesse algum problema nas instalações que pudessem se quer possibilitar delitos porque, tempestivamente, não alertou o Órgão?

16.                   Nos causa, no mínimo, estranheza saber que a Empresa sempre teve pleno conhecimento de suas obrigações e agora, diante de um fato concreto, querer distanciar de sua obrigação.

17.                   Ciente da problemática, in thesi, levantada foi, também, negligente ao permanecer inerte.

18.                   À luz desse raciocínio reconheceu a Defesa:

“De fato, dentre as atribuições dos vigilantes ... (transcreve a alínea “s” da segunda cláusula do contrato).

Obviamente, o vocábulo ‘situações’ abrange tanto o comportamento dos servidores quanto dos estranhos que transitam diariamente pelas dependências da FUNASA.”

19.                   Em arremate, continua:

“Contudo, as orientações que devem prevalecer são apenas as expressamente previstas no contrato e nos eventuais termos aditivos, salvo a especificação de uma conduta ou o esclarecimento de um procedimento”.

20.                   Ante estes termos não se discute que os pactos previamente estipulados devem ser respeitados e não podem ser reduzidos a pedaços sem um forte e justo motivo, daí se vê o princípio da vinculação ou pacta sun servanda.

21.                   Avançando, neste caminho, destacamos, como se sabe, que planejar a licitação constitui um dever inafastável de todo agente em qualquer esfera da administração pública devendo tal modo de proceder ser observado por cada órgão ou ente que integre a sua estrutura e que se encontre submetido às normas da Lei 8.666/93. Para tanto, anterior à licitação se elabora o Projeto Básico[2] que é parte integrante do Edital. Isso, em regra, é repassado a competidores licitantes não obstante consta explícito na Cláusula I de cada Contrato (Do Objeto), o que não é diferente do Contrato nº 15/2004 (vide Subcláusula Primeira).

22.                   À luz dessa informação verifica-se que no Projeto Básico há as seguintes orientações, que, num olhar, recaem sobre o serviço de vigilância:

“9.1 – impedir a saída de qualquer bem patrimonial das dependências da Fundação ...

9.6 – acompanhar o fechamento de volumes, embrulhos, pacotes, malotes ou outros, que por interesse das Unidades da Fundação Nacional de Saúde, vão deixar as suas dependências”

23.                   Se não bastasse recorda-se que em 14 de janeiro de 2005, o Diretor de Administração editou o Memorando-Circular nº 06, inserindo, em anexo, NOTA a qual esclarece que haverá “... um maior rigor no controle referente ao acesso e saída de pessoas das dependências da Fundação, pela empresa responsável pelos serviços de vigilância e segurança, por meio de identificação pessoal e vistoria em pastas, bolsas e sacolas.” (Grifou-se) Com isso, considerando que o Contrato em evidência fora assinado no dia 07 de julho de 2004, ou seja, aproximadamente seis meses antes da circular, além disso, a formalização deveu-se “Em decorrência dos freqüentes desaparecimentos de materiais e equipamentos de pequeno porte ...” 

24.                   Resta assim comprovado que é do pleno conhecimento da empresa, visto que à edição do circular a Empresa já estava executando os serviços. Registra-se que até os tempos atuais os funcionários da Sindicada  e os da nova CONTRATADA (Colosal) realizam vistorias no ato da saída de todas as pessoas que portam bolsas, sacolas, malas (independente de ser servidor, terceirizado ou estagiário). Destarte, conquanto o contrato seja silente ao tema, as empresas que executam ou executaram a atividade de segurança e vigilância até os tempos atuais, executam essa  atividade com base no Memorando-Circular nº 06/2005/GAB/DEADM.

25.                   Desfalece, por esse modo, qualquer ilação tendenciosa que possa elidir do conhecimento da CONTRATADA a obrigação pela guarda e vigilância dos bens patrimoniais, do contrário redundaria na inaplicabilidade da responsabilidade objetiva que aparentemente é lhe atribuída, por outro lado e à luz da documentação circular percebe-se que foi sim concedida, como um “cheque em branco”, a possibilidade para vistoriar bolsas, sacolas e malas.

26.                   Em seu recurso indaga a Defesa:

“Ora, como se pretende responsabilizar a Sindicada pela revista desta ou daquela sacola – pela possibilidade de abrigo de um palm top ou calculadora – quando sabido que

tais equipamentos podem ser embutidos até mesmo numa sacola de mão?”

27.                   De efeito, embora já tenhamos nos posicionado em linhas anteriores esclarecemos que, responder a isso, com ma devida vênia, não é difícil, pois ainda que fora dos casos usuais, para preservação de outros aspectos juridicamente relevantes é de incumbência da Empresa atentar-se não só aos bens de grande, mas aos de pequeno porte. Sendo seu dever observar atentamente se em uma simples bolsa de mão ou sacola não está inserido nenhum objeto público, logo, não há como se fazer uma vistoria com olhos distantes e, em certos momentos, é preciso agir como um cego em meio à escuridão, ou seja, apalpar.

28.                   Nesse sentido, não me interprete mal pois não digo sair metendo a mão na bolsa de qualquer um, ao revés, recomenda-se fazer uso ou melhor é zelando pelos bons costumes que no mínimo deve-se pedir a gentileza para que o “próprio servidor” possa revirar ou retirar panos ou papéis que ficam sobrepostos deixando momentaneamente o objeto imperceptível. A máquina Sony S 600 poderia sim pela dimensão não ser percebida, mas o modelo MVC-FD92 tem peso e dimensões que mais se assemelham a um pacote de café de 500g, assim é visivelmente perceptível[3]. Com isso que se demonstra que a Empresa não foi diligente em suas funções. Restando, no caso, que o serviço executado foi defeituoso, visto não adotar os cuidados necessários para manter incólume o patrimônio público colocado sob sua guarda. Temos assim um dever de vigilância do qual deriva a responsabilidade pelos danos ocorridos.

29.                   A Responsabilidade Civil, seja a pessoa física ou jurídica, encontra amparo legal no art. 186 e 927, in verbis:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Grifou-se)

30.                   O artigo 927 do Codex prevê explicitamente a figura da responsabilidade civil objetiva, nos casos em que a atividade desenvolvida pela empresa, por sua natureza vir a implicar em danos para os direitos de outrem, independente de culpa.

31.                   Nessa seara esclarece Hamilton Braga Salles[4]:

“... a empresa de vigilância sempre será responsável pelo ato cometido por seu empregado, no exercício do trabalho que lhes compete ou em razão dele, conforme dispõe o art. 932 no novo Código Civil Brasileiro que veio a revogar o artigo 1.521, inciso III, do antigo Código Civil” (Grifou-se)

32.                   E continua o mesmo autor:

“Em resumo conclui-se que a empresa de Segurança Privada sempre está relacionada a fatos que podem vir a causar a obrigação de ressarcimento em ações de responsabilidade civil, cabendo citar alguns deles:

Responsabilidade Civil derivada do Contrato de Prestação de Serviços;

Responsabilidade Civil derivada da atuação do vigilante;

Responsabilidade Civil da empresa face ao Código do Consumidor”

33.                   Desta feita, ratifica-se a responsabilidade da Contratada, notadamente porque faltou com o dever de ser diligente visto o que lhe competia, qual seja, guarda e vigilância dos bens patrimonias.

34.                   In casu, o dano e o nexo de causalidade restaram devidamente comprovados, não havendo dúvidas quanto ao furto dos equipamentos fotográficos, e de que o crime ocorreu nas dependências da FUNASA. O liame está entre a conduta omissiva (inércia da vigilância) e o resultado (subtração das máquinas).

35.                   É a culpa in vigilando (culpa em vigiar) que se origina na falta de diligência, atenção, fiscalização, vigilância que a FUNASA, no mínimo, é vítima da culpa in eligendo (culpa em escolher) face o que incumbia à sua Contratada.

36.                   Diante deste contexto, é lícito concluir que houve cumprimento faltoso do dever pactuado pela empresa. Típico caso de responsabilidade contratual em que a conduta negligente da contratada concorreu decisivamente para a ocorrência do dano. A prestação insuficiente do serviço de segurança contribuiu de forma efetiva para que houvesse o furto em questão.

37.              Assim, estando presentes nos autos os elementos mínimos a sua configuração, devida é a reparação por parte da Empresa esta que manteve vínculo de natureza contratual com a Administração Pública e que, com sua execução imperfeita, permitiu a ocorrência de evento criminoso que culminou com a perpetração de dano ao erário

38.                   Por tudo o que foi exposto, opinamos pelo INDEFERIMENTO do pleito e, tempestivamente, sugerimos adotar providências com vista à instauração de Tomada de Contas Especial, para apuração dos fatos e quantificação do dano.

39.                   Ressalta-se, no caso concreto, houve desfalque de bens públicos decorrentes de furto em prédio público para o qual contribuiu decisivamente a conduta negligente da empresa contratada para prestar serviços de vigilância e segurança.

40.                   Por conseguinte, tratando-se de empresa contratada pelo Poder Público, portanto, que mantém vínculo de natureza contratual com a Administração Pública, que concorreu para a configuração de prejuízo ao erário, perfeita a incidência na hipótese das normas que regem os processos de tomada de contas especial.

41.                   Dessa forma, justifica-se a não reconsideração da decisão, assim, considerando a regra prevista no § 1º do art. 56 da Lei nº 9784/99, sugiro a remessa dos autos ao DEADM, para manutenção ou não da decisão (fl. 113).