RESUMO: O princípio da intervenção mínima rege o direito penal no sentido de o mesmo tutelar apenas os bens jurídicos indispensáveis para a sociedade viver pacificamente, mas a sanção penal não pode ser considerada como solução de todos os conflitos sociais. O direito penal deve tutelar apenas os bens jurídicos mais importantes da sociedade, cabendo à criminologia e a política criminal indicá-los. Nesse diapasão surgem os institutos da descriminalização e da despenalização como forma da aplicação do princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal.

Palavras-chave: princípio da intervenção mínima; direito penal; bem jurídico; descriminalização; despenalização.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda a importância do princípio da intervenção mínima para o direito penal, explicando o papel que o mesmo desempenha na aplicação das medidas repressivas.

No primeiro capítulo será visto em que consiste o princípio da intervenção mínima.

Já no segundo capítulo, abordar-se-á a função limitadora do jus puniendi estatal que possui o referido princípio e os parâmetros que devem ser observados para tal função ser desempenhada corretamente.

Por sua vez, o terceiro capítulo será destinado às consequências de uma atuação estatal em desrespeito com o principio supramencionado, bem como se dissertará acerca de uma possível solução para o problema da inflação legislativa.

   Na parte conclusiva, faz-se uma análise geral acerca da importância do princípio da intervenção mínima na sociedade atual, enfocando a prejudicialidade que há para o direito penal a sua inobservância.

Princípio da Intervenção Mínima

O direito penal, igualmente como acontece com os demais ramos do direito, é regido por vários princípios.

 Nos dizeres de Nucci (2006, p. 47), princípio indica uma ordenação, que se irradia e imana os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

O princípio da intervenção mínima está implicitamente previsto na Constituição Federal e representa, em suma, que o direito penal deve ser utilizado apenas na tutela dos bens jurídicos mais importantes, atuando como última ratio.

Nesse sentido,

 “O princípio da intervenção mínima estabelece que o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa” (PRADO, 2005, p. 149).

Destarte, de acordo com o princípio em comento, o direito penal deve interferir o menos possível na vida em sociedade, necessitando-se apenas de sua intervenção quando os outros ramos do ordenamento jurídico, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.

O princípio da Intervenção Mínima como critério de atuação do direito penal

É cediço que o princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado, observada a reserva legal, crie tipos penais iníquos e comine sanções cruéis.

Frise-se que, quando há um excesso de intervenção penal, sem que critérios plausíveis sejam utilizados para a cominação e aplicação de uma sanção penal, o direito de punir estará sendo empregado de forma arbitrária.

Por isso, é mister limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador penal.

Nesse contexto, aparece o princípio da intervenção mínima, o qual tem como função primordial limitar o jus puniendi estatal, estabelecendo as hipóteses de incidência da norma penal.

Então, para que, de fato, os ideais de nosso Estado Democrático de Direito sejam alcançados, é imprescindível que o legislador penal se oriente pelo princípio da intervenção mínima.

Sabendo-se que o direito penal tutela apenas os bens jurídicos mais importantes da sociedade, surge a necessidade de conceituar tais bens, pois, feito isso, estará delimitada a matéria que precisa ser amparada por essa área do direito.

Acerca do conceito do bem jurídico susceptível de tutela penal, várias foram as tentativas de defini-lo.

Ele foi elemento incipiente para os trabalhos de Birbaum, Von Liszt, Binding, dentre outros da escola alemã do século XX, que passam a desenvolver um conceito de bem, com capacidade e idoneidade para ser protegido pela ordem normatizada (Conforme GUIMARÃES, 2005).

   Dentre os inúmeros conceitos que surgiram, o que mais se aproximou da realidade foi o elaborado por Binding em sua teoria do bem jurídico.

Segundo ele, o bem digno de proteção legal, depende de juízo de valor estabelecido pelo legislador, é este quem elegerá a atuação positiva do direito penal sobre determinado bem ou interesse (Cf. GUIMARÃES, 2005).

Continua o insigne jurista dizendo que o perigo que poderia surgir com essa posição marcadamente positivista, em meio a qual seriam de se esperar arbitrariedades de um legislador sem escrúpulos, é temperado pelo significado de danosidade social. O bem jurídico é protegido sempre em nome da totalidade, por mais individual que seja, isto é, ele deve ter representação e valor para a sociedade (Cf. GUIMARÃES, 2005).      

Por sua vez, Luiz Régis Prado apud Maura Roberti (2002, p. 74) estabelece os seguintes critérios para a seleção do bem jurídico que deve ser protegido penalmente:

Para um bem jurídico merecer a tutela penal, deverá possuir três requisitos: que seja merecedor, que dela necessite e que seja susceptível a ela. Os bens merecedores da tutela penal são aqueles que possuem uma grande relevância social e um grande efeito pessoal. A respeito da necessidade da pena, será ela desnecessária quando existirem meios menos lesíveis para tutelar eficazmente o bem jurídico, ou quando da sua intervenção resultarem consequências acessórias negativas. A susceptibilidade do bem jurídico para ser tutelado penalmente depende do próprio interesse social, de suas características e das condições reais do sistema penal.

Contudo, nos dias de hoje, para se estabelecer um conceito dos bens jurídicos que precisam ser tutelados pelo direito penal é de suma importância um estudo prévio feito pela criminologia, para assim a política criminal definir tais bens.

Ademais, para elaborar um conceito dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade é imprescindível se levar em conta que ele não é imutável, mas sim variável de acordo com os rumos perseguidos pela sociedade.

Afora o conceito do bem jurídico protegido pela esfera penal, outro parâmetro que se tem, para saber se é necessária ou não a intervenção do direito penal na sociedade, criando tipos penais e cominando penas, é a nossa Carta Magna.

Ela indicou alguns bens jurídicos para serem objeto de tutela pelo legislador infraconstitucional, os quais se encontram previstos precipuamente no seu artigo 5°, sob o título de direitos e garantias individuais.

Então, não poderá o legislador penal se afastar do padrão traçado pela Constituição Federal, sob pena de haver, como está acontecendo atualmente, uma hipertrofia da intervenção do Estado nas relações sociais e consequentemente o descrédito das leis por parte da população.

Todavia, não se pode negar que inexiste coincidência quantitativa das leis jurídicas estatuídas nas ordenações constitucional e penal. Esta, apesar de ligada à norma fundamental, alarga o leque de bens jurídicos, gozando o seu legislador de certa liberdade, desde que observe o que estabelece a Constituição.

Uma vez analisada, embora superficialmente, a função do princípio da intervenção mínima de limitar o jus puniendi estatal concernente ao preceito primário da norma penal incriminadora, é preciso salientar que a referida função também se impõe ao legislador quando da cominação da pena, ou seja, no preceito secundário.

Após instituir as hipóteses de incidência das normas penais, torna-se inevitável à cominação das penas.

A dignidade do direito penal, com as exigências de uma intervenção mínima e com os fundamentos da ordem democrática estabelecidos na Constituição Federal, estará sendo respeitada, não só quando o legislador vislumbrar a necessidade da proteção de um bem jurídico determinado, mas também ao cominar a sanção penal, posto que a pena privativa de liberdade há que ser a última dentre as sanções previstas a ser cominada (Cf. ROBERTI, 2002).

Assim, é preciso que o legislador faça uso das outras sanções penais diversas da privativa de liberdade, já que para uma efetiva proteção de muitos bens jurídicos ela não é necessariamente o primeiro recurso repressivo.

O cárcere é uma instituição ao mesmo tempo não liberal, desigual, atípica, ao menos em parte extra-legal e extra-judicial, lesiva à dignidade da pessoa, penosa e inutilmente aflitiva. Ele não parece mais idôneo – porque não pertinente ou não necessário – para satisfazer a nenhuma das duas razões que justificam a sanção penal: a prevenção do delito e a prevenção da vingança privada e da punição informal, satisfeita, na atual sociedade da mídia, muito mais pela publicidade do processo e pelo caráter simbólico e estigmatizante da condenação (Cf. FERRAJOLI, 1998).

Não se pode olvidar também que há uma enorme desproporção entre a carga de sofrimento físico e psíquico que o cárcere acarreta e a relevância social dos delitos punidos com pena privativa de liberdade, devendo, por isso, a liberdade ser o último bem jurídico a ser sacrificado em detrimento de outro bem protegido pelo direito penal.

Sendo assim, a utilização da medida político-criminal denominada de despenalização apresenta-se como condição sine qua nom para que haja uma intervenção mínima quando da aplicação das penas.

Segundo Luiz Flávio Gomes apud Roberti (2002, p. 144),

Despenalizar significa adotar institutos ou penas e medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam a, sem rejeitar o caráter ilícito da conduta, dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua redução.

Nesse diapasão, aparecem as penas alternativas e as substitutivas como um ponto de equilíbrio entre o direito de punir do estado e o direito de liberdade do indivíduo.

Outrossim, a Lei dos Juizados Especiais Criminais, Lei n° 9.099 de 26 de setembro de 1995, representou um marco dentro do sistema penal alternativo brasileiro, introduzindo medidas despenalizadoras, visando dificultar a aplicação da pena de prisão e, algumas vezes, até mesmo a instauração ou prosseguimento do processo.

Tais medidas se exteriorizam através da composição dos danos civis, da transação penal e da suspensão condicional do processo.

Contudo, não se pode querer abolir totalmente a pena privativa de liberdade do nosso sistema penal, sendo certo que para a proteção de certos bens jurídicos essa cominação penal é imprescindível para garantir a realização da justiça.

Logo, para se determinar qual a pena a ser aplicada, se privativa de liberdade ou outra prevista na lei, precisa-se levar em conta o grau de lesividade do dano causado pela conduta, para que assim a pena seja necessária e suficiente.

As consequências da inobservância ao princípio da Intervenção Mínima

      Como já foi visto anteriormente, o princípio da intervenção mínima propõe ao ordenamento jurídico penal uma redução dos mecanismos punitivos do Estado ao mínimo necessário, ou seja, a intervenção penal só se justifica quando for imprescindível para a proteção dos bens jurídicos mais importantes para os cidadãos.

Não obstante, o que se vê na atualidade é uma atuação estatal que vai de encontro com o postulado no princípio em análise.

O legislador, cada vez que se defronta com situações fáticas adversas tenta resolvê-las criando novas figuras típicas, quando tais soluções poderiam ser encontradas em outros ramos do direito, como, por exemplo, no direito administrativo ou no civil.

Em virtude disso estamos vivenciando uma inflação legislativa, a qual só acarreta consequências negativas.

Contemporaneamente, devido à inflação da legislação penal, aumentou o número de processos, que atualmente chegam a milhões a cada ano e que resultam em um enorme papelório de arquivamentos, decretos penais, suspensões condicionais de pena e similares.

Ademais, com a crescente violência e a falta de perspectiva por parte da sociedade os políticos elegeram como solução a tipificação penal de certas condutas.

Sob o falso argumento de que a elaboração de normas penais eliminará a violência, a criminalidade, a insegurança quanto à integridade física, etc., os legisladores conseguem apenas deixar o ordenamento jurídico inflacionado.

Nesse contexto,

O Brasil possui um mar de normas penais, no entanto os índices de violência crescem e assustam toda sociedade. Diante da desenfreada escalada da violência, a sociedade está acuada, exigindo e forçando ao Estado a utilizar o Direito como se fosse a única salvação, ou melhor, como se fosse o melhor remédio para esses males. Percebemos, então, que existe hoje no Brasil a falsa crença de que somente se reduz a criminalidade com definição de novos tipos penais (...) (DAMASIO DE JESUS apud, VOLPE FILHO, 2005, p. 05).

Logo, estamos vivenciando uma produção legislativa descomedida que, visando regular todas as ações humanas que colocam em perigo bens jurídicos, sejam eles relevantes ou não, gerou uma hipertrofia do direito penal, acarretando a insegurança à sociedade e a incerteza jurídica.

A incerteza jurídica, que ocorre na esfera judiciária tem como um de seus motivos a dificuldade na aplicação das leis extravagantes e até mesmo a impossibilidade do conhecimento de todas elas pelos operadores do direito.

Ademais, em face das inúmeras normas que vêm regular as mesmas circunstâncias o processo hermenêutico se torna difícil, dando margem aos mais diversos entendimentos acerca da aplicação da lei penal.

“Um ordenamento jurídico inflacionado faz com que os magistrados percam os parâmetros para dar uma solução eficiente ao conflito social, que se apresenta perante o Poder Judiciário, quando uma mesma situação é disciplinada por mais de uma norma penal” (VOLPE FILHO, 2002, p.119).

Por sua vez, sobre a insegurança à sociedade, Luiz Régis Prado (2005, p.149) afirma que o uso excessivo da sanção criminal (inflação penal) não garante uma maior proteção de bens, ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa.

Essa legislação simbólica se constitui quando existe uma intensa atividade incriminadora sem qualquer possibilidade de aplicação útil, vindo a chocar-se com o que propõe um direito penal mínimo.

Quando o ordenamento penal é rigoroso demais o mesmo acaba sendo ineficaz na prática, haja vista transformar-se em meros símbolos que, efetivamente, caem no vazio, diante de sua não aplicação efetiva.

Então, a eficaz realização do direto penal por certo será alcançada se este ramo do ordenamento jurídico atuar apenas nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes deixando as perturbações mais leves para serem solucionadas através de outros mecanismos.

Em suma, uma grande quantidade de leis penais não significa, necessariamente, uma diminuição na criminalidade, mas sim um caminho para a ineficácia do direito penal, com a sua consequente transformação em um direito simbólico.

“Por mais paradoxal que possa parecer, umas das formas de diminuir a violência e a criminalidade é através da retração do direito penal, para que ele, não intervindo nas bagatelas criminais, venha a estabelecer seu papel de protetor dos interesses relevantes da sociedade” (ROBERTI, 2002, p.138).

Portanto, deve o legislador retirar a proteção do direito penal sobre aqueles bens que no passado gozavam de especial importância, mas que hoje, com a evolução da sociedade, já podem ser satisfatoriamente tutelados por outros ramos do direito.

É preciso que o direito penal se ajuste ao tempo e a uma sociedade que vive em constante mutação.

Sendo assim, para que haja uma diminuição das legislações penais vigentes, minimizando, na medida do possível, os problemas ocasionados pela inflação penal, é preciso recorrer ao processo de descriminalização.

Para Raúl Cervini apud Maura Roberti (2002, p.138), descriminalização é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do direito penal certas condutas não graves que deixam de ser delitivas.

Caso a conduta deixe de constituir um ilícito penal na seara do Poder Legislativo ocorre à descriminalização formal; se isso acontecer na esfera social tem-se a descriminalização de fato.

A descriminalização deverá alcançar todas as condutas hoje consideradas típicas pela lei penal, mas que não merecem uma recusa social mais severa, quer pela evolução da própria sociedade, quer porque não ensejam violação concreta ao bem tutelado.

Para se fazer essa análise sobre a necessidade ou não de um bem continuar a ser coberto pelo manto do direito penal utiliza-se a criminologia e a política criminal.

A criminologia faz um panorama geral sobre o crime, proporcionando seu melhor conhecimento. E o conhecimento do fenômeno, por sua vez, oferece condições para a escolha dos remédios indispensáveis ao seu combate. A essa escolha e à determinação das diretrizes a serem tomadas no âmbito do direito penal é que se chama política criminal (Cf. GUIMARÃES, 2005).

A política criminal, portanto, serve como um valioso instrumento ao legislador para a eleição dos bens carentes de proteção penal ou para descriminalizar as condutas que já não exijam a tutela penal. 

Tendo-se em vista que a criminologia e a política criminal não são instrumentos estáticos, haja vista representarem uma realidade da conformação social, as mesmas orientarão o direito penal no mesmo rumo que a sociedade tomar.

Ou seja, o que antes sustentava a categoria de bem jurídico tutelado pelo direito penal pode prescindir dessa intervenção a partir do momento em que surjam outros meios mais eficientes para combater os desvios sociais.

Isto deve ocorrer na medida em que a criminologia colha dados que constatem a desnecessidade da intervenção penal e a política criminal defina como mais vantajosa a intervenção de outros meios para solução do conflito.

Um exemplo de descriminalização ocorreu por intermédio da Lei 11.106, de 28 de março de 2005, que aboliu do nosso ordenamento jurídico alguns tipos penais incriminadores, quais sejam, a sedução, o rapto e o adultério.

Referente ao adultério, a principal razão para isso consiste no fato de, nos dias de hoje, o bem protegido pelo mesmo ser perfeitamente protegido pelos outros ramos do direito, especificamente o direito civil.

Nesse caso, o cônjuge traído, se for de seu interesse, poderá ingressar com uma ação de indenização, a fim de que veja reparado o prejuízo moral por ele experimentado, não havendo necessidade, outrossim, da intervenção do direito penal.

Finalmente, com o intuito de reservar ao direito penal somente a tutela dos bens jurídicos mais relevantes, discute-se, nos tempos atuais, se é preciso à manutenção das contravenções penais no âmbito de proteção do direito penal.

Segundo Maura Roberti (2002, p. 141), esses delitos perderam sua relevância penal em virtude da alteração dos padrões morais e sociais que determinavam seu caráter ilícito, por isso hão que ser extirpados do ordenamento jurídico.

Assim, se na Lei das Contravenções Penais, Decreto-Lei 3.688, de 03 de outubro de 1941, encontramos condutas que, apesar de típicas, estão em desacordo com as reais imposições penais, é sinal de que para o ajuste de tais condutas o direito penal não é imprescindível, podendo então outro ramo do direito agir eficazmente.

Por sua vez, assevera Rogério Greco (2006, p.55),

Se levarmos em conta que, de acordo com a concepção dicotômica das infrações penais, ou seja, fazendo-se a divisão entre, de um lado, os crimes/delitos e, de outro, as contravenções penais, considerando-se que a estas últimas é destinada a proteção dos bens que não gozam da mesma importância do que aqueles protegidos pelos crimes/delitos, de acordo com o critério proposto pelo princípio da intervenção mínima o direito penal deve afastar do seu âmbito as chamadas contravenções penais.

Afora isso, não se pode olvidar que no código penal, especificamente nos tipos penais inseridos no título “crimes contra os costumes”, caso seja realizado um estudo acurado com base na medida político-criminal da descriminalização muitas figuras típicas deveriam ser excluídas.

“O vocábulo costumes representa os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais” (HUNGRIA apud NUCCI, 2006, p. 813).

Porém, como é sabido, a sociedade evoluiu e houve uma liberação dos apregoados costumes. Então, o que deve o legislador policiar, à luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana e não os hábitos sexuais que porventura membros resolvam adotar, livremente, sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que, para alguns, sejam imorais ou inadequados.

Além do mais, ao contrário da sociedade de sessenta anos atrás, época em que foi feito o código penal, a relação sexual não é mais considerada um tabu entre os jovens.

Considerações Finais

O que se vê na sociedade atual é uma política de criminalização intensa objetivando-se solucionar qualquer tipo de conflito social por intermédio do direito penal.

Não se pode negar que existem casos cuja atuação do direito penal é imprescindível, mas, frise-se, a sanção penal não pode ser considerada como solução de todos os conflitos sociais.

Na verdade, o que se afirma é que o ordenamento político deve oferecer outros instrumentos de proteção aos bens jurídicos para que haja soluções para os conflitos sociais colocando as proibições penais exclusivamente quando necessárias.

É mister ressaltar que o princípio da intervenção mínima rege o direito penal no sentido de o mesmo tutelar apenas os bens jurídicos indispensáveis para a sociedade viver pacificamente.

Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo deve-se abrir mão da opção legislativa penal justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelo órgão estatal encarregado da segurança pública.

Assim, é necessário que haja uma conscientização por parte de nossos legisladores no sentido de atentarem para a conveniência e necessidade da regulamentação de uma conduta através do direito penal.

Referências

FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Discursos Sediciosos. v.18, p. 31-39, 1998.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A intervenção mínima para um direito penal eficaz. Jus Navegandi, Terezina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:  http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?!id=2954.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. rev., atual. e ampl.,  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

 PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 5.ed. rev., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ROBERTI, Maura. A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Editor Sérgio Fabris, 2001.

VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor o índice de criminalidade? Jus Navegandi, ano 9, n. 694, 30 maio 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?!id=6792.