RESUMO:  O presente trabalho tem como objetivo fazer uma pequena analise sobre o garantismo e a crise do sistema penal. A função garantista não é apenas permitir ou legitimar, mas de vincular, existindo assim garantias penais e processuais. As mudanças da sociedade obrigam a legislação à adequar-se aos novos tempos, tratando a prisão cautelar com cuidado. O Direito Penal só deve ser usado em casos de extrema relevância, ou seja, quando os demais ramos do direito diante de um conflito, não sejam eficazes.

ALAVRAS – CHAVE: Estado, direito penal, garantismo,  função, direitos fundamentais.

1 INTRODUÇÃO

Modelo que busca fortalecer o direito penal, o garantimo penal, assegura os direitos  e liberdades, a defesa dos direitos e defesa dos bens essenciais à vida e é estabelecido como instrumento jurídico, com interesse do Estado, vinculando-se, portanto ao conceito de Estado de Direito, juridicamente destinado a evitar e limitar a arbitrariedade do poder estatal. Fundado na radicalização das ideias da Modernidade e do Iluminismo, expandiu-se por todos os ramos do direito, regulando a vida social e servindo de instrumento de transformação positiva da sociedade, cooperando no funcionamento do ordenamento jurídico em geral. Quando se fala em garantismo, fala-se em garantir, tornar seguro, tutelar algo. Surgiu como prática  e teoria jurídica para a defesa dos direitos de liberdade e para minimizar a violência que exercia o poder punitivo do Estado. Com base nas obras de Luigi Ferrajoli e Gilberto Callado de Oliveira discorro o presente artigo, expondo a relação do garantismo diante da transformação social.

2 GARANTISMO

Visto como parâmetro de justiça, racionalidade e legitimidade, o garantismo tem sido amplamente desatendido na prática. Constituindo-se de garantias filosóficas é capaz de concretizar a defesa e a efetivação dos direitos fundamentais, com minimização da violência e maximização da liberdade como garantia dos direitos do cidadão. O pensamento  atual funda-se  na opção  pela  civilização e  nega-se a barbárie, existindo o direito para tutelar os direitos fundamentais do individuo, é a garantia que emerge da Constituição da República, não se tolerando um autoritarismo de um Estado-policia.

 Ferrajoli, designa três significados diferentes ao garantismo, o primeiro entende que o garantismo designa um modelo normativo de direito, no qual para o direito penal é de estrita legalidade do Estado de Direito, a segunda expressa que o garantismo designa uma teoria jurídica de validade e da efetividade como garantias distintas não só entre si, mas, também pelo vigor e existência da norma, já o terceiro designa uma filosofia politica que requer do Direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constitui a finalidade.

A função garantista não é apenas permitir ou legitimar, mas de vincular, existindo assim garantias penais e processuais.  Consistente na tutela de todos os Direitos Fundamentais elencados na Constituição da República e que representam os alicerces  do Estado Democrático de Direito, base da democracia material.

Contra semelhantes ilusões, a experiência ensina que nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que, em suma, um sistema jurídico, porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada. ( FERRAJOLI, 2010, p. 867)

As penas são normalmente aplicadas para se obter a prevenção, é esse o resultado esperado. Desde a época do código de Hammurabi, que as penas veem sendo aplicadas para punir atos ilícitos praticados, tido como retributiva, aplicava-se a pena baseado no crime cometido, amputava-se os  pés se era um ladrão ou um servo fugitivo, a língua se blasfemou, ou seja, eram penas corporais.

A mesma aparente igualdade entre pena e delito perseguida pelo talião, que pelo menos em abstrato deveria garantir a igualdade de tratamento, tem sido sempre negada pelo profundo sentimento de desigualdade social que até o século passado animou a cultura não só política senão também filosófica. (FERRAJOLI, 2010, p 358)

O garantismo utiliza-se de algumas medidas como a descriminalização de condutas insignificantes, ou que não são mais reprováveis socialmente, viabilizar a aplicação de penas alternativas, propondo assim a descarcerização e a despenalização. Mas também impõe sanções para aqueles que não observam as normas legais, protegendo a sociedade dos riscos iminentes dos criminosos que rondam o cidadão.   As mudanças da sociedade obrigam a legislação à adequar-se aos novos tempos, tratando a prisão cautelar com cuidado, uma vez que a liberdade de suspeitos de um crime está em jogo e que poderá colocar a sociedade em risco, caso não determine a prisão de um criminoso, com também possa decidir equivocadamente e deixar preso uma pessoa inocente.

Observa-se que há nos dias atuais a crescente tendência de utilizar o Direito Penal para resolver as mazelas sem uma consideração profunda. Para Ferrajoli, amparado pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve ser usado em casos de extrema relevância, ou seja, quando os demais ramos do direito diante de um conflito, não sejam eficazes. O garantismo é uma das respostas a crise do sistema penal.

Nenhum jurista ignora que as leis penais dependem na sua aplicação da vontade livre dos gentes racionais, ficando assim sujeitas a violações constantes. Rompidos os laços de harmonia da justiça original, que mantinham em ordem todas as potências inferiores da alma, estas se opõem constantemente contra a razão, incitando os homens a toda a sorte de atos desordenados, muitos dos quais cheios de crueldade e cupidez.  (OLIVEIRA, 2011, p 29)

Configurando-se  como uma proposta humanística de aplicação do direito repressivo, o garantismo respeita o individuo, concedendo-o o máximo de garantias penais e processuais ao acusado, limitando o poder punitivo do Estado, influenciando assim muitas correntes jurídicas na esfera penal. Com esse paradigma, busca-se manter o controle social e as mazelas sociais que tem sido geradas pelo sistema punitivo.

3 CONCLUSÃO

Quando um crime grave ocorre a sociedade é intolerável, mas não será o Direito Penal que resolverá os problemas de diversas reações. O que se vê na atualidade é a expansão do Direito Penal em conflitos que poderiam ser resolvidos pelo Direito civil e Administrativo. O poder punitivo encontra-se  com diversas falhas e, no Código Penal brasileiro, há vários tipos penais que em muitos casos tornam-se inúteis. O garantismo é uma teoria inovadora para amenizar o poder punitivo, mas inadequada para o sistema penal brasileiro, pois com o espírito vingativo da população o garantismo geraria um sentimento de revolta à população e induziria que o criminoso ficou impune.

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1. ed. Italiana, Norberto Bobbio. 3. Ed. Ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Garantismo e Barbárie. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

ASSUNÇÃO, Marlize Daltro. Teoria geral do garantismo: considerações preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 970, 27 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8037>. Acesso em: 24 abr. 2011.

TOSCHI, Aline Seabra. Dignidade da pessoa humana e garantismo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3967>. Acesso em: 22 abr. 2011.