RESUMO: Este artigo pretende analisar uma das importantes mudanças perpetradas pela Lei Antitruste, Lei 12.529/2011, que reside no fato de passar a exigir uma autorização prévia pelo CADE dos atos de concentração perpetrados entre empresas, contrapondo-se ao sistema anteriormente existente, em que essa autorização era posterior ao ato de concentração. 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e A Nova Lei Antitruste. 3. Atos de Concentração e a Nova Exigência de Prévia Autorização Pelo CADE. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Uma das formas que o Estado intervém na economia é através da regulamentação das atividades econômicas e da regulamentação da concorrência. No âmbito da regulamentação das atividades econômicas, o Estado atua principalmente através das Agências Reguladoras.

No que tange à regulamentação da concorrência, a intervenção estatal se justifica diante das falhas existentes no mercado. De fato, por existirem falhas de mercado, não há concorrência perfeita, o que muitas vezes abre margem para o comportamento abusivo dos agentes econômicos. O Estado intervém, portanto, para controlar e/ou consertar essas falhas de mercado e tentar ao máximo conseguir que exista uma concorrência justa e equilibrada.

A Lei Sherman (Sherman Act), de 1890, foi o primeiro ato antitruste do mundo, editado nos Estados Unidos, cuja finalidade era controlar a concorrência entre empresas americanas e combater a existência de cartéis.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 destina um capítulo específico para a Ordem Econômica e Financeira e, no artigo 170, inciso IV, elenca a livre concorrência como um dos princípios gerais da atividade econômica. No artigo 173, §4º, a CF/88 afirma que

Art. 173, §4º: § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Inicialmente, a concretização desse artigo supracitado se deu através da Lei nº 8.884 de 1994, chamada de Lei Antitruste, que regulamentou a proteção à livre concorrência através da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, instituindo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE como a autarquia competente para tanto. Em 2012, no entanto, uma nova Lei Antitruste entrou em vigência: a Lei nº 12.529/2011.

O CADE é, portanto, o órgão antitruste brasileiro. Ele atua principalmente sob três ângulos diversos. Primeiramente, o CADE atua quando há atos em que o nível de concentração é excessivo, ou seja, ele regulamenta a concorrência (atos de concentração). Igualmente, o CADE também age diante de condutas anticompetitivas, punindo-as. Além disso, o CADE procura promover uma cultura de concorrência, chamada de advocacia da concorrência. O segundo capítulo deste trabalho analisará a estrutura e as funções do CADE com mais detalhamento.

Essa nova Lei Antitruste, Lei 12.529/2011, implicou em muitas alterações no sistema de controle concorrencial brasileiro, inclusive alterou a estrutura do CADE. Mas uma das principais mudanças foi o fato de passar a exigir uma autorização prévia pelo CADE dos atos de concentração perpetrados entre empresas, contrapondo-se ao sistema anteriormente existente, em que essa autorização era posterior ao ato de concentração. Além das outras mudanças efetivadas pela nova legislação, este trabalho terá como foco principal o estudo dessa nova exigência de notificação prévia dos atos de concentração.  

2. O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE E A NOVA LEI ANTITRUSTE

De acordo com a Lei nº 12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).

Antes da Lei nº 12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência era composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). Com a nova Lei, a SDE e o CADE foram unidos em uma só entidade e à SEAE foi atribuída a função de promover a advocacia da concorrência[1].

O CADE é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, cuja função primordial é a proteção da livre concorrência no mercado. A Lei nº 12.529/2011 define o CADE no art. 4º da seguinte maneira:

Art. 4º - O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.

Conforme já foi mencionado na introdução deste trabalho, o CADE tem três funções principais: a regulamentação da concorrência (atos de concentração), a repressão de condutas anticompetitivas e a advocacia da concorrência. O CADE exerce, portanto, os papéis preventivo, repressivo e educativo[2].

O papel preventivo do CADE diz respeito à regulamentação dos atos de concentração. É função do CADE, portanto, analisar qualquer ato que apresente nível de concentração excessiva, capaz de afetar a livre concorrência, a exemplo de operações de fusão, incorporação, aquisição de controle societário, etc. Com a nova legislação, só são analisados os atos de concentração que envolvam uma empresa que tenha faturamento bruto anual ou volume total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões e outra empresa que tenha tal faturamento bruto anual ou volume total no País equivalente ou superior a R$ 30 milhões. O artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 não deixa dúvidas:

Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: 

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e 

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). 

É importante ressaltar que através da Portaria Interministerial nº 994 de 30 de maio de 2012 esses valores foram modificados para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões respectivamente[3].

O papel repressivo do CADE corresponde à análise e punição de condutas anticompetitivas. Essas condutas anticoncorrenciais estão previstas no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, que fala em limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante. O §2 do artigo 36 esclarece que

Art. 36, §2º - Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.   

Entre essas condutas também se encontra o cartel, única conduta anticompetitiva que é crime.

Na nova legislação, as penas impostas aos agentes praticantes de tais condutas foram agravadas, conforme demonstra o artigo 37. De fato, de acordo com a Lei anterior, de 1994, a multa aplicável no caso de condutas anticompetivivas variava entre 1% e 30% sobre o faturamento bruto da empresa no último exercício. Com o novo regramento, a multa passa a ser de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado no exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, nunca podendo ser inferior à vantagem auferida com a prática da conduta. Nos casos em que não for possível usar o critério do faturamento bruto, a multa variará entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). 

Além da multa, o art. 38 fala em outras sanções passíveis de imposição:

Art. 38.  Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: 

I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; 

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; 

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; 

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;  

VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.  

Por último, o papel educativo do CADE é aquele em que há a advocacia da concorrência. É função do CADE difundir a cultura da concorrência na sociedade brasileira. Tal competência do CADE está instituído no artigo 9º, inciso XIV da Nova Lei Antitruste, que diz que compete ao Plenário do Tribunal instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica.

No que diz respeito à estrutura do CADE, a Lei nº 8.884/94 tratava apenas da competência do Conselho e do Plenário do órgão. Com a nova Lei Antitruste, a estrutura do CADE passa a ser composta pelo Tribunal Administrativo da Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. Em linhas gerais, ao Tribunal Administrativo caberá fazer os julgamentos dos processos administrativos e dos atos de concentração que serão de competência da Superintendência-Geral, em acordo com o que determina o artigo 13, inciso V da Lei 12.529/2011:

Art. 13.  Compete à Superintendência-Geral:  

V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica;   

Ao Departamento de Estudos Econômicos, de acordo com o artigo 17 da Nova Lei,

incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. 

O papel da Procuradoria Federal e do Ministério Público perante o CADE foi mantido na nova Lei Antitruste. À Procuradoria Federal compete representar o CADE judicial e extrajudicialmente. Ao Ministério Público compete emitir parecer nos processos de conduta, ou seja, nos processos administrativos que visam impor sanções em virtude de infrações à ordem econômica. Igualmente, deve o Ministério Público participar do chamado acordo do leniência, uma vez que este envolve a possível imunidade penal e o Ministério Público é o titular da ação penal.

Todas esses mudanças na estrutura do CADE resultaram em uma maior celeridade no processo decisório do órgão. Mesmo com este avanço, que permite que o CADE dê respostas aos problemas do mercado econômico em uma velocidade mais adequada ao funcionamento de tal mercado, há a crítica de que as decisões tomadas pelo CADE continuam tendo o caráter meramente administrativo e, portanto, não fazem coisa julgada, sendo passíveis de recurso através da via judicial. A Lei em nada modificou a efetividade das decisões do CADE.

3. ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A NOVA EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO PELO CADE

O art. 88, §5º da Lei 12.529/11 diz que serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

De acordo com o artigo 90 da Lei 12.529/2011, apenas são considerados atos de concentração aqueles que consistem em fusão, aquisição ou celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture e também a aquisição de controle ou partes de uma ou mais empresas anteriormente independentes.

Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: 

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 

Parágrafo único.  Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.  

Além dessa nova conceituação qualitativa/material dos atos de concentração, a nova Lei também instituiu um novo critério “quantitativo”/objetivo, já mencionado do capítulo anterior, uma vez que, de acordo com o artigo 88 da mencionada Lei, só serão analisados os atos de concentração que envolvam uma empresa que tenha faturamento bruto anual ou volume total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões e outra empresa que tenha tal faturamento bruto anual ou volume total no País equivalente ou superior a R$ 30 milhões. (A Portaria Interministerial nº 994 de 30 de maio de 2012 modificou esses valores para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões respectivamente). Cabe ressaltar, entretanto, que o §7º deste artigo permite que o CADE requeira a submissão de outros atos de concentração que não se enquadrem nesses critérios.

Percebe-se que Com a nova Lei Antitruste houve uma restrição do conceito de atos de concentração passíveis a análise pelo CADE[4]. A Lei 8.884/94 exigia que todas as empresas que tivessem um faturamento bruto anual igual ou superior a R$ 400 submetessem todos os seus negócios de concentração ao CADE. Igualmente, também deveriam ser submetidas a tal órgão as operações que resultassem em controle de 20% ou mais de determinado mercado relevante.

A Lei anterior (Lei 8.884/94, art. 54) também falava em atos que pudessem “limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”. O conceito de “mercado relevante”, no entanto, era deveras subjetivo. Nesse sentido, a nova Lei visa instituir critérios mais objetivos no que diz respeito aos atos de concentração que deverão ser analisados pelo CADE.

No âmbito do controle de atos de concentração, a mudança mais substantiva da nova Lei Antitruste é a exigência de prévia autorização pelo CADE de tais atos.

A Lei anterior, de 1994, previa o controle posterior à operação no artigo 54, § 4º, ao estabelecer que:

Art. 54, § 4º - Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SPE.

A possibilidade de apreciação dos atos de concentração a posteriori pelo CADE poderia causar diversos prejuízos, uma vez que a rejeição do ato implicava a necessidade de desconstituição do mesmo, que muitas vezes já tinha sido efetivado há anos. Ou seja, atos de concentração já efetivados e consolidados no mercado, se rejeitados pelo CADE deviam ser desconstituídos, o que gerava uma grande instabilidade no mercado econômico.

Visando uma maior celeridade, racionalidade e segurança jurídica na análise dos atos de concentração, a nova legislação impôs que o controle dos atos deve ser feito sempre de maneira prévia pelo CADE. Assim, de acordo com o artigo 88, §§ 2º e 3º:

Art. 88, § 2^o  O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. 

§ 3^o  Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 

Observa-se que o controle do ato deve ser realizado em até 240 dias, prorrogáveis pelas partes por até 60 dias ou pelo Tribunal por até 90 dias. Nesse sentido, cabe ressaltar que o artigo 64 da Lei 12.529/11 estabelecia que no caso de descumprimento de tais prazos pelo CADE, o ato seria tido como aprovado tacitamente. Esse artigo, no entanto, foi vetado pela Presidente, não havendo portanto qualquer efeito caso o prazo estabelecido pela nova legislação seja descumprido. De certa forma, com a retirada da possibilidade de aprovação tácita, o objetivo da nova Lei, de dar maior celeridade, racionalidade e segurança jurídica ao controle dos atos de concentração, fica um pouco fragilizado, uma vez que o CADE pode vir a demorar anos para decidir acerca do ato, que ficara pendente de realização até que haja tal apreciação.

4. CONCLUSÃO

Conclui-se, através desta pequena exposição, que a nova Lei Antitruste modificou bastante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, principalmente no que tange à estrutura do CADE e à regulamentação dos atos de concentração.

Entre as mudanças efetivadas pela Lei, destaca-se a nova exigência de que todos os atos de concentração sejam apreciados previamente pelo CADE, diferentemente do sistema anterior que autorizava a apreciação a posterior.

Todas as mudanças, no entanto, visaram a maior celeridade no controle dos atos de concentração, bem como uma maior racionalidade nesse controle com a uma consequente maior segurança jurídica advinda das decisões do CADE. Além disso, foi dada mais importância à advocacia da concorrência e aos estudos de assuntos concorrenciais, através da criação do Departamento de Estudos Econômicos.

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