“A estrita medida da necessidade é a estrita medida de algo que não tem limites”.

Eugenio Raúl Zaffaroni.

1. Intróito

            Atualmente, muito é debatido nas academias sobre o tema direito penal do inimigo, principalmente, em cadeiras de criminologia, de direito penal ou quejandas. A polêmica do tema funda-se nas divergências entre grandes autores, sendo que uns percebem o direito penal do inimigo como o caminho para o combate a certos criminosos daninhos a comunidade[1], enquanto que outros percebem nessa teoria uma abolição do próprio Estado de Direito[2].

            Este artigo objetiva apresentar alguns aspectos mais relevantes desta última corrente. Para tanto, utilizar-se-á da obra de Zaffaroni, “O inimigo no direito penal”, e sua contribuição para o tema com esclarecimentos, críticas e sugestões sobre o assunto direito penal do inimigo.      

2. O inimigo na História

            O conceito de inimigo, a priori, carece de uma precisão maior no termo. Os romanos entendiam o inimicus como “o inimigo pessoal, ao passo que o verdadeiro inimigo político seria o hostis”[3]. Este último era, justamente, o estrangeiro explorado[4]. Doravante, o inimigo que configura-se como objeto deste estudo é o hostis judicatus, na medida que, estes podem ser entendidos como os “inimigos declarados, não por que declarem ou manifestem sua animosidade, mas sim porque o poder os declara como tais”[5].

            A história é repleta de “inimigos construídos”. Durante uma primeira etapa da planetarização do poder, o inimigo era Satã. A inquisição ilustra bem esse momento histórico, em que a altíssima seletividade do poder punitivo elegia como inimigos: os estranhos, os autores de delitos graves e os dissidentes políticos. Para esses indesejáveis não era suficiente eliminá-los, era preciso extinguir a existência ao pó e demonstrar assim a magnitude do poder soberano[6]. 

            A revolução industrial, por sua vez, substituiu o Satã pela ignorância. Ainda assim, a lógica de eliminação física permanecia, apesar de mais restrita - apenas a criminosos gravosos e a dissidentes. A solução ora encontrada para os inimigos foi o encarceramento em prisões, pois lá seria possível domesticá-los e reinseri-los na produção industrial[7].

            Já no século XX, surge um autoritarismo que no plano concreto exerceu seu “poder repressivo de forma genocida, criando (...) sistemas penais subterrâneos, com desaparecimentos, torturas, e execuções policiais, individuais e em massa sem nenhum respaldo legal”[8]. Este autoritarismo fundava-se num velho racismo spenceriano e numa técnica de manipulação das massas intitulada völkisch.

            No século XXI, este autoritarismo tornou-se cool[9]. O sistema penal transformou-se no fator de controle e redução da taxa de desemprego. Já a legislação penal se aproximou de institutos inquisitórios sob o pretexto de uma idéia difusa de crime organizado. Este período ficou marcado pela falta de um inimigo, após o ocaso do socialismo soviético.

            A data de 11 de setembro de 2001, por sua vez, veio por termo a esta carência, encontrando um inimigo: o terrorismo. A sucessão de inimigos, posteriormente, a este acontecimento é preocupante. Guerras foram travadas de forma “preventiva”. Bodes expiatórios foram criados e substituídos. Imigrantes foram taxados como inimigos declarados ou em potencial. Enfim, a sucessão de inimigos criou um círculo vicioso que, basicamente, apenas “aumenta a angústia e reclama novos inimigos”[10] em busca de uma suposta pacificação.  

            Na América Latina, a realidade do poder punitivo é a do aprisionamento de grande maioria de processados não condenados, ou seja, grande parte da população carcerária latino-americana está cumprindo prisão cautelar. Ainda assim, brotam “campanhas de lei e ordem, nas quais a vingança é o principal objetivo”[11].

3. O inimigo nos discursos jurídicos

            Os gregos[12] foram os primeiros a identificar o inimigo como um ser inferior e que deve ser eliminado. A Idade Média, por sua vez, sintetizou a primeira emergência punitiva com o famoso Malleus Maleficaram. Todavia, foi a doutrina pré-moderna que legitimou com mais refino a seletividade do poder punitivo.

            Nesse prisma, Jean Bodin detém uma percepção bem elucidativa do que seja seletividade punitiva, principalmente, quando recai sobre aqueles que têm amigos ou dinheiro. Bodin aduz que para estes, as execuções servem “apenas exemplarmente, ou seja, para reafirmar a confiança no próprio sistema”[13]. Em poucas palavras, os ricos ou com amigos influentes servem apenas como uma espécie de bode expiatório do sistema punitivo vigente.

            A modernidade, por sua vez, adveio com uma definição de inimigo etnocentrista e racista. Os inimigos não mais se limitavam aos criminosos graves, incluíam agora os chamados indesejáveis: pequenos ladrões, prostitutas, homossexuais, bêbados, vagabundos, jogadores, etc.

            Nesse momento, como as opções de tratamento dos inimigos estavam limitadas, pois não era mais possível matá-los e nem deportá-los, só restava a privação da liberdade. Doravante, Zaffaroni tece uma crítica muito pertinente aos sistemas vicariante e duplo binário que surgiram nesta época. Para este autor, aquele sistema permite ao juiz “substituir uma pena limitada por uma ilimitada ou desproporcional”, porém com outro nome: medida; já este sistema possibilita uma pena limita que deve ser somada a uma ilimitada (medida). Desse modo, conclui-se que a punição sobre aquele que fosse considerado inimigo poderia ser indefinida, com simples justificativa de “neutralizar sua periculosidade”.

            Indo além, o nacional-socialismo acrescentou um elemento ao direito penal: o anti-semitismo. Nessa medida, “o judeu-comunista-capitalista se converteu no responsável por todos os males, à esquerda e à direita, ocupando quase completamente o lugar que cabia a Satanás”[14].

            Na América Latina, por fim, “o sismógrafo do direito penal é o direito processual”[15]. Em síntese, o direito penal latino-americano divide-se em sistema penal cautelar e sistema penal de condenação, sendo que qualquer alteração neste último pouco influencia nas taxas da população carcerária. Isto, por conseguinte, significa a deformação do sistema penal latino-americano, em que o poder punitivo é exercido e prescinde de uma busca efetiva da verdade real e de uma condenação formal.       

4. O inimigo na teoria política

            Num primeiro momento, Zaffaroni[16] já observa que reconhecer um inimigo no direito penal já direciona o poder punitivo para um direito penal do autor.  

            Nesse sentido, um tratamento penal diferenciado é um afastamento de todos os cidadãos do Estado de direito rumo a um Estado absoluto. Outrossim, esta não é uma opção prudente, uma vez que a confrontação de clássicos como Rosseau e Fichte com Hobbes e Kant limita a alcunha de inimigo as categorias de assassinos e traidores.

            Doravante, Zaffaroni lança mão de Schmitt e sua tese do inimigo que concebe uma visão de polaridade amigo-inimigo. Esta percepção conduz a existência de uma guerra permanente, sendo que tal beligerância é necessária “para criar e manter a paz interna”[17]. Ressalta-se que essa situação gera um ciclo vicioso através da criação de inimigos estranhos permanentemente, sendo que estes demandam uma união de todos os cidadãos para lutar contra o inimigo comum. O interessante é que o próprio conceito de amizade observado não seria nada mais que “o resultado da união frente ao inimigo, algo assim como a amizade de trincheira”[18]. 

            Em Schmitt, segundo Zaffaroni, o inimigo é indubitavelmente político, bem como a sua definição depende de um ato do soberano. Não há como não mencionar, nesse ponto, a forte influência das idéias schmittianas para o Estado nazista de Hitler, bem como para o tratamento dispensado pelos alemães, antes e durante a 2ª Guerra Mundial, aos judeus. Zaffaroni intitula esses acontecimentos de o “caso dos judeus”[19].

            Entra, nesse cenário, a chamada “exceção que não é exceção”[20], simplesmente, porque é uma contradição declarar-se guerra a ninguém. A guerra clama sempre por um inimigo, pois só assim serão justificados estados de exceção e a violação de regras de direito penal, processual penal e internacional humanitário. Contudo, como a guerra é permanente, “o poder de guerra (contra os inimigos) do momento bélico passa a ser poder punitivo (contra infratores) no momento político”. Assim sendo, todos os declarados inimigos pelo soberano sofrerão como se inimigos do próprio Estado o fossem, pois a guerra é constante, apenas os inimigos que vão se revezando.

            Por fim, Zaffaroni destaca que nenhum cidadão pode resistir ao título de inimigo. Exemplo fático deste fenômeno pode ser observado em uma “lei que permite a detenção indeterminada sem processo, violação de correspondência e de privacidade sem ordem judicial, tribunais militares secretos e a expulsão do território, manutenção de presos em Guantánamo e em Abu-Ghraib”[21]. Assim como, há uma contradição teórica entre admitir o conceito de inimigo e pretender controlar os órgãos do Estado que exercerão o poder punitivo, visto que a necessidade é muitas vezes algo sem limites, dependendo apenas de quem a define.

5. A inviabilidade da proposta estática do direito penal do inimigo

            A grande inovação da Teoria do Inimigo de Jakobs, segundo Zaffaroni[22], foi o termo utilizado, ou seja, inimigo. Este autor complementa, ainda, que se não fosse este termo, a teoria não teria despertado tanta polêmica.

            Zaffaroni complementa, ainda, que “Jakobs deve ser criticado pela introdução de elementos próprios do estado absoluto no interior do Estado de direito, sem se dar conta de que isso o implode”[23]. A razão é que “todo espaço que se concede ao Estado de polícia é usado por este para estender-se até chegar ao Estado absoluto”[24], enterrando, definitivamente, o seu “inimigo”: o Estado de direito. Em poucas palavras, a teoria do direito penal do inimigo de Gunter Jakobs “é o remédio que mata o paciente”[25].

6. As táticas de contenção: a proposta dinâmica

            Zaffaroni pontifica os Estados de direito “não são nada além da contenção dos Estados de polícia, penosamente conseguida como resultado da experiência acumulada ao longo das lutas contra o poder absoluto”[26]. Apesar da luta, é bom deixar claro que o Estado de polícia não veio a óbito, apenas encontra-se encapsulado.

            Nesse sentido, a função do direito penal de todo Estado de direito é a “redução e a contenção do poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possíveis”[27]. Logo, o termo direito penal garantista em um Estado de direito é um redundância grosseira.

            Retomando a idéia de Estado de direito, Zaffaroni expõe que é um erro tático conceder espaço para o Estado de polícia, pois seria “como entregar as armas, acreditando que se chega a um armistício, quando, na realidade, trata-se de uma rendição nas piores condições”[28].

            Este receio justifica-se, pois o autor argentino percebe que “o verdadeiro inimigo do direito penal é o Estado de polícia, que, por sua essência, não pode deixar de buscar o absolutismo”[29].

            Por fim, Zaffaroni chama a atenção para o fato de que o direito internacional penal é direito penal do inimigo e não do cidadão. Para tanto, cita exemplos da atualidade, tais como, o caso ex-presidente sérvio Slobodan Milosevic. Outrossim, atenta para o que ele chama de lógica do quitandeiro[30] no combate ao terrorismo e propõe como sendo o papel do direito penal nada mais que o ordinário, ou seja, “se delitos são cometidos, seus responsáveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados, condenados e levados a cumprir a pena”[31]. 

7. Considerações finais

            Ao longo dos séculos, sempre existiu um poder punitivo capaz de tratar algumas pessoas como inimigos. Esta política estava presente já nos romanos com o seu hostis e não há como negar o seu papel fundamental em manipular as massas, pois quando se tem um inimigo comum, une-se as forças para derrotá-lo. Vale aqui menção, também, acerca da proximidade entre esta política e a do pane et circus, pois ambas auxiliam o soberano a conduzir as massas de acordo com sua vontade.

            Retomando ao direito penal do inimigo, tem-se que tal doutrina atinge o Estado de direito concreto, real ou histórico; portanto, perde o rumo das conquistas já obtidas nas diversas lutas sociais já existentes. Nesse sentido, vale ressaltar que o Estado de direito não admite nenhuma exceção legítima, pois tal atitude significaria o rompimento da dialética que se opera no interior de todo Estado de direito com o Estado de polícia. 

            Nesse ponto, a razão parece repousar no ponto de vista de Zaffaroni, haja vista ser justamente onde os Estados de direito são mais frágeis e defeituosos que o modelo ideal deve ser mais orientador e aperfeiçoado. Desse modo, se um Estado desrespeita os direitos dos cidadãos, não é concedendo-lhe poder absoluto que se resolverá o problema. Muito pelo contrário, isso seria um retrocesso ao absolutismo. A solução é evidentemente permanecer na luta por maior efetividade dos direitos já existentes e na busca por novos, ou seja, o Estado deve estar sempre em prol dos cidadãos e não o contrário.

            Doravante, a proposta estática de contenção de Jakobs é incoerente, posto que olvidou-se da própria dinâmica da realidade social, bem como não manteve o Estado de direito como princípio orientador.

            Tentar suprimir o direito de cidadãos é, no mínimo, complicado. Principalmente, quando o assunto é definir critérios de quem são e quais os direitos a serem suspensos dos ditos “inimigos”. Merece, todavia, menção que a própria taxação de pessoas como inimigas não é atribuição do direito penal, pois cabe aos homens julgarem os fatos tão-somente, e a Deus cabe julgar as pessoas. Assim sendo, os direitos dos cidadãos conquistados, ao longo da história, são frutos que não podem desaparecer ou serem mitigados, pois caso isso ocorra o próprio “Estado de direito terá sido abolido”[32].

Referências bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 396 p.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência das prisões. 32. ed. Petrópolis: Vozes, 2005. 288 p.

________________. Microfísica do Poder. Organização e Tradução de Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1998. 295 p.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Pernas Perdidas. O sistema penal em questão. 2. ed. Trad. Maria Lucia Karan. Rio de Janeiro: Luam Editora, 1997. 180 p.  

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. 81 p.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. 21. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005. 264 p.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 224 p. (Coleção Pensamento Criminológico).