RESUMO: O presente artigo se propõe a analisar a questão da possibilidade de encontrar um fundamento teórico para os direitos humanos. Inicialmente, traça-se breve análise da gênese dos direitos humanos na história. Na sequência, analisa-se os argumentos expostos por Norberto Bobbio, Felix Oppenheim e Alf Ross acerca da impossibilidade – ou inutilidade, no caso de Bobbio – de se buscar aludido fundamento. Após, verificam-se as reflexões elaboradas por Fabio Konder Comparato, Manfredo Araujo de Oliveira, Ronald Dworkin e André de Carvalho Ramos no sentido oposto, notando-se que os que encontram a possibilidade de fundamentar os direitos humanos o fazem, em regra, com bases filosóficas ligadas às ideias de moral ou ética.

Palavras-chave: Fundamento. Direitos Humanos. Moral.

ABSTRACT: This article proposes to analyze the matter of the possibility of finding a theoretical basis for human rights. Initially, a brief analysis of the genesis of human rights in history is outlined. Following there is a discussion of the arguments of Norberto Bobbio, Felix Oppenheim and Alf Ross about the impossibility - or futility, for Bobbio - of seeking such a foundation. Afterwards, the reflections in the opposite direction elaborated by Fabio Konder Comparato, Manfredo Araujo de Oliveira, Ronald Dworkin and André de Carvalho Ramos are observed, noting that those who realize the possibility to find a foundation for the human rights do it with philosophical bases linked to the ideas of morality or ethics.

Key-words: Foundation. Human Rights. Morality.

1 INTRODUÇÃO

É difícil situar, na história, a gênese da concepção de direitos humanos. Para alguns, o nascimento dessa nobre abordagem da proteção de direitos remonta ao cristianismo (CAVALCANTI, 2004, p. 46). É mais comum, contudo, situar a origem da concepção de direitos humanos, tal como a conhecemos hodiernamente, no período do Iluminismo (CAVALCANTI, 2004, p. 56). Lynn Hunt, da mesma forma, ressalta que os direitos humanos passaram a ter expressão política com as Declarações liberais (HUNT, 2007, p. 19). No entato, é inegável que os direitos humanos assumiram uma dimensão inédita com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Ao longo de todo esse período, muito se escreveu acerca dos fundamentos dos direitos humanos – mesmo que, de acordo com a época, ainda não fossem compreendidos sob essa nomenclatura. Inicialmente, buscava-se um fundamento para a própria ideia de direito. Comparato menciona que, desde a filosofia grega clássica até a Idade Moderna, buscava-se uma justificativa ética transcendente para os direitos: alguns a encontravam na divindade, outros na natureza (COMPARATO, 1997, p. 5). Como reação ao escândalo das guerras de fundo religioso, a partir do século XVII passou-se a rejeitar tais fundamentos transcendentes e a buscar uma validação racional para os direitos (COMPARATO, 1997, p. 6). Já no século XIX, com a predominância do positivismo jurídico, o fundamento do direito foi localizado no pressuposto lógico de que as leis são válidas e devem ser obedecidas quando editadas no contexto de um processo regular e pela autoridade competente.

Com as mais diversas críticas ao positivismo, bem como à pretensão universalizante dos direitos humanos na concepção ocidental, surgiram várias objeções à possibilidade de fundamentar os direitos humanos. Bobbio, por exemplo, acredita ser irrevelante tal discussão (BOBBIO, 2004, p. 23). Comparato, por sua vez, defende ser imprescindível fixar o fundamento dos direitos humanos, inclusive criticando Bobbio (COMPARATO, 1997, p. 8). A questão é: no atual estágio de estudos acerca desta temática, ainda é possível falar em fundamento dos direitos humanos? 

2 ALGUNS CRÍTICOS DA IDEIA DE BUSCAR UM FUNDAMENTO PARA OS DIREITOS HUMANOS

Norberto Bobbio é lembrado como um dos maiores críticos à própria ideia de buscar um fundamento para os direitos humanos (RAMOS, 2012, p. 5). Ao discursar acerca da Era dos Direitos, o italiano já parte do pressuposto de que o fundamento absoluto para os direitos humanos é uma ilusão (BOBBIO, 2004, p. 16). Bobbio compreende a ideia de “fundamento absoluto” como “a razão e o argumento irresistível, ao qual ninguém poderá recusar a própria adesão” (BOBBIO, 2004, p. 16). Conclui, assim, que o fundamento último é aquele que não pode ser questionado.

Bobbio prossegue aduzindo que essa “ilusão” teria sido comum aos jusnaturalistas, que compreenderam que determinados direitos derivam da própria natureza do homem, de modo que não poderiam ser refutados (BOBBIO, 2004, p. 16). Ressalta, contudo, o fato inequívoco de que tal posicionamento foi amplamente criticado. Menciona que, diante da dificuldade de estabelecer quais direitos seriam efetivamente absolutos, Kant terminou por elencar apenas um, qual seja, a liberdade (BOBBIO, 2004, p. 17).

Contudo, Bobbio acreditava ser infundada a busca pelo fundamento absoluto, por algumas razões principais.

A primeira delas seria que a própria expressão “direitos do homem” é muito vaga, porquanto a maioria das definições seriam tautológicas, pois acabam concluindo que direitos do homem são direitos que pertencem aos homens em virtude de sua humanidade (BOBBIO, 2004, p. 17). Questiona, desse modo, como seria possível situar o problema do fundamento, absoluto ou não, de direitos aos quais seria impossível conferir uma noção precisa (BOBBIO, 2004, P. 18).

A segunda razão pela qual Bobbio acredita na inutilidade de buscar um fundamento aos direitos humanos seria a característica histórica de tais direitos. Nesse sentido, Bobbio ressalta que direitos considerados absolutos no final do século XVIII sofreram radicais limitações nas declarações contemporâneas (BOBBIO, 2004, p. 18). Em outras palavras, não seria possível atribuir um fundamento absoluto para direitos relativos. Nesse aspecto, Bobbio defende a própria ideia de relativismo como um dos argumentos mais fortes em favor de alguns direitos, tais como a liberdade de religião e de pensamento (BOBBIO, 2004, p. 19).

Bobbio prossegue em suas razões alegando que a classe dos direitos humanos é heterogênea (BOBBIO, 2004, p. 19). Com isso, quer afirmar que entre os direitos elencados, por exemplo, na Declaração de 1948, haveria pretensões diferentes entre si e, por vezes, até mesmo incompatíveis. Dessa forma, não faria sentido falar em fundamento dos direitos humanos, mas sim em fundamentos, a depender do direito em análise. No entanto, quanto a isso, Bobbio admite a existência de direitos que são válidos em qualquer situação e para todos os homens indistintamente, ou seja, os “direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais” (Bobbio, 2004, p. 19). Cita como exemplos os direitos de não ser escravizado e de não sofrer tortura, pois tais direitos nunca seriam postos em concorrência com outros direitos, ainda que também se tratasse de direitos fundamentais (BOBBIO, 2004, p. 20).

Bobbio conclui as suas reflexões acerca do assunto afirmando que a questão do fundamento, em si, não é a mais importante, pois, mesmo em épocas nas quais não se refutava o suposto caráter absoluto dos direitos humanos, a efetividade de tais direitos ainda era precária. Acrescenta que a existência de um fundamento dos direitos humanos nunca foi obstáculo para torná-los inefetivos, especialmente sob governos reacionários. Portanto, o problema fundamental quanto aos direitos humanos, para Bobbio, não seria justificá-los, mas protegê-los (BOBBIO, 2004, p. 20).

Bobbio, contudo, não foi o único a negar a possibilidade de encontrar um fundamento para os direitos humanos. Felix Oppenhein defendeu que os direitos humanos são consagrados a partir de juízos de valor, ou seja, de opções morais que não podem ser comprovadas ou justificadas, mas apenas aceitas por convicção pessoal (RAMOS, 2012, p. 41). Alf Ross, do mesmo modo, entende que os direitos humanos são apreendidos por sentimentos morais, de modo que o juízo valorativo de superioridade de tais direitos sobre os demais componentes do ordenamento jurídico não poderia ser justificado ou fundamentado, porquanto se trata de juízo de persuasão, ou seja, de tradução de emoção daquele que defende tal posição (RAMOS, 2012, p. 41).

3 ALGUNS DEFENSORES DA IDEIA DE FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS

Por outro lado, há também respeitáveis defensores da possibilidade de se encontrar um fundamento para os direitos humanos.

Criticando diretamente as teorizações de Bobbio acima apontadas, Fabio Konder Comparato leciona acerca da questão aqui posta. Inicialmente, quanto à ausência de definição rigorosa para o conceito de “direito humano”, Comparato ressalta que sequer existe uma definição precisa e incontroversa acerca do que seja o próprio direito (COMPARATO, 1997, p. 7). Além disso, classifica como “sofisma” o argumento de que não seria possível encontrar um fundamento absoluto a um direito historicamente relativo; primeiro, porque mesmo Bobbio admite a existência de direitos que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente – em outras palavras, direitos absolutos. Ademais, Comparato entende que “se a identificação dos diferentes direitos humanos varia na História, a sua referibilidade em conjunto ao homem todo e a todos os homens tem sido incontestavelmente invariável” (COMPARATO, 1997, p. 7). Acrescenta, ainda, que os direitos são historicamente relativos porque a sua fonte primária – o ser humano – é um ser essencialmente histórico, e isso não teria o condão de fragilizar o fundamento de tais direitos.

Ainda, Comparato também refuta a impossibilidade de fundamentar os direitos humanos com base em sua heterogeneidade, porquanto a própria categoria de direitos subjetivos é reconhecidamente heterogênea e, nem por isso, nega-se a existência de direitos subjetivos.

Após considerar superadas as objeções de Bobbio, Comparato disserta acerca da dignidade do homem como o fundamento dos direitos humanos. Primeiramente, o autor refuta a possibilidade de buscar o fundamento do direito tanto na divindade, quanto na natureza, superando assim o jusnaturalismo. Do mesmo modo, também rejeita o positivismo como um argumento apto a encontrar o fundamento dos direitos humanos, pois considera que o positivismo é incapaz de encontrar uma razão justificativa para o direito sem incidir em tautologia (COMPARATO, 1997, p. 7). Quanto a isso, Comparato parte do pressuposto de que “o fundamento ou princípio de algo existe sempre fora dele, como sua causa transcendente, não podendo pois nunca, sob o aspecto lógico e ontológico, ser confundido com um de seus elementos componentes” (COMPARATO, 1997, p. 7). Por isso, o poder constituinte ou a legitimidade de criação de um novo Estado não encontram seu fundamento em si mesmos, mas numa causa que a eles transcende.

Nesse sentido, Comparato defende que a validade dos direitos humanos deve ser fundamentada em algo mais profundo e permanente do que a ordem estatal, mesmo que baseada numa Constituição formalmente promulgada. Em outras palavras, o autor acredita que o fundamento do direito deve ser externo ao direito, pois se trata de elemento que não compõem o sistema, mas sim que o fundamenta (COMPARATO, 1997, p. 7).

A partir disso, Comparato deduz que, se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva daquele que o criou. Destarte, o fundamento dos direitos humanos somente pode ser o próprio homem, considerado em sua dignidade que o torna pessoa (COMPARATO, 1997, p. 8). É com base nessa ideia que, entende Comparato, as Declarações de Direitos Humanos foram elaboradas. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, por exemplo, inicia com o preceito de que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.

Sem olvidar a questão filosófica que está abrangida em sua reflexão, Comparato prossegue questionando em que consiste a dignidade humana. Ressalta que, para isso, é necessário considerar a essência do humano. No contexto ocidental, parte-se de uma das duas tradições para essa compreensão: a judaica e a grega. Na tradição judaica, parte-se do pressuposto de que o homem tem dignidade porque participa da essência divina. Já no pensamento grego, o homem tem uma dignidade própria e independente, acima de todas as criaturas. Ambos os pensamentos influenciaram a concepção ocidental acerca da dignidade humana (COMPARATO, 1997, p. 10). De um jeito ou de outro, reconhece-se que o homem é um ser racional, além de ser dotado de sentimentos e emoções, e ambas as características os diferem dos demais animais e da natureza. Com base nisso, é possível afirmar que “o homem é um ser essencialmente moral, ou seja, que todo o seu comportamento consciente e racional é sempre sujeito a um juízo sobre o bem e o mal” (COMPARATO, 1997, p. 15).

Por esses motivos, com base na antropologia filosófica hodierna, Comparato elenca algumas características próprias do homem, a saber: a liberdade como fonte de vida ética (porquanto o homem é o único ser dotado de vontade, que pode agir livremente sem ser conduzido meramente pelos instintos), a autoconsciência (pois o homem não apenas tem memória, mas a consciência de sua própria subjetividade), a sociabilidade (no sentido de que o homem somente desenvolve as suas virtudes pessoais quando vive em sociedade, tendo em vista que as qualidades eminentes do ser humano são essencialmente comunicativas), a historicidade (a substância da natureza humana vive em perpétua transformação, pela memória do passado e projeto do futuro) e a unicidade existencial do ser humano (cada ser humano é um ente único e insubstituível no mundo).

É nesse ponto em que Comparato se socorre de Kant, que discorreu acerca da dignidade humana, ao invocar o imperativo categórico kantiano para afirmar que o homem “é, sobretudo, o único ser cuja existência, em si mesma, constitui um valor absoluto, isto é, um fim em si mesmo e nunca um meio para a consecução de outros fins. É nisso que reside, em última análise, a dignidade humana” (COMPARATO. 1997, p. 18). 

Após desenvolver todo esse raciocínio, Comparato conclui nos seguintes termos:

Percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais (COMPARATO, 1997, p. 19).

Comparato, contudo, não é o único que entende dessa forma. Manfredo Araujo de Oliveira entende que “a dignidade incondicional da pessoa humana é um universal sem o qual não podemos evitar os diferentes tipos de violência contra o ser humano” (OLIVEIRA, 2006, p. 22). No entanto, é de se destacar que o filósofo busca conciliar as visões acerca dos fundamentos absolutos e relativos do direito, pois entende que uma visão absolutista não compreende as normas concretas que derivam da combinação entre princípios éticos e premissas descritivas. Por outro lado, o relativismo abstrato seria perigoso ao admitir a mudança das normas éticas, pressupondo que tais normas seriam contingentes e passageiras. Em síntese, entende que “o relativismo desconhece a especificidade da dimensão normativa, enquanto o absolutismo não aceita a historicidade como momento constitutivo ético. Ambas as posições se revelam unilaterais e, portanto, necessitam ser conciliadas e sintetizadas” (OLIVEIRA, 2006, p. 24).

Ainda assim, a conclusão de Oliveira é muito próxima à de Comparato, pois entende que “os direitos são direitos da pessoa enquanto pessoa” (OLIVEIRA, 2006, p. 28). Desse modo, são universais, partindo-se da premissa de que apesar do ser humano ser individual, ele carrega em si a universalidade por fazer parte da humanidade. Baseia, também, sua conclusão nas características inerentes ao ser humano, quais sejam, a liberdade e o fato de ser um fim em si mesmo, e não um meio para a consecução de um fim. Assevera que:

Enquanto pessoa, ser inteligente e livre, o ser humano é portador de direitos inalienáveis que são vinculados essencialmente à constituição ontológica do ser pessoal e enquanto tais devem ser considerados como naturais. Mas porque a pessoa é essencialmente um ser histórico, os direitos são sempre uma obra a se realizar na história. (OLIVEIRA, 2006, p. 28).

Desse modo, Oliveira concilia a existência de um fundamento para os direitos humanos – que, segundo sua concepção, são direitos naturais, inerentes à humanidade em si – com a historicidade dos direitos.

André de Carvalho Ramos, por sua vez, ao dispor acerca do tema, menciona Ronald Dworkin como um dos defensores do fundamento dos direitos humanos em bases morais. Para Dworkin, os direitos humanos são regras morais que não encontram sua validade nas normas positivadas, mas em valores morais da coletividade humana. Dessa forma, a moralidade integra o ordenamento jurídico não através das regras, mas sim por meio dos princípios, independente de serem positivados ou não (RAMOS, 2012, p. 47).

Nesse sentido, os princípios são balizas que estabelecem uma razão – ou, em outras palavras, um fundamento – que direciona o intérprete da lei. Por isso, há situações em que um princípio, quando confrontado com outro princípio, pode não prevalecer. Isso não o torna menos válido, mas apenas menos aplicável nessa situação. Disso se conclui que eles não perdem a sua natureza de fundamento, mesmo que sejam mais ou menos aplicáveis de acordo com o caso concreto (RAMOS, 2012, p. 47).

Ramos, partindo de Comparato e de Dworkin, entende que “a fundamentação dos direitos humanos como morais busca a conciliação entre os direitos humanos entendidos como exigências éticas ou valores e os direitos humanos entendidos como direitos positivados” (RAMOS, 2012, p. 48).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Além dos autores acima mencionados, certamente há muitos outros que abordaram o tema. Contudo, para os fins a que se propõe o presente trabalho, os estudiosos acima apontados ilustram a existência da divergência quanto à possibilidade de encontrar um fundamento absoluto para os direitos humanos.

Nota-se que, ao opor objeções a essa possibilidade, Bobbio sequer admite a utilidade de se buscar um fundamento, pois entende que a verdadeira questão não é o fundamento em si, mas a efetividade de tais direitos. Oppenheim e Ross, por sua vez, invocam a suposta relatividade dos direitos humanos que, para eles, seriam essencialmente morais, o que tornaria seu fundamento essencialmente subjetivo. Ao que parece, existe um receio em se admitir a possibilidade de encontrar um fundamento para os direitos humanos e, posteriormente, ter de lidar com a pretensa universalização de direitos compreendidos de forma subjetiva – o que, certamente, pode gerar abusos e atrocidades, especialmente sob governos reacionários.

Já os autores que defendem a possibilidade de encontrar um fundamento para esses direitos partem justamente de uma razão de ordem filosófica moral ou ética. Comparato entende que a dignidade humana é um conceito baseado no fato de o homem ser dotado de liberdade, autoconsciência, sociabilidade, historicidade e unicidade existencial. Oliveira chega às mesmas conclusões de Comparato, mas partido de algumas premissas diferentes, tais como admitir os direitos humanos como direitos naturais. Dworkin, com quem concorda Ramos, entende que os direitos humanos são basicamente fundamentos morais da coletividade e que informam a ordem jurídica por meio dos princípios.

Vê-se, portanto, que é difícil desvencilhar a ideia de fundamento dos direitos humanos de uma concepção moral de tais direitos. Não cabe afirmar se esse caminho é necessariamente benéfico ou prejudicial para a promoção ou efetivação dos direitos humanos, pois é improvável chegar a uma resposta conclusiva acerca do assunto. De todo modo, a partir das leituras acima mencionadas, conclui-se que é possível falar em fundamento para os direitos humanos, mas que tal possibilidade, em regra, acaba circunscrita ao âmbito da moral e da filosofia.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

CAVALCANTI, Carlos André Macêdo. História Moderna dos Direitos Humanos: uma noção em construção. In: TOSI, Giuseppe (org). Direitos Humanos: história, teoria e prática. 1ª ed. João Pessoa: Editora UFPB, 2004.

COMPARATO, Fabio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos.Instituto de

Estudos Avançados da USP, disponível em: www.iea.usp.br/artigos.

HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. 1ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

OLIVEIRA DE, Manfredo Araújo. Desafio aos direitos humanos no mundo contemporâneo. In: Aguiar, O.A.; Pinheiro, C. de; Franklin, K. Filosofia e Direitos Humanos. Fortaleza: Editora UFC, 2006, p. 325-368.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.