RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo apresentar as nuances de como funciona o princípio da reserva do possível no tocante à concessão judicial de tutelas relativas à concretização de políticas públicas. A importância de tal estudo reside na necessidade de se proceder a uma análise crítica sobre até onde vai a legitimidade do Poder Judiciário sobre tal esfera de acordo com o axioma da razoabilidade, sem que termine por agredir o mecanismo constitucional dos freios e contrapesos e da separação dos Poderes. Em tal ponto, a questão também é complementada com a emersão do que vem a ser chamado de Estado de Coisas Inconstitucional, teoria/ instituto que agrava ainda mais o debate no entorno da legitimidade democrática da atuação jurisdicional sem tomar em conta as questões sobre previsão orçamentária por parte dos entes federativos.

PALAVRAS-CHAVE: Reserva do Possível, razoabilidade, serviços públicos, Estado de Coisas Inconstitucional.

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO  2 - POLÍTICAS PÚBLICAS – O QUE SÃO?  3 - OS DIREITOS SOCIAIS, SUA CONCEPÇÃO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS CONSEQUÊNCIAS DE TAL ABORDAGEM  4 -  OS SERVIÇOS PÚBLICOS COMO PRESTAÇÃO ESTATAL VINCULANTE  5 - RESERVA DO POSSÍVEL: O PRINCIPAL MECANISMO JURÍDICO PARA O DELINEAMENTO DAS NECESSIDADES PÚBLICAS ANTE AOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS  6 - A RAZOABILIDADE  7 - O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL  8 - RESERVA DO POSSÍVEL E COOPERAÇÃO ENTRE AUTORIDADES – O DIÁLOGO CARENTE  9 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL  10 - CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1 - INTRODUÇÃO

Nos primeiros dias de estudo, os curiosos que se debruçam na análise das Ciências Econômicas sempre se deparam com o conceito de que tal área estuda a aplicação eficaz de recursos finitos diante das necessidades humanas infinitas. Tal lógica é tão perspicaz que pode ser levada para outras áreas sociais aplicadas, inclusive para a esfera do Direito. Para bom entendimento, leia-se o caso seguinte.

Suponha-se que determinado Estado possua uma Constituição provida de normas programáticas como, por exemplo, a garantia à saúde pública para todos os seus cidadãos. Suponha-se também que um cidadão, X, tenha complicações cardíacas por conta de uma doença crônica, cujo medicamento é caríssimo. Sendo hipossuficiente, decide procurar o referido remédio na rede pública. Para sua surpresa, a distribuição é negada sob a alegação de que este não é fornecido pelo sistema único de saúde.

Desamparado, X decide procurar um advogado na rede de atendimento gratuito em seu bairro. Por meio de seu advogado, fica sabendo que é possível compelir o Poder Público a fornecer o medicamento de que precisa, bastando acessar o Judiciário e desde que provada sua necessidade. Assim procedendo, X consegue acesso ao medicamento necessário.

Certamente, o leitor já se deparou com situação semelhante no cotidiano dos corredores dos Tribunais ou mesmo na teoria dos bancos universitários, seja com terceiros, seja com parentes, seja consigo mesmo. Aqui, não se limitará às questões de medicamentos, mas podem ser inseridas as áreas da educação, do saneamento básico, da previdência social e da segurança pública (certamente, as áreas mais sedentas por políticas regulares). A busca do Judiciário para compelir o Poder Público a prestar serviços que, em tese, a ele caberia cumprir de forma adequada tornou-se cada vez mais comum no final da década de 80, sobretudo por dois fatores básicos: grande leque de direitos trazido pela Lei Magna de 1988 e, concomitantemente, fortalecimento do Poder Judiciário em sua órbita de atuação.

Olhando a questão mais a fundo, certo é que o caso supra não é um exemplo isolado, podendo ser multiplicado até ocupar parcela significativa das questões que giram em face do Poder Público. Retomando a afirmação feita supra sobre a finitude de recursos, um questionamento deve ser feito: se os recursos solicitados judicialmente certamente custam dinheiro, a massificação de tais demandas logo representará, numa análise macro, um verdadeiro desfalque aos cofres públicos. De onde o Poder Público tirará tanto dinheiro?

Por questões semelhantes, a chamada cláusula da Reserva do Possível assume papel fundamental na busca por limitações às pretensões de particulares em face do Estado no que toca à promoção de políticas públicas. Nascida do Direito Constitucional alemão da segunda metade do século XX e importada com relativo sucesso para o Brasil, tal reserva consiste em verdadeira limitação às pretensões em face do Estado para a concretização de políticas públicas. A referida limitação se embasa na tese inicial de que o Estado, por escassez de recursos, deve distribuí-los com sabedoria, sendo vinculado a assim proceder somente para a promoção do mínimo existencial para os administrados.

Mais do que problema de falta de gestão, a escassez de recursos orçamentários é problema crônico de boa parte dos países em desenvolvimento. Utilizar a fórmula simples de levar o Estado ao banco dos réus para que arque com as demandas levadas aos Tribunais em detrimento de um complexo sistema orçamentário adotado pelo Brasil faz com que a atuação jurisdicional reste por demais onerosa à Fazenda Pública nos três níveis federativos. Se vista com o olhar que merece para análise, a questão traz consigo complexas discussões de ordem política, o que por si só já levanta impasses sobre a distribuição de competências e poderes do Estado.

Partindo dos apontamentos acima, o presente trabalho monográfico buscará apresentar ao leitor o que realmente representa a Reserva do Possível, bem como sua exata localização e abrangência para uma promoção equilibrada dos direitos fundamentais. Também é ponto relevante trazer à baila a falta de uma discussão integrada entre os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) para amenizar a doença crônica da falta de gestão das políticas públicas.

Amadurecer a integração do leitor à problemática será a prioridade do presente trabalho: como conciliar a concessão judicial (forçada) de políticas com o planejamento orçamentário, político e gerencial do Poder Público, tendo em vista os parâmetros jurídicos da razoabilidade, tão aclamados no seio da Ciência Jurídica?

2 - POLÍTICAS PÚBLICAS – O QUE SÃO?

Para uma compreensão (ainda que sucinta) do tema abordado, necessário é que o leitor seja incluído em conceitos genéricos a respeito do tema.

Sabido é que um País, Unidade Federativa ou qualquer outro ente dotado de personalidade jurídica de direito público funciona como uma empresa: tem gastos, prazos a cumprir, objetivos a alcançar. A peculiaridade existente em relação ao “governo” (termo tomado, aqui, em sentido amplo) é que este não possui a finalidade lucrativa dos entes de alçada privada, mas, sim, um papel institucional, cuja reflexão está no atendimento às demandas da sociedade, variando conforme os caracteres de cada gênese étnico-cultural. Aqui entram as chamadas políticas públicas.

Pois bem. Ana Paula de Barcellos conceitua políticas públicas como sendo “a coordenação dos meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”[i]. Emendando raciocínios, Helton Kramer Lustoza delimita que Políticas Públicas são “programas governamentais destinados a planejar a realização de objetivos determinados, apresentando-se como instrumento adequado para a implementação dos direitos prestacionais, na medida em que teria condições de reunir grande parte dos interesses pluralistas existentes na sociedade”[ii].

Analisando a primeira concepção, trabalhar-se-á com a divisão de seus trechos.

Primeiramente, são políticas públicas a coordenação de meios à disposição do Estado, significando dizer que o provimento de uma política pública denota a alocação, pela Administração, dos recursos em mãos, destinando-os aos fins planejados. Em segundo plano, importante é que as atividades privadas e públicas sejam harmonizadas, ou seja, não só o Estado deve atuar no atendimento das demandas sociais, como também deve abrir portas para que particulares auxiliem em tais projeções (vide as ONGs, ou os próprios convênios para a consecução de atividades públicas).

Por último, políticas públicas envolvem escolha de objetivos socialmente relevantes. Este, talvez, seja o ponto em que boa parte da discussão aqui trabalhada gire, visto que o Estado, em uma obediência quase que religiosa ao seu complexo sistema orçamentário, deve selecionar o que atender e o que não atender. Isso, como será trabalhado, advém da limitação dos meios materiais.

Para a materialização de uma política pública, a Administração se utiliza dos poderes a si dados pelo ordenamento jurídico. É mais comum (e aceitável) classificar a promoção de atendimento às demandas sociais como elemento do dito poder discricionário, ou seja, uma atribuição dada ao Estado de, diante de uma situação concreta, atuar dentro de uma margem de alternativas para escolher de que forma agir, atendidos os critérios da conveniência e oportunidade[iii]. Aqui, a inteligência jurídica enfrenta resistência no sentido de aceitar que a Administração possa ser compelida a cumprir ato inserido em sua discricionariedade, sendo rebatida com a ideia de que discricionariedade não é arbitrariedade[iv].

No trabalho a seguir exposto, deve-se ter em mente que, quando o termo serviços públicos[v] for utilizado, estar-se-á fazendo referência às políticas públicas, visto que a doutrina administrativista separa, didaticamente, a terminologia de acordo com a finalidade estatal ou interesse privado envolvido.

3 - OS DIREITOS SOCIAIS, SUA CONCEPÇÃO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS CONSEQUÊNCIAS DE TAL ABORDAGEM

A noção de se ter um direito como fundamental ao homem é tão antiga quanto a ideia de civilização. O pensamento judaico-cristão ocidental, desde muito tempo participante da formação cultural do ser humano, é responsável pelo gérmen da ideia de direito fundamental, pois traz o apontamento de que o homem, por ser a imagem e a semelhança de Deus, possui prerrogativas peculiares e superiores às demais formas de vida[vi].

Em qualquer bom livro dogmático de Direito Constitucional ou de Direitos Humanos, o leitor certamente encontrará que os direitos fundamentais trazem conceituações em sentidos formais e filosóficos, tendo-os como não somente os direitos essenciais à existência humana, mas também aqueles lapidados em uma Lei superior de um Estado como de primária tutela, independentemente da forma de Estado/ Governo por este adotada[vii]. Prerrogativas levadas a tão privilegiado status possuem, em si, e por conta de abstrações de cunho filosófico, o caráter da unidade: sempre existiram, e sempre deveriam ter sido protegidos. A dita “aquisição de direitos” em situação posterior nada mais é do que a reafirmação, pelo Direito Positivo, de uma garantia sempre pertencente ao cidadão. E não é por outro motivo que doutrinadores políticos e jurídicos costumam mencionar as “gerações” de direitos fundamentais. que serão levemente trabalhadas (pois não é o intuito deste trabalho se aprofundar nesta questão[viii][ix][x].

Independentemente da vertente doutrinária adotada, patente fica o fato de que o reforço gradual dos direitos ditos fundamentais veio com ocorrências diversas. Atentando-se para a transição entre a primeira e segunda gerações, a História Moderna ajuda a entender tal deslinde. As revoluções europeias, de cunho fortemente liberal, vieram carregadas de forte contexto econômico. A classe em ascensão (burguesia), poucos anos depois, conseguiu o respaldo de suas crenças nos assentos parlamentares, fazendo prevalecer sua liberdade de atividade. Contudo, tal segurança, por trazer somente a igualdade formal entre os cidadãos, não terminou por privilegiar, também, os menos favorecidos economicamente. O Estado de Direito calcado no Liberalismo limitou a atuação dos atos estatais apenas aos critérios formais, afastando-os do campo material e da análise axiológica[xi].

A consequência disto veio em seguida, com a eclosão de doutrinas igualitárias para as classes. Um pensamento marxista é o mais aproximado para descrever tal questão. Daí se originou a demanda por políticas de cunho social. Aqui, tem-se a semente do Direito do Trabalho classista como hoje se conhece, onde se asseguraram, implicitamente, a educação, a saúde e a previdência aos proletários[xii]. A ideia genérica de Estado Social é que esse, no que toca à garantia de direitos, é mais completo que o Estado Liberal, pois apresenta um plus, além de assegurar os ditos direitos individuais já assegurados na primeira dimensão constitucional.

O que chama mais a atenção em tal verbete (Prestação Positiva do Estado) é a forma como deve ser executado: se o cidadão necessita de apoio do Poder Público, certo é que este já possua caixa para tal, caixa este preenchido com tributos, pleitos de guerra e de trabalhos políticos. Não por menos são denominados direitos de prestação material, onde há a contribuição do Estado para livrar o indivíduo de uma necessidade[xiii].

Vale aqui salientar que os direitos sociais não remontam somente direitos a uma prestação positiva do Estado, mas também a preservação de garantias institucionais (como a Previdência Social)[xiv]. Por tal motivo, demandam custeios e outros parâmetros que serão em breve trazidos a comentários.

A estrutura dos chamados direitos de segunda geração também difere dos chamados direitos de defesa: muitas das vezes, não basta a mera menção na Magna Carta para que se tornem acessíveis pelos cidadãos sem esforço ativo. Tais normas necessitam de complementação administrativa, i.e., agregação, pela Administração Pública, de medidas para que o direito possa ser alcançado. Cite-se como exemplo o direito à educação, que precisa, para ser gozado, da construção de escolas, compra de materiais escolares e contratação de corpo docente. Relevante apontamento faz doutrina norte-americana, no sentido de que direitos deste aporte são de difícil mensuração por parte do Estado: é impossível à Administração Pública delimitar o quantum que cada cidadão exatamente precisa para que possa usufruir devidamente dos direitos constitucionalmente assegurados à sua persona[xv].

Independente do critério acima adotado é seguro dizer que os direitos fundamentais são vistos como um bloco único, sendo a historicidade representante não de um aumento de direitos, mas sim garantia positivada do que sempre existiu.

A inteligência contemporânea é propensa a aceitar que as diferenças de aplicação de tais categorias de direitos não reflete no caráter fundamental de um direito, podendo ser exercido e amoldado conforme os critérios da proporcionalidade, razoabilidade e ponderação. Entretanto, uma interpretação desarrazoada dos direitos sociais como fundamentais, se levada às últimas consequências, pode trazer dois grandes inconvenientes.

Em primeiro plano, isso pode alterar sua concepção de aplicabilidade, modificando da aplicabilidade mediata para imediata. Significa isto que se tornarão exigíveis mesmo que o Estado não tenha se precavido das estruturas básicas para o seu atendimento.

A segunda consequência deriva da primeira: se notificado a cumprir com a demanda, o Estado não terá tempo para utilizar-se de parâmetros de ponderação de princípios, o que poderá levar tal análise à órbita do Judiciário. No cenário Judiciário nacional, um julgamento marcante da lavra do Supremo Tribunal Federal marca a consequência aqui abordada. A título exemplificativo veja-se a ementa abaixo:

CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.- [...] Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.- [...] - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

[...][xvi]

Essa “concretização como imediatamente exigível” dos ditos direitos sociais deriva do gradual processo de amadurecimento de um Estado de Direito, saindo da mera fase de especulação filosófica e mergulhando de vez no panteão das normas de aplicabilidade imediata[xvii].

Porém, deve ser vista com parcimônia. Partindo-se do pressuposto de que a excepcionalidade de um direito é proporcional à razão pela qual não deve ser atendido[xviii], deve-se ter em mente, também, que um direito social, na medida em que é também fundamental, envolve dimensão aberta. Significa dizer que trabalha junto com princípios jurídicos e, havendo eventual conflito de interesses embasados em direitos fundamentais, a avaliação por meio do critério da ponderação se mostra inevitável[xix].

A ponderação dos direitos fundamentais leva em conta o princípio de que o que está em jogo é relevante, primordial, de tutela específica e inafastável. Sua boa compreensão exige a demonstração de sua origem, pautando-se na ideia de Robert Alexy[xx] de que as limitações a um direito fundamental não estão contidas somente na letra fria da Lex Mater, mas sim nos limites externos, materiais, reais, extrínsecos e semoventes no plano da realidade palpável dos sujeitos de direito.

Isto posto, resta salientar que outros parâmetros estabelecidos pela própria Constituição Federal (assim como os deveres implícitos) devem ser vistos com relevância no momento de ponderação, sob pena de incorrer em exageros que podem comprometer o planejamento estatal para o atendimento futuro das políticas públicas.

4 -  OS SERVIÇOS PÚBLICOS COMO PRESTAÇÃO ESTATAL VINCULANTE

4.1 – Lembrete: O Serviço Público

Certo é que toda e qualquer organização pública estatal que se pretenda a existir e ter sua existência por reconhecida exige um mínimo de atuação em relação aos seus administrados. Nem mesmo o liberalismo nega tal afirmação, visto que a atuação do Estado nas esferas da segurança pública, v.g., é fundamental para que os indivíduos exerçam seus direitos devidamente[xxi].

Para que isto tome concretude, o Estado lança mão se atividades especializadas (das quais pode deter monopólio ou não, a depender da conveniência da preocupação dos gestores mandatários da máquina pública). A tais atividades deu-se o nome de serviços públicos.

Com feliz acerto, doutrina nacional de peso conceitua Serviço Público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público[xxii].Sua existência parte da premissa deficitária, i.e., está na responsabilidade de concretização estatal pelo fato de não gerar atração à iniciativa privada.

Do conceito acima dado, extrai-se importante observação: quando se diz que a lei atribui qual serviço será prestado pelo Estado, o termo lei deve ser lido em sentido amplo, abarcando principalmente a Constituição Federal, de onde se retira uma diversidade de atribuições dadas aos entes federativos[xxiii]. E, como não poderia ser diferente, é a Lex Mater que desenha o contorno geral da filosofia de atuação do serviço público, mencionando, portanto, onde o Estado atuará.

4.2 – A Posição da Constituição da República Federativa do Brasil frente aos Serviços Públicos – Vinculação Estatal?

Como já mencionado, é a Lei Maior que transmite a ideia central sobre a atuação estatal, servindo para orientar o intérprete nas dúvidas iniciais sobre as áreas nas quais o Estado atuará com certa priorização.

Além de estabelecer os serviços nos quais o Estado brasileiro atuará, ressalta-se que o ordenamento máximo orienta, em certos casos, a produção legislativa subordinada, como Leis específicas para a proteção ambiental (v. Lei 6.938/81), para a organização do sistema de saúde (v. Lei 8.080/90) e para as diretrizes básicas do sistema educacional (Lei 9.394/96).

Um entendimento do Direito Administrativo clássico advoga a ideia de que a prestação de serviços públicos deriva da logística política do administrador, envolvendo certo caráter discricionário. Logo, onde há discricionariedade, não há como obrigar o gestor a agir de forma X, ou maneira Y. O entendimento possui parcela de verdade, já que as escolhas dos administradores são mais políticas do que jurídicas, variando conforme o juízo de conveniência e oportunidade sobre elas exercido.

Porém, esse argumento, como já trabalhado, não é suficiente para que o Estado enquanto provedor do interesse público possa se abster dos objetivos a ele traçados constitucionalmente. É que tal vinculação deve ser pensada em conjunto com a chamada força normativa da Constituição[xxiv]. Esta constitui em um vetor hermenêutico constitucional no qual os ditames da Norma Maior são dotados de imperatividade, como normas jurídicas. Assim, cabe ao intérprete reconhecer sua devida aplicabilidade à hipótese concreta a ele apresentada.

Em segundo plano, também conjugado com a ideia supra está a chamada proibição da proteção insuficiente[xxv], ou seja, quando previsto, deve possuir efetiva e constante disponibilidade aos administrados. Uma vez implantado um serviço público necessário à sociedade, sua posterior não prestação ou prestação ineficiente pode ser atacada pelas vias judiciais próprias[xxvi]. Veja-se o típico caso dos medicamentos.

Com a assertiva supra, o leitor certamente retomará o conceito sociológico de Ferdinand Lassale sobre a Constituição: conjunto dos fatores reais de poder[xxvii], ou seja, reunião legítima dos fatores externos que demandam regramento estatal. Sendo a finalidade imediata do Estado o provimento do bem público, nada mais lógico que este seja despido de total discricionariedade na prestação de seus serviços.

5 - RESERVA DO POSSÍVEL: O PRINCIPAL MECANISMO JURÍDICO PARA O DELINEAMENTO DAS NECESSIDADES PÚBLICAS ANTE AOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS

Como já trabalhado, os direitos fundamentais recebem influência externa para suas limitações e abrangências gerais. E é este ditame que abre espaço para a admissão do surgimento de mecanismos aptos por parte do Estado, principalmente quando este apresenta questões justificadoras para as limitações de direitos, sobretudo a escassez orçamentária[xxviii].

Sucintamente, a reserva do possível é conceituada como o limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações[xxix]. Classificado como verdadeiro princípio, decorreu de um julgamento do Tribunal Administrativo Alemão na segunda metade do século passado, atinente a um massivo pleito para acesso às universidades públicas ante o número deficitário de vagas[xxx]. A limitação buscada pelo axioma em estudo está no fato de que a Administração, enquanto provedora dos serviços básicos, deve ater-se aos mínimos razoáveis, estando vinculada somente a prover o necessário, o básico, o concreto em termos de análise fática.

Além das fortes raízes políticas, a reserva do possível também alcança razão de teor econômico. Para iniciar tal raciocínio, veja-se uma sociedade calcada na economia de mercado. De acordo com o ideal liberal da autonomia contratual e jurídica do indivíduo em relação à esfera pública, suas potencialidades são alcançadas através do progresso em sua ordem privada. Aqui, o Estado somente atuará de forma subsidiária, sendo concentrado nos campos considerados primordiais à sua própria integridade. Tomando-se o Brasil como exemplo mais próximo ao leitor, e lembrando-se das remissões constitucionais aos deveres estatais nas áreas tidas por deficitárias, resta claro que não só os direitos sociais como as demais normas demandam investimento público (como a já mencionada Segurança Pública para a tutela do patrimônio particular).

Desta feita, o leque de investimentos estatais se abre, sendo este levado a selecionar suas prioridades. Isso pelo fato de a reserva do possível não representar somente uma limitação aos direitos fundamentais, mas também uma garantia destes[xxxi]. Essa afirmação pode parecer absurda, mas faz sentido quando um Estado de vasta dimensão territorial e populacional como o brasileiro se vê diante de tantas disparidades econômico-culturais e com limitados recursos orçamentários em mãos.

As disparidades supracitadas são agravadas pelas características do país: concentração de renda, conservadorismo sociocultural, desemprego estrutural e demasia nos métodos produtivos exploratórios são exemplos de questões que exigem da máquina pública maiores investimentos em contramedidas para reverter tais situações. Essa face orçamentária é pequena quando se observam outros países. Exemplo clássico são os Estados Unidos, cuja jurisprudência leva ao entendimento de que a liberdade contratual é a máxima das relações negociais. Uma listagem de casos concretos mostra que os Tribunais têm sido relutantes em aceitar embasamentos como a “onerosidade excessiva” e a “função social dos contratos”[xxxii].

O sistema do axioma em comento, quando inserido no cenário brasileiro, é extremamente peculiar (não existindo exagero em dizer que é híbrido), pois os limites de sua incidência são relativos e disformes conforme a natureza dos direitos analisados. Explique-se melhor.

Sobre as raízes da Reserva do Possível, é possível extrair, em primeira análise, duas vertentes: a de matriz alemã e a de filosofia norte-americana.

A Reserva do Possível de “teor” norte-americano ganhou notoriedade no final do século XX, onde foi levantada a dita Teoria dos Custos dos Direitos. Por essa vertente, todos os direitos subjetivos assegurados pela Lei Maior demandam custeio por parte do Estado, seja direto, seja indireto, com grau variável de demandas. Assim, advoga-se que, para uma concessão judicial de direitos, far-se-á um balanço sobre o que já foi pago (diga-me quantos impostos lhe cobram (e como se gastam) e dir-lhe-ei que direitos você possui)[xxxiii]. A inteligência nacional sobre o que vem a ser Reserva do Possível tem se debruçado nesta filosofia.

A matriz alemã, em sua ideia tradicional, sintetiza a ideia de Reserva do Possível “naquilo que se pode exigir razoavelmente do Estado”[xxxiv]. No contexto histórico da qual a decisão fundadora de tal conceito surgiu (ver explicitação histórica linhas acima), percebe-se uma postura um tanto madura e coerente por parte do julgador. A Reserva do Possível, neste liame, não leva em conta somente as restrições dos cofres fazendários, mas realmente o coloca em sopesamento com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Vistas as características de cada modelo supra, pode-se dizer que a Reserva do Possível aplicada no cenário jurídico-administrativo nacional desenvolveu facetas que podem gerar inconvenientes se aplicada pendendo para apenas uma “forma pura”. Claro dizer que as incongruências existentes derivam da gritante diferença cultural entre o Brasil e os países do hemisfério Norte, onde políticas públicas, independente da abrangência e autonomia que a ideologia econômica lhes confere, possuem um grau de consideração mais maduro nas relações Administração-administrado.

No patamar jurídico brasileiro, ora se argumenta a proporcionalidade entre bens jurídicos, ora se argui escassez orçamentária pura e simples, puramente. Percebe-se que o patrocínio de uma das facetas da Reserva do Possível é variável conforme o interesse tutelado pela parte quando em contencioso judicial, robustecendo-o com a natureza do direito subjetivo sob tutela. O exemplo mais claro vindo sob a mente está relacionado aos pleitos requerentes de medicamentos e tratamentos médicos, pois influem diretamente no direito fundamental à vida deitado no art. 5º da CRFB/88. Em tais hipóteses, é suficiente ao requerente demonstrar a necessidade dos medicamentos, sua hipossuficiência econômica e urgência no uso dos procedimentos. Aqui, pouco espaço há para que a estatalidade afaste a pretensão autoral[xxxv]. Fácil é concluir que a expressão “reserva do possível” perdeu seu sentido originário ao ser transportada para o tabuleiro jurisdicional nacional[xxxvi].

Antes de continuar, consultando-se a doutrina pátria sobre o tema, vê-se que os autores subdividem a Reserva do Possível em fática e em jurídica. A Reserva fática pende para uma limitação de ordem prática, lidando com a exaustão orçamentária em si (característica que chega a ser cotidiana das Finanças Públicas). A Reserva jurídica, por sua vez, se atrela à própria ausência de autorização orçamentária para determinado gasto surgido no decorrer da execução financeira[xxxvii]. Porém, independentemente de qual vertente se adote, é cristalina a percepção de que se focam em questões econômicas, se distanciando da concepção clássica da discussão em torno dos axiomas da proporcionalidade e da razoabilidade casuísticas das lides judiciais.

Voltando ao desenvolvimento, diferente seria se outro direito tratado como “secundário” fosse levado em conta, como, exemplificativamente, a prestação de determinado serviço público coletivo, como a pavimentação de via pública ou a construção de uma rede de tratamento sanitário em determinado bairro. Pelo volume do direito buscado em única ação (geralmente em ações coletivas, bem como ações civis públicas), o julgador levará mais em consideração os argumentos orçamentários, assim como a legitimação da sobrelevação da inteligência política da Administração para a escolha das áreas que serão atendidas. Aqui, a Reserva do Possível ganha um mínimo decente de atenção jurisdicional. Porém, tal atenção ainda possui um viés indevido, já que os direitos aqui tutelados também visam, de certa forma, proteger o direito fundamental à vida, mas de forma indireta: um sistema devidamente elaborado de saneamento básico impede a proliferação de doenças e outras mazelas em meio à população beneficiada.

O tratamento que é dado à Reserva do Possível não é, por consequência, coerente, já que é exacerbadamente observado em certas hipóteses e praticamente ignorado em outras, quando boa parte das demandas possuem um denominador comum: atender os parâmetros mínimos necessários à vida digna constitucionalmente assegurada.

Aqui, a formação do convencimento do julgador não estará pautada somente em Lei, Doutrina e Jurisprudência (nem somente nos precedentes judiciais, embora tenham recebido importante atenção com o novel Código de Processo Civil). Vai muito além. A Reserva do Possível demanda, também, atributos de cooperação com o Poder Executivo, assim como com os órgãos essenciais à Justiça. Além de maturidade teórica, é recomendável que o capital intelectual jurídico repense o delineamento que dá às limitações aos direitos fundamentais demandados em juízo. Pode-se falar até mesmo de um resgate aos ideários tradicionais do pensamento desenvolvido na Alemanha dos anos 70.

Como a positivação do tema seria mais prejudicial do que eficiente, resta ao Poder Judiciário atentar para devidos parâmetros de razoabilidade, tema tratado no próximo Capítulo.

6 - A RAZOABILIDADE

Na média das lições dadas pelas cátedras de Direito Constitucional, a razoabilidade é citada ao menos uma vez. Porém, é preciso uma análise detida e casuística para se ter ciência sobre seu real conteúdo. Também, não é muito difícil chegar-se à conclusão de que a invocação da razoabilidade na práxis forense é feita de forma desmesurada, ora para justificar um argumento de autoridade antes exarado em peças processuais, ora para complementar uma lacuna. Embora não prevista expressamente no texto constitucional, a razoabilidade ocupa dimensão maior do que a repetida pela técnica forense.

Antes de elucidar conceituações jurídicas, pede-se vênia, por mais óbvio que pareça, para indicar que razoabilidade vem de razão. No plano jusfilosófico, a ideia do que vem a ser razão está atrelada à concepção de um inato fundamento lógico das ideias, ideias essas que são fundantes e inerentes ao próprio ser humano[xxxviii]. É, portanto, uma ideia de bom senso. A própria doutrina reconhece sua dificuldade de delineamento, asseverando que tal princípio “não tem o seu conteúdo perfeitamente definido, é bastante aberto e se relaciona com outros princípios constitucionais”[xxxix].

Frequentemente abordada em questões constitucionais embasadoras do processo judicial, o princípio da razoabilidade pode ser livremente imaginado como um preceito em que as medidas tomadas pelo Estado enquanto Administração devem atender parâmetros ideais. Para bom e básico entendimento, imagine-se um ato administrativo qualquer, tendo seu início numa motivação legítima e buscando a finalidade pública vinculada em lei. O itinerário entre a motivação e o atendimento do fim público (isto é, todos os procedimentos, formais ou não) deve estar dentro de um parâmetro de bom senso. É exatamente em tal ponto onde a proporcionalidade pode ser mais bem observada: no iter dos atos estatais.

Sabido é que a Administração Pública segue uma liberdade condicionada, ou seja, sua atuação está vinculada à obediência de limites estabelecidos pela Constituição Federal. No caput do art. 37, o Texto Magno prevê cinco princípios basilares à atuação estatal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Claro é que tal rol é exemplificativo, visto que uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico fará emanar novos axiomas para o bem proceder do Poder Público. Aqui se insere o princípio da razoabilidade.

Por conta de tal axioma, cobra-se do administrador público uma atuação racional: em suas funções típicas e atípicas, deve existir correspondência lógica de custo-benefício à coletividade (fazendo-se verdadeira ponderação sobre o interesse público e privado). Tal avaliação ponderativa é aparentemente utilitarista, mas, se a decisão for tomada como o ordenamento recomenda, ter-se-á verdadeira preservação dos bens jurídicos tanto públicos quanto de particulares.

A razoabilidade nada mais representa do que um braço do princípio da legalidade administrativa. A atuação do Poder Público deve ser racional, significando dizer que deve se pautar nas relevâncias das peculiaridades do caso concreto e da decisão a ser tomada pelo administrador público. A razoabilidade não significa amputação da discricionariedade administrativa, mas sim uma verdadeira roupagem a esta, que ganha contornos condicionados ao atendimento do bem estar público[xl].

Onde a razoabilidade demonstra maior relevância é no estudo dos poderes administrativos, pois remonta a base para a análise técnico-jurídica de sua validade/ eficácia[xli]. E, como já visto, a alocação de recursos públicos para o atendimento das demandas sociais está dentro da discricionariedade do administrador público. Por tal motivo, importante será a análise sobre como a razoabilidade pode ser influenciada pela aplicação da Reserva do Possível.

A discricionariedade nada mais é do que a abertura dada pelo ordenamento jurídico para que o administrador público, em determinado caso concreto, receba um leque de opções decisórias, podendo fundamentadamente optar pela que mais conveniente for aos interesses públicos[xlii]. Tem íntima relação com o motivo e o objeto[xliii], dois dos elementos dos atos administrativos que demonstram seu mérito.

Vale lembrar que o administrador público não está de todo livre para estabelecer suas políticas públicas, ao contrário do que um entendimento que o classificasse como inserido na discricionariedade administrativa possa sugerir. Mesmo que se admita que a alocação de recursos para o atendimento das demandas sociais realmente possui certo traço de discricionariedade, também é verdade que o administrador deverá “delinear” suas discricionariedades previamente, por meio de um complexo sistema de leis orçamentárias, sistema este com rigor tanto constitucional quanto infraconstitucional: além dos ditames do Texto Magno (em especial, os arts. 165/169), a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) pormenoriza critérios para a gestão do erário público, como requisito essencial para sua probidade e manutenção do contínuo trabalho da máquina pública.

A razoabilidade tem íntima relação com a Reserva do Possível, bastando analisar seu conceito básico dado pela jurisprudência alemã como “o que se pode razoavelmente exigir do Estado”. De certa forma, também significa limite ao próprio administrado, visto que este não pode escapar de um limite casuístico do que se poderá pleitear judicialmente em face do Poder Público. Assim como a Reserva do Possível, a Razoabilidade também não tem positivação legal, o que de nenhuma forma retira sua consideração e vinculação jurídica, visto tratarem-se de princípios e caracteres básicos, componentes do Direito como um todo, em interpretação sistemática[xliv].

Da lógica supra, pode-se extrair o problema-chave: O que é razoável? Como se encontra o razoável?

Questão tormentosa tem sido a acima delineada, sendo a vasta doutrina também combativa no momento de enfrentá-la. De certo, a relativa intangibilidade da razoabilidade dificulta qualquer possibilidade de se chegar a uma resposta devida. Porém, é relevante, para sua delimitação, que se tenha em mente que esta dependerá (em grande aspecto) às dimensões do caso concreto, dos fatos da realidade. A par disso, expõe-se que dois grandes problemas rondam o questionamento sobre o que pode ser tido por razoável: um problema jurídico e um problema lógico[1].

Como problema jurídico, tem-se que o Direito deixou de lado, há muito tempo, a noção de que este é formado somente por instrumentos normativos positivados, passando a acolher princípios e outros ditames de ordem dialético-material. Tal situação deriva, em relevante parte, de movimentos como o Pós Positivismo e o Ativismo Judicial, responsáveis por resgatar ou mesmo inserir novos critérios como parâmetro para se alcançar o que é jurídico e o que não o é. Parte-se da ideia de que o Direito ultrapassa a esfera da lei, da norma, o que ganha força com a concessão de força e relevância às decisões dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário em determinados hard cases[xlv], muitos deles diretamente relacionados à aplicação do princípio da Reserva do Possível em demandas envolvendo direitos sociais.

Complementando o problema de cunho jurídico, tem-se a problemática de ordem fática. Se a evolução do Direito transpassou a esfera de direito e abarcou as imediatas esferas da dinâmica dos fatos (como as decisões judiciais que envolvem resultados concretizadores), surgiu o relevante inconveniente de que, nem sempre, as demais esferas da sociedade se estruturaram devidamente para o atendimento das demandas recomendadas pelo Direito como um todo, tanto posto quanto imposto. Esse “atraso cultural jurídico” envolve, também, a questão da massificação das relações sociais, o que, numa sociedade de risco, demanda maiores cautelas no proferimento de políticas públicas, entre ela o maior alcance e efetividade destas, tendo em vista, ainda, uma infinidade de outros fenômenos nem sempre bem percebidos pelos gestores da aparelhagem estatal, como o crescimento demográfico, o surgimento de novos bairros, a migração, a chegada de refugiados estrangeiros, o surgimento de uma nova doença, entre outros.

Mas, claro, todos esses fatores acabam circulando consequências que repercutem, principalmente, no âmbito econômico governamental que, combinado, ainda, com pouca dinamização nas formas de aquisição de recursos (como os contratos administrativos submetidos a um rígido e complexo sistema jurídico, bem como a falta de uma estrutura burocrática decente nos setores tributários de diversos entes governamentais, principalmente na esfera municipal), cria um caminho em que, mais cedo ou mais tarde, torna-se dificultoso para o Estado prover as demandas contra si surgidas, fazendo com que os administrados se socorram de medidas urgentes perante o Poder Judiciário para a satisfação de necessidades muitas das vezes ordinárias, a depender do grau de omissão do Poder Público enquanto Administração.

Com base nos apontamentos supra expostos, a média doutrinária chega a acentuar que a razoabilidade (e a proporcionalidade, caso ambos os conceitos sejam vistos como sinônimos[xlvi]) só é alcançada pela Administração no momento em que os conceitos supra são conciliados: sendo a razoabilidade um postulado de otimização, nos parâmetros apontados por Robert Alexy, o Poder Público somente atua de forma razoável (com pretensões racionalmente passíveis de exigência por parte dos administrados) se agir nos estritos mandamentos legais e, concomitantemente, não desprezar a harmonia frágil entre o interesse público e a realidade econômico-social[xlvii].

Assim, se transposta para a Reserva do Possível, nada mais manda a razoabilidade que o Estado faça um sopesamento entre viabilidades econômicas e o quantum de prestações sociais de si exigidas e de vinculado oferecimento, visto que permite oferecer limitações estatais de ordem fática (material) e jurídica (orçamentária)[xlviii]. Se é certo que não se podem limitar direitos por razão de seu custo, também não é possível ignorar que se pode delimitar as prioridades quanto à prestação de determinados direitos numa sociedade com escassos recursos monetários, como bem exemplifica o caso brasileiro.

7 - O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

Por conta de sua recente abordagem na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional ganhou repercussão e forte enlaçamento com a Reserva do Possível, visto que cria condições a ela antagônicas, quase que uma eliminando a outra.

O instituto em estudo teve origem na jurisprudência colombiana. No ano de 1997, chegou à Corte Constitucional Colombiana (CCC) caso em que se materializava uma massiva violação aos direitos previdenciários de professores situados em todo o país. Devido ao alto grau de abrangência da situação, criou a Corte um mecanismo instrumental em que o próprio tribunal emitia ordens às diversas autoridades previdenciárias colombianas (em todas as esferas de governo) com o fito de reversão da situação gravosa à categoria profissional[xlix].

A essa massiva violação deu-se a nomenclatura de Estado de Coisas Inconstitucional, que pode ser conceituado, basicamente, como a constatação de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos fundamentais. Tem por finalidade a construção de soluções estruturais voltadas à superação desse quadro de violação massiva de direitos das populações vulneráveis em face das omissões do poder público[l].

Com tal medida, visa o Poder Judiciário reverter um quadro instaurado de ofensa direta ao texto constitucional, de forma com que, além de ser uma medida de economia processual (sanando uma diversidade de litígios de tonalidade semelhante), dá efetividade prática com medida inédita em face das autoridades públicas. Para seu idôneo reconhecimento, precisam ser identificadas i) que a afronta aos ditames constitucionais se configure grave, seja por proteção deficiente, seja por violação massiva; ii) que haja omissão/ incapacidade por parte dos Poderes Executivo e Legislativo em proceder com as medidas administrativas, legislativas e orçamentárias para o saneamento da questão; e iii) fator estrutural, significando dizer que a solução da situação a ser resolvida dependerá da tomada de medidas por parte de uma pluralidade de órgãos públicos, simultaneamente.

No cenário jurídico nacional, o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional foi inaugurado em agosto de 2015, quando o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, reconheceu a tese de Repercussão Geral em que se admitiu a licitude do Poder Judiciário em ordenar a concretização, por parte do Poder Executivo, de obras para a manutenção de presídios. Veja-se o seguinte excerto:

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 220 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido, a fim de que se mantenha a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau. Ainda por unanimidade, o Tribunal assentou a seguinte tese: É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes[li].

Um mês depois, o mesmo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347/DF, reconheceu situação de grave paralisia das funções estatais administrativa e legislativa ante o problema da estrutura penitenciária do Brasil. Na ocasião, a Suprema Corte brasileira decidiu, em sede liminar, que:

a)           aos juízes e tribunais – que lancem, em casos de determinação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal; b) aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; c) aos juízes e tribunais – que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; d) aos juízes – que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo; e e) à União – que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.[lii]

Uma análise comparativa entre a decisão que inaugurou o instituto no Brasil e as decisões clássicas da Corte Constitucional da Colômbia mostra que ambas foram desenhadas em situações fáticas semelhantes: embora tenha se iniciado com problemas estruturais de ordem previdenciária, o Estado de Coisas Inconstitucional também foi declarado com a verificação, pela Corte colombiana, de situação caótica na órbita carcerária do país[liii].

O ineditismo do Estado de Coisas Inconstitucional está na remodelação que o instituto faz de outras medidas igualmente prestigiadas pelos operadores do Direito para reverter omissões por parte do Poder Público (como o Ativismo Judicial e o Substancialismo): as decisões das Cortes Superiores não se limitam a mero caráter declaratório da situação comprometedora e, muito menos, limita-se a comunicar à autoridade competente sobre a gravidade fática mas, sim, concedem ao Poder Judiciário medidas ativas e concretas para a satisfação de suas próprias decisões. É o que se costumou alcunhar de “remédios estruturais flexíveis”[liv], que seriam, em apertada síntese, medidas judiciais aptas a influírem no planejamento orçamentário dos entes federados. Com tais “remédios”, o juiz é inserido na participação de escolhas orçamentárias, na formulação e aplicação de políticas públicas, de forma com que possa “monitorar” a plena obediência às suas decisões, tudo isso sem eliminar a ingerência dos Poderes Legislativo e Executivo sobre a questão.

A ideia do Estado de Coisas Inconstitucional, assim como seus institutos “parentes” (como o Substancialismo) gera inconveniências por conta de sua própria estrutura dialógica: ao mesmo tempo em que estrutura medidas concretas por parte do Judiciário, cai na armadilha de poder gerar ilegitimidades na tomada de decisões, visto que interfere no aspecto político das alocações orçamentárias. As críticas se concentram em três grandes grupos. No primeiro grupo, tem-se a já conhecida falta de “onipresença” do Poder Judiciário em estar antenado em todas as deficiências sociais e conseguir alocar devidamente os recursos orçamentários, o que, em médio prazo, levaria a maiores deficiências (visto que se concentraria em atuar somente diante do aspecto em que foi provocado a agir).

 Em segundo plano, argui-se a falta de correspondência entre as realidades enfrentadas pela Colômbia e pelo Brasil, o que poderia acarretar em um perigo no momento de transportar um instituto do Direito Comparado para o cenário interno sem maiores ressalvas[lv]. Em terceiro plano, tem-se a forma como a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional se concretiza: por intermédio das chamadas sentenças aditivas. Estas consistem, basicamente, em decisões judiciais que implicam aumento de custos para o Erário, quando reconhecem um direito social não previsto originariamente no orçamento público[lvi]. Geralmente, tal modalidade de decisão judicial possui efeitos imediatos, o que pode terminar por macular e perverter o sistema orçamentário adotado pelo Poder Público, que, em regra, trabalha com metas de curto, médio e longo prazos[lvii].

Visto de outro plano, o Estado de Coisas Inconstitucional também geraria uma nova forma de Ativismo Judicial (Estrutural), cujo adjetivo gera-lhe indevido grau de determinação, já que não delimita seu âmbito de proteção. Numa realidade fática, as “inconstitucionalidades” são diversas, o que, numa interpretação extensiva do que venha a ser ECI, pode gerar um abalroamento do Poder Judiciário ante o desprestígio das demais instituições estatais. O receio encontra-se, na verdade, no risco de banalização do instituto, visto que o controle de constitucionalidade feito na via concreta não pode ser levado aos limites, sob pena de esvaziar tanto a tarefa dos órgãos subalternos do Judiciário quanto a autoridade dos demais Poderes[lviii].

Para melhor delineamento do que venha a ser Estado de Coisas Inconstitucional, bem como entender sua aplicação de melhor técnica judicial, faz-se relevante salientar que sua mensuração não pode ter como único argumento a mera limitação de recursos para a satisfação dos serviços públicos. A Reserva do (financeiramente) Possível enfraqueceu com a banalização de seu uso como argumento pelo Poder Executivo em todas as esferas de governo[lix], visto que sua própria estrutura não permite que prove perante o Judiciário, de forma cabal, a dimensão fático-jurídica das deficiências orçamentárias, o que leva à consequência de concretização dos serviços públicos (em especial, os relativos à saúde e educação) por mão de magistrados que, malgrado amparados nos critérios axiológicos seletivos da Constituição da República (explícita ou implicitamente), também não compreendem a dimensão limitativa orçamentária existente.

Sabido é que a positivação é despicienda para a aceitação de que existem princípios jurídicos de índole constitucional (inclusive, a própria Reserva do Possível é um). Além dos já mencionados no presente escrito, dar-se-á, neste momento, especial atenção ao denominado princípio da autocontenção (ou autolimitação) judicial. Tal axioma carrega a ideia de que a função dos magistrados na aplicação do Direito, ainda que leve em conta a concretização de direitos com repercussões econômico-sociais ao erário, deve ter por consideração que a atividade jurisdicional deve ser pautada em limites típicos da tripartição de Poderes[lx]. Significa dizer que o próprio Poder Judiciário, ao mesmo tempo em que estabelece o formato como aplicará a Constituição, restringirá bem suas dimensões, de forma com que nunca se extrapole o “teto” normativo.

A autocontenção judicial, representando verdadeiro “sinal trocado” do ativismo judicial, é visto por parcela doutrinária de calibre como um princípio que visa a) aplicar diretamente a Constituição somente nos casos previstos no corpo desta, b) lança mão de critérios rigorosos para o controle de constitucionalidade das normas e c) pouco trabalha no âmbito das políticas públicas[lxi].

Em análise comparativa, autocontenção judicial e reserva do possível reciprocamente se servem para a concretude do mínimo existencial, outro princípio de semelhante dinâmica. A grosso modo, os três vetores hermenêuticos aqui citados servem como instrumentos para limitar ou, pelo menos, conformar o alcance da norma constitucional, de forma que leve em consideração outros parâmetros sob influência do intérprete jurídico, como as dotações financeiras e a competência funcional delimitada de cada instituição. Porém, uma aplicação coerente e conciliadora dos referidos princípios exige que o Judiciário conheça de questões não atinentes à sua órbita (pois naturalmente pertencentes aos demais Poderes da República), o que pode vir a pespegar o equilíbrio dos Poderes para o regime democrático.

Em continuação à ideia do parágrafo anterior, se reconhece que o ativismo judicial desempenha importante papel na concretização não só de políticas públicas, como, também, de direitos de várias espécies. Porém, não admitir que o Poder Judiciário não possa se limitar em determinados parâmetros de ordem fática pode criar fórmula perigosa de “transferência forçada” de atribuição entre os Poderes. Por conta de tal raciocínio é que existe doutrina reconhecendo que o ativismo judicial se trata de uma desconfiguração do Poder Judiciário, invasora do núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes, esvaziando não somente as funções Legislativa e Executiva, mas também a função de governo[lxii] (entendendo-se, claro, ser esta última faceta das funções do Executivo).

Completando a conciliação dos princípios supra citados, pode-se observar que cada um desempenha função distinta para a concretização do direito judicialmente pleiteado: o mínimo existencial funciona como resultado esperado ou, ao menos, o mínimo básico do que se poderia esperar da decisão (o “dever-ser” do serviço público exigido), levando em conta os caracteres peculiares de cada meio social e caso concreto vivenciado; a reserva do possível, por sua vez, representa a mensuração, por parte dos Poderes Públicos, das necessidades sociais, considerando critérios quantitativos e qualitativos (embora aquele primeiro seja mais arguido), que é levada ao conhecimento judicial; a autocontenção judicial, por fim, constitui a síntese feita pelo Poder Judiciário sobre a pretensão a si levada, sopesando-se as reservas arguidas pelo Estado, o pleito requerido e o embasamento do dever-ser do direito fundamental social ora cobrado. 

Com a devida aplicação do preceito supra, tem-se por legítima a atuação do Poder Judiciário no controle das decisões administrativas alocativas de recursos públicos, tendo em vista o mínimo existencial como parâmetro vital para o exercício subjetivo de direitos e o reconhecimento de sua intervenção somente em casos objetivamente extremos, como já sedimentou razoável jurisprudência[lxiii]

8 - RESERVA DO POSSÍVEL E COOPERAÇÃO ENTRE AUTORIDADES – O DIÁLOGO CARENTE

Conforme observado alhures, o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional possui a particularidade sempre cobrada dos institutos relativos ao Ativismo Judicial, ou seja, exige que as autoridades de diversos Poderes atuem conjunta e simultaneamente na solução da lide.

A cooperação não se traduz somente em permissão e flexibilização de atribuições entre cada esfera, mas, também, envolve implantação de instrumentos concretos para a garantia de um perfeito trabalho em equipe. Sua necessidade parte do pressuposto de que, sob certa medida, nenhum direito que pressupõe um gasto financeiro pode ser unilateralmente garantido pelo Poder Judiciário sem que este considere as consequências de ordem orçamentária[lxiv].

Devido à temida e indevida invasão nas atribuições dos Poderes alheios, o Poder Judiciário tem seus institutos, muitas vezes, questionados por carência de legitimidade democrática, visto que vão de encontro com as premissas do Estado no que tange à obediência legal. Contudo, é importante asseverar que a construção teórica de institutos como o Estado de Coisas Inconstitucional e os movimentos como o Ativismo Judicial são, em suma, consequência lógica da insuficiência das atuações legislativas e administrativas dos Poderes Públicos.

O problema central da aplicabilidade de tais institutos ante o devido (e necessário) reconhecimento da reserva do possível está na ausência de diálogo não somente entre os Poderes, mas, também, com a própria sociedade civil. Por tal razão, advoga-se a necessidade de instituir instrumentos que (re) aproximem o cidadão das tomadas de decisões que possam vir a influenciar o meio em que vive. Atualmente, os institutos mais conhecidos referentes a tal critério são a audiência pública (prevista exemplificativamente em legislação relativa ao Direito Ambiental[lxv] e no Estatuto da Cidade[lxvi]), a intervenção de terceiros nas causas atinentes ao controle concentrado de constitucionalidade[lxvii] e as formas de consulta às instituições representativas em causas com repercussão transcendente à lide, estas previstas no Novo Código de Processo Civil.

Os mecanismos acima exemplificados trazem vantagens de duas órbitas: permitem que a sociedade fique inteirada das questões estratégicas levadas às autoridades e, simultaneamente, com sua oitiva, permite que o Poder Público tome uma decisão pautada em patamares concretos, levando em conta o desenho estrutural da população diretamente influenciada pela medida. A problemática existente reside na pouca utilização de tais institutos, sendo poucos os casos em que a Jurisdição Constitucional lançou mão de algum[lxviii]. Porém, é claro perceber que os referidos mecanismos miram o diálogo entre sociedade e um determinado órgão emissor de decisão, não considerando os demais Poderes estatais.

No Direito Comparado, tem-se notado o crescimento de institutos visando dar efetividade à comunicação entre as autoridades e a sociedade. Veja-se o instrumento surgido no cenário jurídico sul-africano chamado Compromisso Significativo (Meaningful Engagement), consistente num postulado judicial, que realiza o intercâmbio entre cidadãos e comunidades, de um lado, e o Estado, de outro, de forma com que as partes possam chegar a um acordo, formulando e implementando um programa socioeconômico que possa afetar comunidades e grupos de pessoas[lxix]. Importante ressaltar que o dito compromisso significativo em nada se confunde com os mecanismos já citados da audiência pública, nem com a mediação: Difere das consultas públicas porque, ao contrário destas, as opiniões da sociedade civil são incorporadas à decisão judicial; quanto à mediação, distancia-se desta pelo fato de a definitividade decisional ser concedida por órgão do Poder Judiciário, e não por terceiro eleito pelas partes[lxx]. Em uma aplicação prática, o meaningful engagement representa maior comunicação entre as instâncias sociais, aprimorando a correspondência lógica entre a prestação jurisdicional, a realidade fática e a intenção das partes.

Mesmo contendo suas peculiaridades, todos os instrumentos supra apresentam um denominador comum, que é a necessidade de abertura interpretativa das normas jurídicas, em especial as positivadas na Constituição. Imprescindível é trazer à baila a inteligência de Peter Haberle, teórico alemão sistematizador da contemporânea hermenêutica constitucional adotada no Brasil e na América Latina. Segundo os ensinamentos de Haberle, o dilema constitucional dos dias atuais requer que a interpretação constitucional devida requer a integração de diversos atores, como os órgãos públicos, as autoridades políticas, os entes privados e os próprios cidadãos, devendo-se afastar a interpretação tradicional e fechada exercida pelos magistrados, limitada à mera aplicação do Direito sem ao menos mensurar sua correspondência com a órbita social a ser atingida[lxxi]. Seu pensamento bem se alinha aos ditames feitos no início desses escritos sobre a relevância dos fatores reais de poder, no sentido de que a delimitação de um fato como inconstitucional não deve partir somente de uma positivação do Texto Magno, mas, também, de uma mensuração entre a aproximação lógica e razoável do Direito com a realidade por ele regida.

A dificuldade de aplicação de mecanismos semi-diretos e democráticos para a concessão judicial se serviços públicos (direito à saúde, educação, previdência etc.) está na ausência de comunicação efetiva e simultânea entre as autoridades envolvidas na decisão judicial ordenadora, na alocação de recursos e na aplicação das políticas públicas em cobro. Soma-se a isso a ideia fortemente acatada na cultura publicista brasileira no sentido de que, no provimento de direitos sociais em dimensão relevante a ponto de configurar verdadeira política pública (para a concretização de um serviço público), há uma impossibilidade de decisão judicial, pois a matéria é, por definição, outorgada à decisão política, ou seja, à decisão de conveniência e de hierarquização de prioridades cujos critérios não são exclusivamente legal-normativos[lxxii].

Além desse culturalismo de pura tripartição de Poderes já existente no cenário público, demanda a concessão democrática de políticas públicas, ante a reserva do possível, a unidade popular diante da necessidade de fazer frente aos direitos constitucionalmente assegurados. É tal homogeneidade que favorece o surgimento de levantes de consulta popular e de participação pública nas decisões judiciais de grave impacto. Não se trata somente de homogeneidade num sentido demográfico, étnico ou cultural (visto que há certa uniformidade entre as populações que habitam o Brasil), mas, sim, de correspondência com os ditames constitucionais.

A ideia do parágrafo anterior em muito se assemelha ao que Jurgen Habermas chamou de patriotismo constitucional, podendo ser parafraseada no sentido de que este é uma grandeza representante da identificação entre os princípios arraigados numa Constituição com os cidadãos componentes de uma Nação, em determinado período histórico de determinado Estado[lxxiii]. Vê-se que o diálogo não deve se limitar somente às autoridades (sob pena de criar um muro decisionista unilateral), mas, também, entre estas e a sociedade civil interessada nas questões levadas ao debate judicial.

Em suma, a ausência de diálogo como problema central para o barramento da satisfação de direitos sociais requer, como solução imediata, positivação infraconstitucional, o que poderia levar ao debate sobre a inserção de novos mecanismos para a solução de controvérsias atinentes ao provimento de políticas públicas. Em seguida, como caráter mediato, a reestruturação dos órgãos responsáveis pela concretude de demandas sociais, por intermédio de regulamentação e cooperação, representará importante mecanismo para a aplicação prática dos procedimentos dialéticos, bem como do Estado de Coisas Inconstitucional, como já citado alhures[lxxiv].

9 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL

Tendo em vista todo o trabalho tecido alhures, é de fácil percepção uma montagem cronológica linear do posicionamento jurisprudencial sobre o tema tratado no presente trabalho. A clara percepção se dá pelo fato de que boa parte da matéria relativa aos princípios da reserva do possível e da razoabilidade, bem como no tocante ao Estado de Coisas Inconstitucional, deriva de construções teóricas sedimentadas em julgados, sendo de escassa (ou vazia) positivação legal. Importante salientar que os julgados a seguir brevemente apresentados derivam, em pesada maioria, de matérias afetas à saúde e à educação, sendo relevante mencionar a pertinência da reserva do possível para muitas outras áreas, como os demais serviços públicos e a Previdência Social (que, em brutas palavras, também é uma espécie de serviço público).

A seguir, serão traçadas as linhas mestras da Reserva do Possível na jurisprudência brasileira, sendo despiciendo mencionar os julgados já apresentados sobre o Estado de Coisas Inconstitucional, embora seja necessário que o leitor faça um paralelo cronológico de ambos os institutos, eis que relacionados.

Em matéria de saúde, o STF teve a oportunidade de apreciar dois Recursos Extraordinários[lxxv] com situação semelhante: menor impúbere que, sendo portador de doença degenerativa grave, dependia de medicamento não fornecido ciclicamente pelo Poder Público. Em ambos os casos, o Pretório Excelso acolheu os argumentos dos requerentes no que toca ao fornecimento estatal dos medicamentosos, mas não se aprofundou nas questões teóricas referentes à reserva do possível, limitando-se a considerar os recursos financeiros do Estado (gênero) como interesses secundários, sendo sua função prioritária, sim, o cumprimento do mínimo existencial. Em ambos os casos, não houve aprofundamento por parte das Fazendas Públicas sobre a questão orçamentária objetiva, limitando-se aos argumentos de praxe.

Voltando ao campo educacional, também no ano de 2004, em sede de controle concentrado de constitucionalidade[lxxvi], o STF discutiu sobre a pertinência constitucional de determinada lei federal que regulava a transferência de aluno de curso superior em casos de mudança de lotação em serviço público. Como o caso lembra cristalinamente o julgado alemão que originou a teorização da reserva do possível, asseverou-se a progressiva necessidade de oferecimento de vagas em consonância com as diretrizes e limitações do Orçamento. Como o direito à educação também pode ser classificado como uma prerrogativa sujeita à escassez, deve-se manter o raciocínio de que, como se trata de um direito social, deve ser primariamente oferecido a todos, sem distinção (corolário do princípio da isonomia), mas deve levar em conta as futuras ponderações por conta de limitações financeiras dos entes públicos. Como resultado, o Pretório Excelso advogou o entendimento de que as transferências universitárias ex officio são permitidas, mas subordinadas à adequação financeira no que toca à existência de vagas.

O devido aprofundamento das questões supra ocorreu no ano de 2004, o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45[lxxvii], na qual se questionava, originalmente, a vedação a dispositivo legal da lei orçamentária federal que, indiretamente, maculava o mandamento constitucional para direcionamento de parcela da receita para os serviços de saúde. Na ocasião, os doutos membros da E. Corte ressaltaram dois aspectos importantes: a progressiva concretização dos direitos sociais no decorrer da vivência governamental nacional e a possibilidade de instrumentalização da Reserva do Possível, desde que seja comprovada, de forma objetiva, a escassez orçamentária[lxxviii]. O presente caso também representou um marco na evolução sobre o ativismo judicial, pois traçou um panorama básico sobre a possibilidade de intervenção judicial objetiva para a concretização de políticas públicas.

Também no ano de 2005, mas em matéria de educação, o STF analisou o Recurso Extraordinário nº 410.715[lxxix], oportunidade em que se postulava o acesso de vaga em estabelecimento municipal de educação infantil, o que é garantido constitucionalmente. A retórica da Corte constitucional, assim como ocorre com outros direitos sociais, asseverou que o direito à educação é intangível à reserva do possível, merecendo ser devidamente tutelado pelo Poder Público. Porém, embora de profundidade teórica semelhante à ADPF nº 45/DF, o referido RExt. limitou-se a tutelar o direito social em litígio, não se aprofundando nas questões fáticas atinentes à municipalidade recorrente para efeitos de ponderação sobre a aplicação ou o afastamento da reserva do possível.

Partindo para o cenário da Previdência Social, no ano de 2008, o enunciado mais relevante sobre a clara aplicação da reserva do possível em tal ramo está no fato de que o Judiciário, via de regra, não está autorizado a conceder benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio, em obediência à contributividade calcada como princípio constitucional da Previdência Social. No Recurso Extraordinário nº 431.904[lxxx], a Corte asseverou que o Judiciário não pode ser legislador positivo, concedendo benefícios previdenciários ampliados pelo Poder Legislativo. Porém, quando tais benefícios derivam diretamente da Constituição Federal, é irrelevante levar-se em conta a referida fonte de custeio.

Em meados de 2009, a Suprema Corte brasileira, em matéria de direito à saúde, dá mais um passo na evolução de sua inteligência sobre a concretização de tal direito e sua conciliação à reserva do possível. Na Suspensão de Segurança nº 3741[lxxxi], além de acolher os preceitos já lapidados pela ADPF nº 45, também faz uma análise objetiva e concreta do caso apresentado, permitindo uma conclusão lógica sobre a relativização do orçamento público ou não. Logicamente, o referido julgado ressaltou a necessidade de análise casuística para a aplicação ou não da reserva do possível, desde que a situação contemple os suportes necessários que permitam ao magistrado perquirir sobre as questões.

10 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, buscou-se apresentar ao leitor as dimensões envolventes ao princípio da Reserva do Possível, bem como sua relação com a concessão de serviços públicos e sua necessária consequência à abordagem do princípio da razoabilidade. Gradativamente, o presente trabalho atentou para as conceituações introdutórias e críticas sobre os principais subtemas que tratam da questão aqui tecida: Inicialmente, levantou-se a conceituação básica do que vem a ser política pública, partindo-se para sua relação com os direitos fundamentais sociais e suas principais nuances sobre a vinculação estatal.

Em seguida, trabalhou-se a delimitação do que vem a ser um serviço público, bem como das vertentes que levam a concluir sobre sua vinculação no que toca ao seu fornecimento por parte dos Poderes Públicos. Logo adiante, adentrou-se no tema da reserva do possível, sendo apresentados seus panoramas gerais, sendo ligados so princípio da razoabilidade e, por fim, com o advento do estado de Coisas Inconstitucional. Buscando clareza dogmática, apresentou-se, também, uma série de casos que envolvem a aplicação judicial da reserva do possível nos mais diversos ramos sociais, tais como saúde, educação e previdência social.

Aspecto que não deixou de saltar aos olhos desde o início do presente trabalho foi a inegável existência de uma possibilidade de que o afastamento da consideração da reserva do possível por parte dos órgãos do Poder Judiciário, se levado às últimas consequências, pode trazer prejuízos não aos cofres públicos, mas, sim à própria sociedade, visto que esta ficará desfalcada quanto ao atendimento de outras áreas de caráter deficitário.

O acolhimento, pelo Judiciário nacional, de teorias estrangeiras com o fim de remodelar a aplicação de políticas públicas (tais como o próprio Estado de Coisas Inconstitucional) trouxe consigo o incansável debate sobre a legitimidade democrática dos órgãos judiciais quanto à carta branca que dá para a concretização compulsória de políticas públicas. Se, por um lado, demonstra atendimento pleno aos anseios da sociedade com a devida prestação jurisdicional, por outro, termina por desconsiderar o sistema de freios e contrapesos delicadamente construído pela Constituição Federal.

Porém, é preciso que se leve em conta o fato de que a discussão travada sobre a legitimidade de tais mecanismos (e sua consequente desconsideração da Reserva do Possível como parâmetro relevante para a mensuração de políticas públicas na órbita judicial) deve escapar da esfera do Direito, sob pena de restar por superficial e infrutífera. Aqui, deve-se agregar elementos de cunho político e sociológico. Partindo-se do pressuposto schmittiano de que Política e Direito são frutos da cultura, mas, ainda assim, relativamente independentes, certo é que aquele primeiro causa reflexos neste, que se adapta conforme os anseios trazidos por quem está ao comando da máquina pública, vencedor do conflito político-eleitoral de sua época[lxxxii].

Em outro plano, o sociológico, tem-se o argumento lógico de que o Judiciário, sendo faceta do próprio Estado, está cumprindo uma função que não vem sendo desempenhada por sua outra esfera (no caso, o Poder Executivo). Este discurso termina por fornecer uma pseudolegitimidade aos novos instrumentos judiciais de concreção de serviços públicos. Aqui, o prefixo “pseudo” não deriva de crítica ou pouca consideração à referida aplicação, mas, sim, da tormentosa crítica que recebe no plano técnico jurídico.

Novamente, a solução ultrapassa a esfera jurídica, e fica fácil concluir dessa forma quando se leva em conta que o Direito é um instrumento para a concretização dos ideários e controles sociais, mesmo que constituído em ramo científico próprio. O Direito nada mais que representa o inconsciente de uma dada sociedade, servindo, pois, para supri-la. Os demais questionamentos remontam se outros instrumentos ainda não desenhados e inseridos no Direito, quando efetivos, carecem de legitimidade para influir numa política de Estado.

Com base na assertiva do final do parágrafo acima, a sugestão sobre positivar determinados critérios do Ativismo Judicial e do Estado de Coisas Inconstitucional parece, inicialmente, ser uma saída razoável. Porém, sabido é que a cultura jurídica brasileira é, data vênia, “esquizofrênica”, pois parte da ideia de que a positivação de determinados critérios é a garantia para uma prioritária e ilusória sensação de segurança jurídica, o que não chega a ser bem verdade. O Poder Legislativo – é fato – não consegue acompanhar a dinâmica com que as relações sociais se modificam (relações cuja compreensão, diga-se de passagem, não podem ser compreendidas com base única na dogmática jurídica), o que termina por esvaziar parte do valor atinente a uma positivação legal.

Corroborando com esse pensamento, leva-se em conta que os mecanismos que visam à concessão de políticas públicas pela via judicial não se embasam em parâmetros exatos e taxativos – permita-se a comparação, não é, verbi gratia, como a concessão de liberdade provisória do Processo Penal, cujos requisitos estão enumerados em lei e permitem relativa segurança quanto ao trabalho intelectual de subsunção do fato à norma – previstos no ordenamento jurídico: a análise dos casos que levam à concretização da atividade jurisdicional em tais casos concentra-se em ideários axiológicos (princípios jurídicos), que possuem densidade altamente abstrata e, ao mesmo tempo, permitem mais amplo trabalho quanto à prestação ao jurisdicionado.

Se a adoção pura de princípios jurídicos quanto à concessão de tutela judicial de políticas públicas pode levar à insegurança, sua positivação como pressuposto para legitimar a atuação do Poder Judiciário representa igual absurdo, visto que impõe limites à atividade sensível do julgador quanto a uma devida apreciação fática. Diante de todo o exposto, certo é que a ameaça de ilegitimidade da atuação da esfera judiciária quanto à concessão de políticas públicas demanda diálogo entre os Poderes no que tange à aquisição de informações e maiores esclarecimentos sobre a situação financeira/ política de cada Ente Federativo.

Como é de difícil comprovação a intenção deliberada de uma pessoa jurídica de direito público de descumprir com suas obrigações (visto que as decisões de cúpula são de cunho político, o que as retiram dos braços da legalidade e do binômio certo-errado), certo é que a transparência na comunicação entre as autoridades permitirá maior sensibilidade jurisdicional quanto à mensuração de suas atitudes, sem que termine por adentrar de forma invasiva nas atividades típicas dos outros Poderes.

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NOTAS: