Continua em aberto a discussão em torno do prazo decadencial para lançamento de tributos por homologação.

         Dispõe o § 4º, do art. 150, do CTN:

“§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

         Parece clara a disposição legal no sentido de que o prazo para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento por homologação, conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador. Difere do termo inicial referido no art. 173, I do CTN que rege o lançamento direto ou de ofício.

         A tese dos cinco mais cinco que prosperou durante certo tempo parece ter sido afastada. Não se justifica aguardar o decurso do prazo de cinco anos para homologação e só então, em face do não pagamento do tributo que deveria ter sido antecipado, reabrir-se o prazo de lançamento direto. Afinal, nada há na lei que impeça o agente fiscal de homologar ou autuar o contribuinte no mês seguinte ao da comunicação de apuração do imposto. É o caso, por exemplo, do encaminhamento da GIA relativamente ao ICMS apurado no mês. A Fazenda dispõe de meios eletrônicos para saber se o imposto apurado e informado foi recolhido ou não, sem necessidade de fiscalização in loco.

         Outrossim, não prospera a tese de que falta de antecipação do pagamento descabe a cogitação de lançamento por homologação abrindo-se o caminho para o lançamento direto, iniciando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

         Primeiramente, porque o que se homologa não é o pagamento antecipado.

         Homologa-se a atividade exercida pelo contribuinte: extração de notas fiscais; escrituração dessas notas; apuração do imposto devido; comunicação do imposto apurado. Ainda, que não tenha havido pagamento antecipado do imposto apurado e comunicado, o fisco pode concordar com o valor apurado homologando a atividade exercida pelo contribuinte inscrevendo-o diretamente na dívida ativa, sem necessidade de notificar o contribuinte para apresentar impugnação. Não cabe falar em contraditório contra ato praticado pelo próprio contribuinte. Outrossim, se o fisco entender que a atividade exercida pelo contribuinte está parcialmente equivocada, ocasionando redução tributária, caberá o lançamento complementar,  por via de lançamento direto, porém, dentro do prazo decadencial do § 4º, do art. 150, do CTN.

         Em segundo lugar, a aplicação da regra do art. 173, I do CTN, que protela a contagem do prazo decadencial para o 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado, só tem aplicação em relação a tributos anuais. Não é o caso do IPI, do ICMS e do ISS em que os impostos são apurados e pagos mensalmente.

         Completamente diferente a hipótese em que o contribuinte incorre em sonegação fiscal. Deixa de emitir notas fiscais e de escriturar os livros fiscais obrigatórios. Nesse caso, embora o imposto se classifique entre tributos de lançamento por homologação, não se pode cogitar de homologação, pois nada há a ser homologado.  Descoberta a sonegação tributária haverá lançamento de ofício pela regra do art. 173, I,  do CTN, sem prejuízo da ulterior ação penal. Aliás, é a própria parte final do § 4º, do art. 150, do CTN que ressalva a hipótese de dolo, fraude ou de simulação para afastar o prazo decadencial de cindo anos a contar da data da ocorrência do fato gerador.

         Há outros casos, também, em que fica prejudicado o lançamento por homologação. É o caso, por exemplo, do empregado não registrado. Nunca haverá ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, consistente no pagamento da folha de remuneração,  pelo simples fato de o empregado não figurar na folha. Reconhecido o vinculo empregatício nos autos da reclamação trabalhista a decisão homologatória do cálculo substitui o lançamento tributário. Decisão judicial homologatória  do cálculo constitui título líquido e certo tanto quanto certidão de inscrição  na dívida ativa, apta a ensejar o processo de execução.

         No caso, pergunta-se, qual o prazo decadencial?

         Não há dispositivo legal expresso. Mas, por meio de interpretação sistemática, deve-se entender que a sentença homologatória do cálculo projeta seus efeitos retroativos a cinco anos, excluindo-se o primeiro exercício que antecede a prolação da decisão judicial.

         Cabe à Justiça do Trabalho promover apenas a cobrança de contribuição previdenciária em relação aos salários apurados e homologados, ao teor do inciso VIII, do art. 114 da CF. Em relação aos períodos em que houve o reconhecimento do vínculo trabalhista, porém, sem condenação pecuniária ou acordo homologado cabe ao juiz intimar o órgão securitário para efetuar o lançamento tributário. Não cabe ao Judiciário substituir a autoridade administrativa tributária para apurar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

         Com base na sentença trabalhista ou acordo homologado, incumbe ao INSS a apuração dessa base de cálculo, compatível com a realidade, efetuar o lançamento e notificar o contribuinte para pagamento ou apresentação de impugnação (arts. 142 e 145 do CTN). O § 7º, do art. 276, do Decreto nº 3.048/1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social, determina que reconhecido o vínculo empregatício, ainda que não tenham sido reclamadas as remunerações correspondentes, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do empregado para todo o período reconhecido, tomando-se por base de incidência do tributo, na ordem,  o valor da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, o valor do salário normativo da categoria ou do salário mínimo mensal.

SP, 4-11-2009.