RESUMO: O processo administrativo disciplinar militar (PADM) da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul rege-se com base em dispositivos similares ao Código de Processo Penal Militar, respeitada as particularidades administrativas e criminais em cada um, sendo que este foi criado antes da vigência da atual Constituição Federal, o que impõe a necessidade de que seu procedimento seja vislumbrado à luz dos princípios próprios à Carta Magna. Diante disso, foram estudados os pontos em que procedimentos permitidos na regulamentação do PADM têm sido causa de anulação desses pelo Egrégio Tribunal de Justiça Militar gaúcho, uma vez que não respeitam alguns princípios constitucionais. Para isso, utilizaram-se precedentes da referida Corte e pensamentos doutrinários próprios da ciência jurídica e da filosofia, o que resultou na verificação de que, em que pese o PADM deva servir para manter os pilares militares intactos, a disciplina e a hierarquia, só o pode fazer se respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de seus próprios, como a busca pela verdade real, razoabilidade e proporcionalidade, resultando em vício ensejador de nulidade decisão condenatória em que não se atente a tais questões.

Palavras-Chave: PADM – Ampla Defesa – Contraditório –  Proporcionalidade – Razoabilidade

Sumário: 1. Introdução; 2. A Função do Estado e sua Ligação com os Fundamentos do Militarismo; 3. O Processo Administrativo Disciplinar Militar na Brigada Militar e a Competência do Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul; 4. Os Princípios Processuais e os Casos de Impedimento e Suspeição do Encarregado no PADM; 5. Conclusão; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar a necessidade de adequação do Processo Administrativo Disciplinar Militar – PADM, da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul à luz da Constituição Federal de 1988 e de princípios próprios do procedimento administrativo disciplinar militar, dispostos na legislação que o define, bem como em regramentos importados do Código de Processo Penal Militar (CPPM).

Com tal intuito, o trabalho será conduzido com análise legal e jurisprudencial, bem como filosófica e doutrinária, buscando responder o que ocorre quando o PADM entra em conflito com princípios processuais e constitucionais e como o Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul tem observado essa questão.

2 A FUNÇÃO DO ESTADO E SUA LIGAÇÃO COM OS FUNDAMENTOS DO MILITARISMO

Durante séculos, filósofos como Jacques Bossuet, Thomas Hobbes e Hugo Grotius (PETTA; OJEDA, 1999, p. 80-83), elaboraram teorias sobre a função do Estado, de que a função do Estado, bem como a razão pela qual esse existe, é fornecer segurança à sociedade; segurança física e segurança jurídica; divergindo as teorias apenas no modo como isso deve ser feito (PETTA; OJEDA, 1999, p. 80-83, 108-113 e 180-185).

Nesse sentido, Kautilya (filósofo indiano) leciona que o homem tem precisão de segurança no “latu sensu”, sendo essa a função principal do Estado.

Cumprindo tal dever, o Estado evitaria situações anárquicas, nas quais “o peixe maior come o menor”. Então, para que isso ocorresse, surge o poder público, ao qual se devem tributos e obediência em troca de segurança, esta materializada em uma justa punição, em justas leis e em justos tributos (KAUTILYA; BATH, 2016, p. 74-115).

No mundo ocidental, tem-se o pensamento de Erasmo de Roterdã, que explana sobre a necessidade do governante defender a justiça (ERASMO; SOUSA, 2016, p. 312):

[...] se não puderes defender teu reino sem violar a justiça, sem um grande derramamento de sangue humano, ou sem grandes danos à causa da religião, então será melhor abdicar e render-se às realidades da situação. Se não puderes proteger os bens de teus súditos sem perigo para tua própria vida, coloca a segurança do povo adiante da tua.

Filosofias que só embasam a necessidade do Estado em garantir que danos não surjam entre os seus e/ou contra os seus cidadãos. Com esse intuito, o ente estatal deve criar mecanismos para repreender penalmente e civilmente aquele que transgredir as normais legais.

Em essência, esse modo de pensa está presente no preâmbulo de nossa na Constituição Federal:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 

Ou seja, o constituinte, quando da elaboração da Constituição Federal, teve a preocupação de expressar a intenção da República Federativa do Brasil em exercer a função de garantir a liberdade e a segurança daqueles que se encontrarem sob sua égide.

Sendo assim, decisões administrativas disciplinares devem respeitar as diretrizes magnas de modo a não diminuir a confiança das partes e da sociedade no Poder Judiciário e na honra da instituição Brigada Militar, por meio das quais o Estado fornece segurança física e jurídica aos cidadãos; a manutenção dessas trabalha no sentido contrário ao que objetiva o regulamento disciplinar militar e a legislação penal militar.

Nesse sentido, uma decisão contrária a tais preceitos e ao dessabor deles formada quando da inobservância desses durante a condução de PADM causa um dos problemas destacados pelo Ministério Público, atinge um dos direitos fundamentais de um de seus cidadãos, seu direito a um processo justo, com a garantia de ampla defesa (MANUAL, 2012, p. 122).

Visando garantir que o Estado tenha os meios para fornecer as espécies de proteção cuja demanda social sustenta a sua manutenção, foi instituída a classe dos militares, sendo mais do que uma composição de pessoas armadas a serviço de um ente estatal, é constituída por pessoas que tem por princípio a hierarquia e a disciplina.

Nas palavras de Adriano Alves Marreiro, “hierarquia é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas” (MARREIRO, 2016), tal qual descreve o §1ª, do artigo 14, da Lei 6880/80 – Estatuto dos Militares.

Enquanto disciplina é caracterizada por Marreiro como (2016):

A rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

O que também está em consonância com o §2º, do artigo 14, do Estatuto dos Militares.

Observa-se, dessa forma, que a importância dos preceitos militares está traduzida na necessidade de agirem as Forças militares, em particular, para efeito deste trabalho, a brigada militar, de acordo com as leis, o que também é uma forma se garantir segurança à sociedade, pois uma tropa adestrada não se voltará com suas armas contra a sociedade que jurou defender (MARREIRO, 2016).

Assegura-se, então, o legislador estadual no sentido de que se façam cumprir as normas de hierarquia e disciplina no âmbito da Brigada Militar, dispondo, através do Decreto 43.245, de 19 de julho de 2004, que aprova o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar no Estado do Rio Grande do Sul.

3 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR NA BRIGADA MILITAR E A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

O processo administrativo disciplinar militar na Brigada Militar está baseado no decreto estadual acima mencionado e, concomitantemente, no Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que este institui a fundamentação para aquele, e aquele dá vida aos princípios da hierarquia e disciplina que, tal qual ocorre no Estatuto dos Militares, está presente nos parágrafos do artigo 12 deste.

De acordo com o artigo 12 do Estatuto dos Servidores da Brigada Militar, a manutenção da disciplina e da hierarquia são os pilares da instituição Brigada Militar, o que torna imperiosa a busca para que não ocorram punições injustas proferidas para punir integrante da tropa, pois o reflexo disso é a instabilidade da disciplina, uma vez que a tropa começa a duvidar da honra de seus comandantes, e a honra vista neles serve de exemplo aos subordinados.

Asseverando-se que o exemplo pode ser negativo ou positivo, com efeitos proporcionais, de acordo com a forma com que se apresenta perante estes.

Não obstante, relevante se faz a observância do artigo 31 do referido estatuto brigadiano, que fornece o juramento de honra prestado por cada membro desta força:

Art. 31 – O compromisso a que se refere o artigo anterior terá caráter solene e será prestado na presença da tropa, tão logo o servidor militar tenha adquirido um grau de instrução compatível com o perfeito entendimento dos seus deveres como integrante da Brigada Militar, conforme os seguintes dizeres: “Ao ingressar na Brigada Militar do Estado, prometo regular a minha conduta pelos preceitos da moral, cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiver subordinado e dedicar-me inteiramente ao serviço policial-militar, à manutenção da ordem pública e à segurança da comunidade, mesmo com o risco da própria vida”.

Que deve ser renovado, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo quando o militar se tornar oficial.

Dessa forma, garantem, com o empenho do bem maior de um militar, que é a honra, acima até mesmo da própria vida, garantir e proteger cada uma das elementares do artigo 29 de seu estatuto, a saber:

Art. 29 - Os deveres policiais-militares emanam do conjunto de vínculos que ligam o servidor militar à sua corporação e ao serviço que a mesma presta à comunidade, e compreendem:

I - a dedicação ao serviço policial-militar e a fidelidade à Pátria e à comunidade, cuja honra, segurança, instituições e integridade devem ser defendidas, mesmo com o sacrifício da própria vida;

II - o culto aos símbolos nacionais e estaduais;

III - a probidade e a lealdade em todas as circunstâncias;

IV - a disciplina e o respeito à hierarquia;

V - o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens;

VI - a obrigação de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade”.

Esses deveres incluem os Oficiais, desde os Oficiais Superiores aos Oficiais Subalternos, e as Praças, de tratarem de forma digna seus subordinados, com civilidade e com a galhardia que se espera de um cavalheiro, de um militar, postura condizente com a essência do pundonor militar.

Isso exige um PADM corretamente conduzido, com a busca pela verdade dos fatos, onde a punição não exista pela vontade de punir, mas exista para manter a disciplina, o que só ocorre se, com a análise de todas as provas possíveis de serem produzidas, em um procedimento conduzido sem vícios e desvios à lei, se conclui pela responsabilidade do acusado.

Em relação à condução do PADM, o decreto-estadual em apreço regulamenta cada um dos procedimentos do PADM, exigindo que o profissional que conduzirá o processo administrativo conheça o regulamento, mesmo que não tenha relação com o mundo jurídico. 

Questão que é tratada pelo Ministério Público, que informa ser um dos problemas presentes na condução de PADM, a não especialização dos oficiais com relação ao procedimento empregado, uma vez que só há acúmulo de funções e não uma aquisição de experiência na função de encarregado, o que inevitavelmente acaba por desaguar no Poder Judiciário, onerando ainda mais a máquina pública (MANUAL, p. 105).

Porém, quando ocorrem decisões viciadas por estarem em desacordo com a Constituição Federal, uma vez que não respeitam os princípios desta, surge a necessidade de que essas sejam anuladas pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul.

Oportunamente, tem-se que, no Rio Grande do Sul, existe um Tribunal próprio para a justiça militar, o que não ocorre na maioria dos demais Estados do Brasil.

Nas palavras de Giuliani, compete à Justiça Militar dos Estados processar e julgar os crimes militares e as ações judiciais contra atos disciplinares militares (GIULIANI, 2014, p. 131).

O que está previsto no artigo 125, §4º, da Constituição Federal, que determina:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

[...]

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Com base nisso, considerando ser objeto do presente estudo questões acerca do PADM, cabe que se destaque que o artigo 67, §2º, I, c/c artigo 20 I, ambos do Decreto 43.245/2004 do Estado do Rio Grande do Sul, declara ser possível, a qualquer tempo, anular-se decisão administrativa disciplinar.

Logo, sendo possível a anulação judicial de decisões proferidas de forma equivocada, faz-se necessário o estudo de quais os motivos constitucionais e principiológicos que envolvem a questão.

4 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E OS CASOS DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DO ENCARREGADO NO PADM

O Decreto Estadual nº 43.245/04, em seu artigo 30, caput, diz:

Art. 30 - Incumbirá ao acusado o ônus de provar os fatos por ele alegados em sua defesa, entre estes os de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão punitiva-disciplinar, bem como o de apresentar e conduzir à autoridade competente as provas documentais e testemunhais que arrolar como pertinentes ao fato.

Mas que, conforme o parágrafo único do mesmo artigo, “a autoridade competente ou a encarregada do processo poderá limitar ou excluir as provas e testemunhas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias”.

Porém, ocorrem casos em que a principiologia envolvida com a Constituição Federal vigente é hostilizada por decisões tomadas pela autoridade competente que acabam por indeferir, praticamente, a totalidade das provas testemunhais e/ou documentais requeridas pela defesa do acusado.

É sabido, entretanto, que o encarregado, nos termos do item 11, “o”, do Anexo II do Decreto-estadual 43.245/04 tem o poder de indeferir as provas que entender não serem cabíveis, contudo, como já decidido pelo Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul, quando a totalidade das provas é indeferida ou um número expressivo delas assim o é, entende-se que o PADM violou o princípio da ampla defesa, devendo ser anulado.

Nesse sentido, o Juiz Coronel da Brigada Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues relatou no acórdão 881-2015:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO. 1. É cediço que compete ao acusado, em Processo Administrativo Disciplinar Militar, provar os fatos que alega, bem como incumbe ao encarregado, zelando pelo célere andamento da causa, deferir ou não determinada prova, inclusive, negar a produção de diligências protelatórias, excessivas e impertinentes - artigo 30 do Regulamento Disciplinar da Brigada Militar - Decreto Estadual n.º 43.245/04. 2. Contudo, no caso concreto, o encarregado do PADM indeferiu a totalidade das provas requeridas, documental e testemunhal, pelo autor quando da apresentação de sua defesa, as quais necessitavam da interferência da administração para serem expostas, não se tratando de provas excessivas, impertinentes ou protelatórias, até porque a autoridade não motivou o ato de indeferimento – restringindo-se a citar o dispositivo legal referente ano ônus probante. 3. O encarregado do PAD, ao indeferir, imotivadamente, o pedido do autor, cerceou o seu direito de defesa, obstando ao apelado exercer plenamente o seu direito probatório, com violação do art. 5º, LV, da CF. 4. Evidencia-se o malferimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar Militar. 5. Apelo ministerial desprovido. Decisão unânime. (TJM/RS. Apelação Cível n.º 881-92.2015.9.21.0000. Relator: Juiz-Cel. Paulo Roberto Mendes Rodrigues. Sessão: 27/05/2015). 

Posicionamento que acompanha o Juiz Octávio Augusto Simon de Souza, acórdão nº 1910-2010:

AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. Exclusão da Brigada Militar. Alegação de cerceamento de defesa, inobservância do devido processo legal e ausência de motivação do ato punitivo. Recurso provido para anular a punição aplicada no Procedimento Administrativo Disciplinar, a fim de que sejam providenciadas: a) as solicitações da defesa prévia; b) a oitiva de testemunha, com os demais trâmites do Conselho de Disciplina. Decisão unânime.

Nota-se, em tempo, que o cerceamento da defesa do acusado é uma afronta à garantia constitucional nos termos do artigo 5º, LV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Na mesma linha de raciocínio, decisão de relatoria do Juiz Coronel da Brigada Militar Sérgio Antônio Berni de Brum, acórdão 3372-2012:

Apelo do Estado, arguindo que o feito administrativo transcorreu de forma regular, nos parâmetros da legalidade, sem violação ao contraditório e à ampla defesa. Alegação de descabimento da tese de falta de isenção da autoridade nomeante, Comandante de OPM, em virtude da relação de parentesco com o autor da parte, que originou o processo administrativo disciplinar militar a que foi submetido o apelado. Para garantir a imparcialidade e a transparência do julgamento, deveria a autoridade que solucionou o PAD ter se isentado de qualquer decisão acerca do fato, conforme reza o art. 37, alínea “a” do CPP Militar. Assegurar ampla defesa no processo administrativo, nos termos da Constituição Federal, significa também a observância pela Administração Militar do rito adequado. No caso, cumpria ao Encarregado do Processo Administrativo Disciplinar não apenas ouvir o acusado, mas esclarecer o fato e suas circunstâncias, colhendo as declarações de eventuais testemunhas presenciais, independentemente de terem sido arroladas pelos interessados. A atuação do Encarregado deve ser eficaz, na medida em que possui um Poder-Dever de apurar a transgressão disciplinar (item 4 do Anexo II do RDBM), com vistas a buscar a verdade real sobre o fato apreciado, fundamento do processo administrativo (art. 28, parágrafo único do Capítulo III, do RDBM). Apelo improvido. Decisão majoritária.

Se a verdade real, nas palavras de Fernando Capez, é o dever que o julgador tem de apurar todos os fatos de todas as formas legais possíveis, de modo a ter a mais completa elucidação do que ocorreu (CAPEZ, 2012, p.75), como pode haver verdade real sem que se analisem todas as circunstâncias?

A resposta é: não pode existir verdade real sem a apuração do máximo de fatos. Em que pese o princípio da celeridade do processo administrativo, o parágrafo único do artigo 28 do referido decreto estadual é claro em afirmar que tal procedimento estará “buscando sempre a verdade real sobre o fato apreciado”, logo, é para ser um procedimento rápido, mas bem feito, não se podendo indeferir os meios de prova que sejam úteis ao esclarecimento fidedigno dos acontecimentos que ensejam um procedimento administrativo disciplinar militar.

Uma instituição tão fundamental para a sociedade gaúcha como a Brigada Militar, e com tanta galhardia, cuja memória gloriosa remonta à Revolução Farroupilha, não merece menos do que um procedimento ágil e, ao mesmo tempo, correto.

O processo administrativo disciplinar militar fica aos cuidados de um encarregado designado pelo comandante, devendo ter aquele precedência hierárquica sobre o investigado, nos termos do artigo do artigo 29, parágrafo único, do Decreto nº 43.245/04.

Tendo sido delegada às funções das autoridades descritas no “caput” do referido artigo, o encarregado passa a ter o dever de conduzir o feito e manifestar suas conclusões, encaminhando essas junto com o procedimento à autoridade que decidirá sobre a punição ou não do acusado.

Por esse motivo, o encarregado do processo administrativo disciplinar militar tem o dever de declarar-se suspeito quando houver fundamento legal para isso, nos termos do artigo 142 do Código de Processo Penal Militar.

Nesse caso, os artigos 37 e 38 do CPPM são utilizados como norteadores das causas que tornam a imparcialidade do encarregado discutível:

Impedimento para exercer a jurisdição

Art. 37. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

a) como advogado ou defensor, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar de justiça ou perito, tiver funcionado seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim até o terceiro grau inclusive;

b) ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

c) tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sôbre a questão;

d) êle próprio ou seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, fôr parte ou diretamente     interessado.

Inexistência de atos

Parágrafo único. Serão considerados inexistentes os atos praticados por juiz impedido, nos têrmos dêste artigo.

Casos de suspeição do juiz

Art. 38. O juiz dar-se-á por suspeito e, se o não fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

a) se fôr amigo íntimo ou inimigo de qualquer delas;

b) se êle, seu cônjuge, ascendente ou descendente, de um ou de outro, estiver respondendo a processo por fato análogo, sôbre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

c) se êle, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim até o segundo grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

d) se êle, seu cônjuge, ou parente, a que alude a alínea anterior, sustentar demanda contra qualquer das partes ou tiver sido procurador de qualquer delas;

e) se tiver dado parte oficial do crime;

f) se tiver aconselhado qualquer das partes;

g) se êle ou seu cônjuge fôr herdeiro presuntivo, donatário ou usufrutuário de bens ou empregador de qualquer das partes;

h) se fôr presidente, diretor ou administrador de sociedade interessada no processo;

i) se fôr credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes.

O que se verifica em decisão do Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul, em acórdão de relatoria do Senhor Juiz Coronel da Brigada Militar Sérgio Antônio Berni de Brum, acórdão 3372-2012, que ora se transcreve novamente:

Apelo do Estado, arguindo que o feito administrativo transcorreu de forma regular, nos parâmetros da legalidade, sem violação ao contraditório e à ampla defesa. Alegação de descabimento da tese de falta de isenção da autoridade nomeante, Comandante de OPM, em virtude da relação de parentesco com o autor da parte, que originou o processo administrativo disciplinar militar a que foi submetido o apelado. Para garantir a imparcialidade e a transparência do julgamento, deveria a autoridade que solucionou o PAD ter se isentado de qualquer decisão acerca do fato, conforme reza o art. 37, alínea “a” do CPP Militar. Assegurar ampla defesa no processo administrativo, nos termos da Constituição Federal, significa também a observância pela Administração Militar do rito adequado. No caso, cumpria ao Encarregado do Processo Administrativo Disciplinar não apenas ouvir o acusado, mas esclarecer o fato e suas circunstâncias, colhendo as declarações de eventuais testemunhas presenciais, independentemente de terem sido arroladas pelos interessados. A atuação do Encarregado deve ser eficaz, na medida em que possui um Poder-Dever de apurar a transgressão disciplinar (item 4 do Anexo II do RDBM), com vistas a buscar a verdade real sobre o fato apreciado, fundamento do processo administrativo (art. 28, parágrafo único do Capítulo III, do RDBM). Apelo improvido. Decisão majoritária.

Na decisão colacionada, o excelentíssimo julgador refere-se às suspeitas inquestionáveis sobre a imparcialidade do encarregado, que se dá por um dos motivos taxados nos artigos acima mencionados do CPPM, tornando a decisão que foi proferida com base na condução processual desse encarregado nula, pois existe um vício insanável, o que é capaz de comprometer todo o procedimento.

Logo, o grau de imparcialidade do encarregado, que deve ser altíssimo para respeitar os princípios próprios do procedimento administrativo disciplinar militar tem influência direta sobre o respeito ao princípio da busca pela verdade real, pois o agente parcial não busca a verdade, mas sim o que acredita dever ser o resultado do procedimento que administra, e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as condutas de um encarregado parcial conduzem o feito para que não produza um resultado justo, e sim um resultado pré-programado.

Todavia, supondo um processo realizado de forma proba, sem vícios em sua condução, com respeito aos princípios processuais e constitucionais e orientado faticamente pela busca da verdade real, em que se acabe por obter o resultado da condenação administrativa do militar acusado, essa decisão deverá respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para se mostrar válida, tendo em vista que uma punição desmedida é tão nociva quanto a ausência da punição para fins de manter a hierarquia e a disciplina.

Contudo, desrespeitando-se tais princípios, surge a possibilidade de anulação da decisão problemática, o que é plenamente possível na visão do Tribunal Castrense Gaúcho:

APELAÇÃO CÍVEL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DA CASERNA SUPERIOR A 10 (DEZ) DIAS. RESTITUIÇÃO DA ARMA LABORAL À RESERVA DE ARMAS. DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO NE BIS IN IDEM, DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AGRAVANTE. EQUIVOCADO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DE ATENUANTE. ANULAÇÃO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROLE JURISDICIONAL AMPLO. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. UNANIMIDADE. 1. Nos casos de afastamentos superiores a 10 (dez) dias – inclusive por férias –, o detentor usuário deverá restituir a arma à reserva de armas do OPM, podendo, excepcionalmente, permanecer com ela, a critério do Comandante, Diretor ou Chefe, após análise de pedido (item 03, letra h, ‘8’, da NI LOP n.º 002.4). 2. Não há falar em ultraje ao princípio do ne bis in idem quando a autoridade julgadora deixa de aplicar, na penalidade-fim, um dos tipos legais suscitados. 3. A penalidade administrativa balizada dentro dos limites legais (artigo 37 do RDBM) não fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que mensurada dentro da margem de discricionariedade atribuída à autoridade administrativa julgadora. 4. Por consectário lógico do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal), resta inábil arguir que a penalidade aplicada, quando cotejada com outras decisões fático-similares com penalidade inferior, estaria por configurar eventual desproporcionalidade, ante a inaplicabilidade de penas iguais aos jurisdicionados que transgridam a mesma norma infracional. 5. Em processo administrativo disciplinar o miliciano se defende dos fatos narrados na descrição de sua conduta infracional e não da capitulação legal imputada. 6. Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais, sendo, assim, tangível ao Poder Judiciário a possibilidade de transmutar a penalidade imposta, quando a lei cominar critério objetivo de aplicação ou, então, determinar à autoridade administrativa a aplicação de nova penalidade, quando houver margem de discricionariedade no ato, sem que, ao fazer isso, avilte o juízo de conveniência e oportunidade da Administração (poder discricionário). 7. O Tribunal, à unanimidade, dá provimento parcial ao apelo da autora para anular a aplicação da penalidade imposta, permanecendo o restante do procedimento como válido, a fim de que, retornando o expediente à autoridade administrativa, outorgue-se nova penalidade, reavaliando as circunstâncias e consequências da infração e os critérios pessoais da agente, descritos no artigo 34 do RDBM, além de sopesar a atenuante prevista no artigo 35, inciso I, do RDBM. Mantido o ônus da sucumbência, com fulcro no art. 21, § 1º, do CPC, o qual resta suspenso em razão da concessão da AJG. (TJM/RS, APELAÇÃO CÍVEL N.º 1933-26.2015, JUIZ RELATOR: AMILCAR FAGUNDES FREITAS MACEDO, JULGADO EM 21/10/2015).

Entendimento que acompanha o Juiz Coronel Sérgio Antônio Berni de Brun, no acórdão 3154-2011, em que se verificaram os precedentes do acusado, o tempo de serviço, a possibilidade de promoção se mantivesse o comportamento, no mínimo, em “bom” e as provas levantadas, não demonstram a culpa do acusado:

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR QUE RESULTOU EM DOIS DIAS DE DETENÇÃO, COM INGRESSO DO MILITAR NO COMPORTAMENTO INSUFICIENTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE DEU AMPARADO NA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE, UMA VEZ QUE SUA ESPOSA SE ENCONTRAVA HOSPITALIZADA, SITUAÇÃO QUE NÃO FOI LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO, ALÉM DE POSSUIR VÍCIOS DE NULIDADE, FOI DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Sargento que é punido por ter faltado ao serviço para o qual estava escalado, na função de atendente do telefone 190 (CIOSP), deixando de comunicar em tempo hábil a impossibilidade de comparecer ao trabalho, bem como ter faltado com a verdade ao informar ao seu chefe imediato que havia sido dispensado do serviço, com conhecimento da administração, o que não ocorreu. Não há que se falar em nulidade, uma vez que o ora apelante apresentou defesa escrita, firmada por advogado constituído, que foi entregue na audiência de justificação. Além disso, juntou documentos, comprovando a internação hospitalar de sua esposa, não arrolando nenhuma testemunha. Na solução do procedimento disciplinar, a autoridade considerou o graduado não justificado, classificando a conduta transgressional como grave e aplicando a punição de 48h de detenção, com prejuízo do serviço e ingresso no comportamento insuficiente. Da decisão, o apelante apresentou recurso de pedido de reconsideração, que foi indeferido. Irresignado, apresentou o recurso de queixa, que também restou indeferido. Assim, não há que se falar em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. A moderna doutrina e a jurisprudência têm admitido a análise de questão de mérito administrativo, sob o viés da razoabilidade/proporcionalidade. Trata-se, todavia, de um juízo de valor formulado no caso concreto, quando a decisão administrativa se revele irrazoável ou desproporcional. O que se constata dos autos é que a decisão administrativa de aplicação de punição de 48 horas, com prejuízo do serviço, acarretando o ingresso no comportamento insuficiente e, por consequência, impedindo o apelante de frequentar o curso de sargento, não obstante seu cunho eminentemente discricionário, mostra-se excessiva. Por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito Sancionador, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão do cometimento de infração disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional é amplo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais (STJ - RMS 24584/SP. 5ª Turma. DJe 08/03/2010). Diante do conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a esposa do graduado possuía sérios problemas de saúde, com internações hospitalares recentes que levaram o graduado a interna-la novamente, de forma urgente, por conta de doença respiratória e suspeita de embolia pulmonar. Os documentos de internação da esposa do ora apelante, o primeiro ocorrido no dia 29 de abril de 2010 (fls. 36/38), o segundo ocorrido no dia 2 de maio de 2010 (fl. 40) e o terceiro ocorrido no dia 9 de setembro de 2010 (fls. 41/46), demonstram os problemas por ele enfrentados é são prova cabal da situação emergencial que vivia o apelante, o que, com certeza, contribuiu para que adotasse a conduta infracional contida na fl. 23. O ora apelante, no momento da punição disciplinar, encontrava-se no comportamento ótimo, e, de acordo com o art. 46, II, do RDBM, alcança-se tal conceito quando no período de quarenta e oito meses o graduado tenha sofrido até no máximo uma repreensão, ou o equivalente, o que mostra a exemplar conduta funcional da praça. Não é razoável puní-lo com dois dias de detenção, com prejuízo do serviço, com reclassificação para o conceito insuficiente e, consequentemente, com a perda do curso de sargento a que estava matriculado. Reza o Decreto nº 43.245/2004, art. 8°, § 2°, que A autoridade competente poderá, motivadamente, observando o interesse da disciplina, da ordem administrativa e da ação educativa da punição, e os vetores da aplicação da sanção, de que trata os artigos 34 a 41, deste Regulamento, alterar a classificação da falta disciplinar prevista na Relação dos Tipos Transgressionais Disciplinares constante do Anexo I, deste Regulamento. Assim, a desproporcionalidade não está na aplicação da punição de detenção, mas sim na classificação da falta, que se mostra desproporcional, diante de todos os fatos que levaram o graduado a cometer a transgressão. Não parece razoável classificar a punição imposta a graduado com 22 anos de serviço ativo como grave, com a consequente redução de seu comportamento para insuficiente e a perda do curso de sargento. Apelo provido. Decisão majoritária”.

Decisão que demonstra ser possível encontrar excessos não apenas na aplicação da punição, que pode estar justa, mas, mesmo neste caso, existe a possibilidade de haver um erro na classificação da punição, o que produziria efeitos excessivamente nocivos à carreira militar, uma vez que as promoções na Brigada Militar estão intimamente ligadas à conduta de seus membros, que deve ser sempre ilibada, honrada.

5 CONCLUSÃO

O procedimento administrativo disciplinar militar surge com o objetivo de garantir que a função primordial do Estado será cumprida, garantir a segurança da sociedade.

A sociedade é protegida pelos militares, cidadãos armados, legalmente investidos do poder para coibir e reprimir a violência, se necessário, com emprego de armas de fogo.

Contudo, para que tais cidadãos não se comportem como um bando ou como mercenários, instituiu-se como pilares do militarismo a hierarquia e a disciplina, que garantem que os detentores das armas não se voltem contra a sociedade que jurou proteger.

O PADM, entretanto, não tem poder ilimitado, não podendo ir de encontro à Constituição Federal, aos princípios processuais e suas próprias bases, devendo, sob pena de ser completamente anulado, respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa, primando assim pela busca da verdade real, o que só ocorrerá com a segurança de que o oficial encarregado do procedimento e a autoridade julgadora serão imparciais.

Essa garantia é legalmente calcada no rol de suspeições e impedimentos que os artigos 37 e 38 do CPPM trazem como forma de demonstrar aqueles que não podem fazer parte do PADM.

Além disso, as decisões devem ser proporcionais ou razoáveis, uma vez que o objetivo é manter os pilares do militarismo influenciando e orientando a conduta dos policiais militares, o que não se dará no caso de excessos do julgador, que também é comandante.

Porém, havendo excessos ou contrariedades seja à Constituição Federal, seja aos princípios processuais, cabe Ação Anulatória, em que será hostilizada a decisão que fere o dever do Estado de garantir segurança física e jurídica aos seus tutelados, o que abarca não só os civis, mas também os militares, peça fundamental para o estabelecimento da ordem e do progresso.

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: . Acesso em 01 fevereiro 2016.

_____. Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969. Disponível em: . Acesso 02 fevereiro 2016.

_____. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Disponível em: <>. Acesso em: 01 fevereiro 2016.

_____. Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 881-2015. Disponível: . Acesso 01 fevereiro 2016.

_____. Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Anulatória nº 1910-2010. Disponível: . Acesso 01 fevereiro 2016.

_____. Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 3372-2012. Disponível: . Acesso 01 fevereiro 2016.

_____. Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 1933-2015. Disponível: . Acesso 01 fevereiro 2016.

_____. Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 3154-2011. Disponível: . Acesso 01 fevereiro 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

ERASMO; SOUSA, Vanira Tavares de (trad.). A Educação de um Príncipe Cristão. In: Conselhos aos Governantes. Senado. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/1026/207084.pdf?sequence=8>. Acesso em: 01 fevereiro 2016.

GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito Processual Penal Militar. 4a ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014.

KAUTILYA; BATH, Sérgio (trad.). Arthashastra. In: Conselhos aos Governantes. Senado. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/1026/207084.pdf?sequence=8>. Acesso em: 01 fevereiro 2016.

MANUAL Nacional de Controle Externo da Atividade Policial: o Ministério Público olhando pela sociedade. 2a ed. Brasília, 2012, p. 122.

MARREIRO, Adriano Alves. Saber Direito: Curso “Crime Militar - Controvérsias” – Aula 1 – Militar e Militar em Atividade. Disponível em: . Acesso em 01 fevereiro 2016.

PETTA, Nicolina Luiza de; OJEDA, Eduardo Aparicio Baez. História: uma abordagem integrada. São Paulo: Moderna, 1999.

RIO Grande do Sul. Decreto nº 43.245, de 19 de julho de 2004. Disponível: < http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=47817&hTexto=&Hid_IDNorma=47817>. Acesso 01 fevereiro 2016.

_____. Lei Complementar nº 10.990, de 18 de agosto de 1997. Disponível em: < http://www.al.rs.gov.br/legiscomp/arquivo.asp?Rotulo=Lei%20Complementar%20n%BA%2010990&idNorma=245&tipo=pdf>. Acesso em 01 fevereiro 2016.