Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar o nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil, considerado por muitos doutrinadores, o pressuposto de maior relevância deste instituto no direito brasileiro. Além disso, serão examinadas as principais teorias que buscaram nortear a compreensão e a aferição da extensão do dever de ressarcimento do prejuízo causado a terceiros, abarcando, adicionalmente, de forma breve, os demais pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o dano e a culpa do agente.

Palavras-Chave: Direito Privado; Direito Civil; Responsabilidade Civil; Pressupostos; Nexo Causal; Teorias.

Abstract: This article aims to analyze the causal link in the scope of civil liability, considered by many scholars, the most important assumption of this institute in Brazilian law. In addition, the main theories that sought to guide the understanding and measurement of the extent of the duty to reimburse the damage caused to third parties will be examined, covering, as well, briefly, the remaining assumptions of civil liability, as is, the conduct, the damage and agent's fault.

Keywords: Private Right; Civil Right; Civil Liability; Assumptions; Causal Link; Theories.

1.INTRODUÇÃO

Desde o advento da responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, o nexo de causalidade ganhou maior relevância na aferição do dever de ressarcimento à vítima ofendida, na medida em que a culpa deixou de ser elemento indispensável no filtro da reparação civil.

Nesse sentido, o presente artigo tem por finalidade analisar, de forma crítica, as principais teorias do nexo de causalidade, considerado, por muitos, o principal pressuposto do instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro.

A doutrina é unânime ao afirmar que a conceituação da expressão “nexo causal” é tarefa árdua ao operador do direito, levando em consideração sua complexidade e implicações. Faz-se mister a utilização de rebuscada atividade de interpretação casuística para sua determinação.

Nesse sentido, a impossibilidade probatória aparece como protagonista no que diz respeito à dificuldade de delimitação da tutela do direito da vítima do dano.

Além disso, há grande dificuldade na aplicação das teorias correlatas, cada uma com suas especificidades. Isso porque, como será abordado, o limite de uma, muitas vezes, encontra-se no começo de outra e vice-versa. Por esta razão, as teorias do nexo causal na responsabilidade civil devem ser estudadas de forma pormenorizada.

Ressalta-se, por fim, que a formulação das teorias do nexo de causalidade teve por objetivo nortear a interpretação e a aplicação do dever de indenizar em situações específicas. Ela serve, de certo modo, para apontar o sujeito ao qual devem ser imputadas as consequências do evento danoso, delimitar a extensão do dano ressarcido, bem como verificar se um determinado acontecimento pode ser considerado causa do resultado danoso.

2.BREVES ANOTAÇÕES SOBRE OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Antes de adentrar ao estudo e análise das questões referentes ao nexo de causalidade e suas teorias, faz-se necessário expor brevemente os demais pressupostos para o surgimento da obrigação de ressarcimento.[1]

A partir da análise do artigo 186 do Código Civil[2], são quatro os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: (i) conduta omissiva ou comissiva; (ii) culpa ou dolo do agente - ou prevista em lei como ensejadora de responsabilidade objetiva; (ii) dano certo e atual e (iii) nexo causal entre aquela conduta e este dano, que será exposto de forma pormenorizada. [3]

Portanto, somente será indenizada aquela pessoa que comprovar a existência, no caso concreto, de um prejuízo ao seu patrimônio ou uma ofensa da personalidade humana, uma conduta antijurídica ou tipificada em lei como geradora de responsabilidade civil objetiva – que independa de culpa ou dolo – e um vínculo fático e jurídico entre conduta e dano (nexo causal).

2.1 Conduta

Em termos gerais, conduta é qualquer atuação humana voluntária que se manifesta por meio de uma ação ou omissão e que produz consequências jurídicas.[4]

Para Sérgio Cavalieri, a ação consiste na “forma mais ordinária de manifestação da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer”[5]. Portanto, é um comportamento positivo, como, por exemplo, a destruição de uma coisa alheia.

A omissão, por sua vez, do ponto de vista jurídico, é uma conduta (comissiva) que depende de norma anterior que a impõe. Possui, destarte, natureza normativa, e não naturalística, sendo considerada uma abstenção de uma atividade que poderia e deveria realizar.[6]

Como explica João de Matos Antunes Varela, a omissão não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, mas entende-se que é a causa do dano, sempre que o dever jurídico especial de praticar um ato que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação do dano.[7]

Para Antônio Menezes Cordeiro, há, fundamentalmente, duas situações nas quais a omissão pode ser verificada.[8] A primeira diz respeito a situações de negligência, nas quais o bem protegido é atingido não por uma ação destinada a atingi-la, mas pela inobservância de certos deveres de cautela que se impusessem. E a segunda situação referem-se aos deveres de tráfego, ou seja, aqueles que protegem bens delicados ou que impedem sobre quem tenha o controle de fontes de perigo.[9]

Em regra, apenas aquele que der causa ao dano responde pelo fato. O referido preceito encontra fundamento na teoria da reparação, que, por sua vez, estabelece que aquele que, ao infringir dever legal ou social, prejudica terceiro, deverá certamente indenizar pelo prejuízo sofrido.

Porém, o diploma civil brasileiro coloca a salvo a responsabilidade do fato de terceiros, a quem o responsável está associado por um dever de sentinela. Conforme consagrada pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, essa espécie de responsabilidade inspira-se em um anseio de segurança, objetivando uma maior proteção à vítima lesada.

Por fim, para que a conduta possa ensejar a reparação de dano a outrem, ela precisa ter a característica da antijuridicidade, isto é, a ação ou omissão deve violar lei ou preceito jurídico.

2.2 Culpa

No direito brasileiro, foram consagradas duas espécies de responsabilidade civil: a objetiva e a subjetiva. Como o próprio nome diz, a culpa é pressuposto da responsabilidade civil subjetiva, sendo bastante estudada e analisada para sua aferição, enquanto, na responsabilidade civil objetiva, a culpa é irrelevante.

O Código Civil estabelece que aquele que, por negligência ou imprudência, viola direito e causa danos a terceiros comete ato ilícito, sendo, portanto, responsável pelo seu ressarcimento. A obrigação de indenizar existe não somente em razão de uma conduta previamente almejada, mas, também, pela demonstração da existência de culpa pelo infrator.

No mesmo desiderato, Fernando Noronha esclarece:

“Na responsabilidade civil subjetiva o fato gerador será sempre um ato ilícito em sentido próprio, que (...) é uma conduta humana, uma ação ou omissão determinada voluntariamente pela pessoa, ou que esta pelo menos poderia controlar, se fosse mais cuidadosa. Na responsabilidade civil objetiva o fato gerador poderá ser tanto uma conduta humana como um fenômeno natural. A conduta humana, aqui visada, será aquela considerada independentemente de qualquer ideia de culpa.”[10]

A culpa, para a doutrina clássica, pressupõe a violação de um dever originário de conduta. Gustavo Tepedino pontifica que a culpa, na sua concepção clássica,

“é violação de dever preexistente, para cuja configuração se exige o elemento subjetivo, identificado na manifestação volitiva livre e consciente do agente, bem como na previsibilidade do resultado. Caracteriza-se, por conseguinte, a culpa, pela voluntariedade da conduta, entendida como a consciência do comportamento. Pouco importa a intenção do agente quanto à produção do resultado danoso: haja ou não o propósito de causar prejuízo, há culpa lato sensu se presentes, na violação do dever preexistente, a vontade de agir e a previsibilidade do resultado”[11]

Isso posto, a culpa em sentido amplo compreende toda categoria de comportamentos contrários ao Direito, seja intencional (dolo), seja tencional (culpa).[12]

Em ambos os casos, verifica-se a ação ou omissão voluntária do agente. No entanto, no que tange ao dolo, a referida conduta já nasce ilícita, uma vez que a vontade se dirige à concretização de um resultado almejado e antijurídico, enquanto que, na culpa, a ilicitude aparece apenas no resultado.[13]

Esclarece-se que, se a atuação ofensiva do agente é procurada e voluntariamente alcançada, há dolo. A voluntariedade da ação ou omissão compreende tanto o conhecimento do agente sobre a consequência danosa de sua conduta quanto também de seu caráter antijurídico.[14]

Por outro lado, se o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou imprudente do autor do dano, fala-se em culpa stricto sensu.

Há, portanto, doutrinadores que entendem desnecessária a diferenciação entre o dolo e a culpa stricto sensu no âmbito da responsabilidade civil, uma vez que o diploma civil brasileiro não distingue ambas as espécies. Uma conduta antijurídica – dolosa ou culposa – ensejará a obrigação de ressarcimento do prejuízo, respondendo da mesma forma o infrator pelas consequências de suas condutas. Diferentemente do sistema penal, cuja indenização possui caráter punitivo, na seara do direito civil, a indenização possui caráter reparatório.

A indenização, portanto, é mensurada por meio da extensão do dano, e não pelo grau de culpa. Ainda que seja constatado que o agente agiu com culpa levíssima, será obrigado a manter o terceiro indene.

Da mesma forma, a doutrina tradicional, conforme já mencionado, preocupa-se em classificar a culpa.

Há, pois, três formas de culpa: negligência, imprudência e imperícia.

A negligência caracteriza-se como sendo a inobservância de normas que determinam agir com atenção, cuidado e com discernimento.[15]

A imprudência, no que lhe respeita, relaciona-se com um descaso pela diligência.  Revela-se no comportamento inconsiderado, na insensatez e no desprezo das cautelas necessárias em certos momentos.[16]

A imperícia, em suma, deriva do descumprimento do dever de agir com perícia. Em outros termos, é o dever do advogado de conhecer sua profissão e atuar conforme o esperado de um profissional do direito. Associas à culpa profissional. Dessume-se que o dever de perícia só será exigível na medida em que o agente tiver, em razão de qualidade que ostenta, profissional ou técnica, conhecimento específico com o qual se orienta sua atuação, e cuja ausência teve por consequência o dano.[17]

A culpa stricto sensu possui conceito único, qual seja a violação de um dever de diligência. No entanto, a conduta culposa pode se exteriorizar de diversas maneiras. Para Sérgio Cavalieri Filho, a graduação da culpa em diferentes modalidades consiste em ângulos diversos de exame do mesmo fenômeno, no que diz respeito ao grau de previsibilidade e a falta de cuidado por porte do responsável pelo prejuízo.[18]

Ainda, são três as espécies de culpa nas quais a doutrina se atenta. A primeira é a culpa grave. que mais se aproxima ao dolo. Nela, o agente está próximo a procurar o resultado ou tem total consciência de que sua conduta implicaria em tal fato, mas acredita sinceramente que o evento não ocorrerá. A culpa leve, por sua vez. é a falta evitável com atenção ordinária. Por fim, a culpa levíssima consiste na falta evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.

2.3 Dano

O dano é outro requisito essencial para a configuração da responsabilidade civil. Ainda que haja violação a um dever jurídico com dolo ou culpa por parte do agente causador do dano, a inexistência de um prejuízo certo e atual é suficiente para eximir o infrator do dever de indenizar.

A esse respeito Sérgio Cavalieri demonstra:

“O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento — risco profissional, risco proveito, risco criado etc. —, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”[19].

Para Fernando Noronha, o dano “é o prejuízo, de natureza individual ou coletiva, econômico ou não econômico, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente à pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.”[20]

A causação do dano dá lugar ao nascimento de uma obrigação autônoma, o que se verifica “mesmo no terreno da culpa contratual, de modo que a consequência do inadimplemento, é fazer nascer a obrigação de satisfazer o dano”[21]

A noção de dano, ao longo de seu desenvolvimento, sempre esteve restrita à ideia de diminuição do patrimônio o que, de certa forma, delineava uma noção meramente naturalista, como defendido por Polacco (apud Agostinho Alvim): “Dano é a efetiva diminuição do patrimônio e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação fora exatamente cumprida.”[22]

Pela Teoria da Diferença, como exposto por Agostinho Alvim, o dano resulta da diferença entre a situação do bem antes do evento danoso e aquela que se verifica após a sua ocorrência[23]. As críticas nessa teoria residiam no fato de que o dano deveria ser amplamente considerado, ou seja, levando em consideração tanto os prejuízos patrimoniais, quanto os não patrimoniais, aqui incluídos os bens coletivos, ou seja, que não pertençam a pessoas determinadas, mas à coletividade.

Em resposta, com o advento da revolução industrial, a Teoria do Interesse surgiu como complementação da Teoria da Diferença, o que possibilitou uma visão normativa do dano. Assim, o dano passou a ser considerado qualquer lesão a um interesse jurídico, sendo considerado como qualquer diminuição ou subtração do patrimônio bem como de direitos não patrimoniais.[24] Houve, pois, a ampliação dos danos suscetíveis de reparação, ou seja, na extensão da obrigação de indenizar danos extrapatrimoniais, ou morais, e na tutela dos danos transindividuais.[25]

De acordo com a análise de nossa legislação, o dano pressupõe a lesão de qualquer bem jurídico, podendo ser material (violação na esfera patrimonial) e/ou moral (lesão que não produz efeito patrimonial). O dano material, como regra geral (artigo 402 do Código Civil[26]), engloba os danos emergentes, ou seja, aquilo que a vítima efetivamente perdeu, e os lucros cessantes, isto é, aquilo que a vítima deixou de ganhar.

2. O NEXO CAUSAL DIANTE DA EVOLUÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

É cediço que o nexo de causalidade é pressuposto indispensável na responsabilidade civil, seja a responsabilidade objetiva, seja a responsabilidade subjetiva. No entanto, é recente a importância dada a ele pelos operadores do Direito.

Anteriormente, apenas aqueles que praticavam voluntariamente um ato contra o Direito era responsabilizado[27]. O ramo do direito privado estava consubstanciado nos pilares da Modernidade, com raízes na revolução francesa de princípios liberais e racionais.

A obrigação de ressarcimento pelo prejuízo ocasionado tinha como principal justificativa a culpa do infrator. Objetiva-se, destarte, a condenação do agente da conduta danosa. Esse modelo acabava por enaltecer a proteção do patrimônio privado, facultando a sua agressão apenas nas hipóteses em que a culpa se revelava evidente, isto é, que a sua prova não se apresentava tarefa impossível ou excessivamente difícil.[28]

Com o advento da revolução industrial e posteriormente o surgimento do Estado social, a culpa perde protagonismo na seara da responsabilidade civil, na medida em que o senso de comunidade passou a extrapolar o pensamento individualista. Assim, almejava não mais a condenação do indivíduo que promoveu o dano, mas sim a promoção da tutela do direito da vítima do dano.

A tutela efetiva do direito da vítima, com o intuito de ressarcir todos os danos sofridos, independentemente de existir ou não culpa de terceiros, passou a ser o foco da responsabilidade civil. Em outras palavras, a responsabilidade civil passou a ser entendida não mais no sentido de punição à conduta do ofensor, mas a plena reparação da vítima acometida por um prejuízo. [29]

A Constituição Federal de 1988, ao garantir a proteção da dignidade da pessoa humana como direito fundamental, alterou, de forma radical, a forma pela qual a responsabilidade civil deve ser interpretada. Dessume-se, outrossim, que a reparação de qualquer dano deve sempre ocorrer para que o referido direito possa ser garantido. No art. 37, §6°[30], ainda, o constituinte disciplinou expressamente a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado e prestadoras de serviços públicos.

O Código Civil de 2002 ao estabelecer expressamente o dever de indenizar independentemente de culpa ou dolo os danos causados por legitima defesa, estado de necessidade e exercício regular de direito, bem como para os prejuízos decorrentes do arremesso ou queda de objeto em um prédio ou construção manteve a tendência objetivadora, como já estava previsto no Código Civil de 1916. 

Ampliou a responsabilidade pelo fato do produto para relações além daquelas caracterizadas como de consumo. Inclusive, estabeleceu, no parágrafo único do art. 927, que todas as demais hipóteses legais de responsabilidade objetiva permanecem válidas, bem como criou para o nosso ordenamento uma cláusula geral pela qual todos os danos decorrentes de atividades naturalmente arriscadas praticadas com habitualidade devem ser indenizados independentemente de culpa ou dolo de seu titular. [31]

Consequentemente, o nexo de causalidade ganhou grande importância no que diz respeito à existência, e, consequentemente, à limitação do dever de indenizar.

3.DO CONCEITO DO NEXO DE CAUSALIDADE

Como visto, pode-se dizer que o principal requisito para configuração da responsabilidade civil é a existência de nexo causal entre um fato e o dano por ele produzido. Sem esse pressuposto, por conseguinte, não há que se dizer em responsabilidade civil. O dever de reparar um dano depende, assim, da existência de relação causal entre certa conduta e o resultado danoso.[32]

Savatier (apud Agostinho Alvim) elucida que “um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado”[33]. Isto é, um dano somente pode gerar responsabilidade ao agente se delimitado um liame e a conduta e o prejuízo. 

Diferentemente do que ocorre com a culpa ou dolo, a relação causal jamais pode ser desconsiderada como pressuposto da responsabilidade civil, “sob pena de esta se transformar em um jogo de azar, numa cega loteria”[34].

Para Marco Fábio Morsello, depreende-se do conceito, pois, que o nexo causal: “é o vínculo, a relação de causa e efeito, entre a conduta e o resultado, o que permite inferir gênese do conceito no âmbito das ciências naturais, de modo a analisar se a ação ou omissão foi ou não a causa do dano”[35]

Judith Martins-Costa assevera que, pelo nexo causal, é estabelecido se uma determinada ação pode ser considerada causa de determinado resultado.[36]

Esse pressuposto constitui a relação de conexão entre dois eventos, sendo o primeiro um antecedente (causa), e o segundo um posterior (efeito).[37] Mister enfatizar que não é mera associação entre eles. Deve haver uma relação de sucessão entre a causa e o efeito.[38].

Além disso, Gustavo Tepedino traz as duas funções do nexo causal. Por um ângulo, determina o responsável pelo prejuízo causado a outrem. Por outro, é protagonista na verificação da extensão do dano a indenizar.[39]

O conceito de nexo causal não é, assim, exclusivamente jurídico, uma vez que decorre, em princípio, das leis naturais. Possui natureza epistemológica. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Irá determinar se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente.[40]

Pontes de Miranda esclarece que “o nexo de causalidade deve ser verificado entre o fato e dano, e não sempre entre o devedor e o dano, porque o ato ilícito não é a única fonte dos deveres de indenizar.”[41]

Para Agostinho Alvim, “a simplicidade do conceito, segundo o qual o dano só é indenizável quando seja possível atribuí-lo ao inadimplemento do avençado, contrasta, singularmente, com as dificuldades que a teoria do nexo causal oferece nas suas diferentes aplicações.”[42]

No mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira enxerga a causalidade como o mais delicado dos elementos da responsabilidade e o mais difícil de ser determinado.[43] Em matéria de responsabilidade civil, o tema da causalidade é capital.[44]

Há, como descortina Silvio Venosa, duas questões problemáticas a serem consideradas na constatação do nexo de causalidade. Elas residem na dificuldade de prova e na identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano.[45]

A última ocorre quando há diversas circunstâncias que concorrem no mesmo evento, o que a doutrina denomina de causalidade múltipla ou concausas. Nessa situação, faz-se necessário restringir, com precisão, qual delas é considerada a causa real do resultado danoso.

Na tentativa de sanar o sujeito ao qual devem ser imputadas as consequências de evento danoso, bem como de delimitar a extensão do dano a ser ressarcido, a doutrina criou teorias sobre o nexo de causalidade. Elas, de certa forma, buscam facilitar e nortear a compreensão e a aferição da extensão do dever de indenização do agente causador de dano.

4.DAS TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE

São várias as teorias que buscaram solucionar a problemática do nexo de causalidade na seara da responsabilidade civil. Faz-se útil, pois, trazer à tona as principais delas: (i) teoria da equivalência das condições, (ii) teoria da causalidade adequada, (iii) teoria do dano direito e imediato.

Sublinha-se, no entanto, que nenhuma das teorias oferece soluções certas e precisas para os problemas práticos, uma vez que buscam meramente nortear o raciocínio dos profissionais do direito na busca de uma melhor solução. É esperado dos julgadores, portanto, o balizamento de suas decisões nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

De certo, o nexo causal deverá ser analisado e determinado caso a caso, com base nas provas produzidas pelo demandante e avaliação de todos os aspectos que a espécie oferece.

Rui Stoco, no mesmo sentido, pondera:

“Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado”[46]

Seja como for, e tendo em conta os limites da presente abordagem, convém examinar criticamente as principais teorias jurídicas, cuja função é fornecer critérios interpretativos.

5.1 Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais

A teoria da equivalência dos antecedentes causais, também conhecida por teoria da equivalência das condições, teoria objetiva da causalidade ou mesmo teoria da conditio sine qua non, foi desenvolvida em meados do século XIX pelo criminalista alemão Maximiliano von Buri, por meio da obra “A respeito da causalidade e da responsabilidade dela decorrente”, publicada em 1860.

A obra ora citada, em seu princípio, objetivava esclarecer, na seara penal, a razão pelo qual o cúmplice poderia ser considerado responsável pelo crime cometido pelo autor. No entanto, também foi utilizada como fundamento para a averiguação da extensão do dano na responsabilidade civil.

Para seus defensores, todas as condições de um dano se equivalem. Os antecedentes que, de certa forma, concorreriam para o evento danoso, deveriam ser considerados.[47] Nas palavras de Agostinho Alvim, a teoria da equivalência das condições aceita qualquer das causas como eficiente, sendo que a sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria.[48]

Todas condições indispensáveis para o evento seriam causas; mesmo uma qualquer causa da causa seria sempre causa do resultado: “causa causae causa causati”

Para Judith Martins-Costa, quaisquer condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, se sua inocorrência impedir a realização do evento.[49]

Como aponta Stuart Mill, é arbitrária e destituída de base cientifica qualquer distinção entre causa e condição. Apesar de serem muitas as condições determinantes de um fenômeno, nenhuma delas merece receber a preferência de causa.[50]

A apreciação das causas que resultam no dano opera-se por meio de uma valoração “após o fato” em dois sentidos (i) a conduta é causa do evento apenas se, na ausência desta, o evento não se verificar (sentido positivo). e (ii) a conduta não é causa do evento quando, mesmo na ausência desta, o evento teria igualmente ocorrido (sentido negativo).[51]

De acordo com Fernando Noronha, o art. 403 do Código Civil[52] afastou definitivamente essa teoria, uma vez que, da análise do referido dispositivo, mesmo quando tiver havido uma atuação dolosa, não são indenizáveis todos os prejuízos efetivos, nem todos os lucros cessantes, mas apenas aqueles que possam ser considerados “efeito direto e imediato” do inadimplemento da obrigação.[53]

Dessume-se que a teoria da conditio sine qua non, no âmbito da responsabilidade objetiva, acaba por ampliar de forma ilimitada o dever de reparar. Isso porque considera inúmeros agentes e eventos como capazes de produzir prejuízos a vítima. A adoção dessa teoria levaria longe demais a obrigação de reparação.

No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho anota que essa teoria é criticada pelo seguinte motivo:

“conduzir a uma exasperação da causalidade e a uma regressão infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria prima e assim por diante.”[54]

Judith Martins-Costa, no mesmo diapasão, sublinha que as críticas se referem à excessiva abrangência da teoria da sine qua non, já que estabelece uma variedade de responsáveis “mesmo com as precauções tomadas para distinguir “ocasião” de “condição””.[55]

Anderson Schreiber utiliza-se do exemplo da conduta do vendedor de uma bola de golfe, que transfere o objeto para um jogador o qual acerta um passante e falece imediatamente. Nessa situação, no campo penal, o vendedor não seria responsabilizado tendo em vista o princípio da tipicidade, fundamentado na máxima nullum crimen sine lege (não existe crime sem que haja lei que o defina).[56] No entanto, na esfera civil, caso fosse utilizada a teoria da equivalência das condições para averiguar a existência de liame causal, o direito seria palco de inúmeras injustiças.[57]

Assim, essa teoria poderia causar resultados desastrosos, uma vez que o direito civil se guia por cláusulas gerais, sem a amarra de um princípio da tipicidade.

Na esfera da responsabilidade civil subjetiva, por sua vez, o prejuízo de adoção da teoria não seria grande, ao passo que possui a culpa como filtro para a sua constatação. A partir do momento que fosse constatada a culpa, somente seriam indenizáveis os danos que teriam ocorrido com o fato culposo.

5.2  Teoria da Causalidade Adequada

De acordo com a teoria da causalidade adequada, elaborada na Alemanha por Ludwig von Bar e, posteriormente, aprimorada por von Kries, considera-se causadora do dano a condição por si só é apta a produzi-lo. Causa, portanto, é o antecedente não apenas necessário, mas também, adequado para produzir o resultado danoso.

Assim, caso forem inúmeras as condições que concorreram para o acontecimento de determinado resultado, nem todas poderão ser consideradas causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do dano.

Conclui-se, portanto, que, para os defensores dessa teoria, diferentemente do que ocorre na teoria da conditio sine qua non, “causa” e “condição” possuem conceitos distintos. A causa, como já exposto, é aquela que foi, após um juízo de probabilidade, considerada a mais adequada para a produção do evento danoso, enquanto as demais condições seriam circunstâncias não causais.

Possui como objetivo identificar, na presença de diversas condições, qual foi a potencialmente apta a produzir os efeitos danosos, independentemente das demais circunstâncias que, no caso concreto, operam em favor de determinado resultado.[58]

Caio Mario da Silva Pereira traz em uma de suas obras o resumo da teoria:

“o problema da relação de causalidade é uma questão científica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, há que destacar aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido. Praticamente, em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. São aqueles que seriam indiferentes à sua efetivação. O critério eliminatório consiste em estabelecer que, mesmo na sua ausência, o prejuízo ocorreria. Após este processo de expurgo, resta algum que, “no curso normal das coisas”, provoca um dano dessa natureza.”[59]

Sergio Cavalieri Filho destaca que:

“Na causalidade adequada, portanto, a palavra-chave é adequação. Para ser considerado causa, o antecedente terá que ser não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. E o problema reside justamente neste ponto. Como estabelecer, entre várias condições, qual foi a mais adequada? Não há uma regra teórica, nenhuma fórmula hipotética para resolver o problema, de sorte que a solução terá que ser encontrada em cada caso, atentando-se para a realidade fática, com bom senso e ponderação. Causa adequada será aquela que, de acordo com o curso normal das coisas e a experiência comum da vida, se revelar a mais idônea para gerar o evento.” [60]

É necessário, para a averiguação da causa, a realização do juízo de probabilidade, isto é, um retorno à situação concreta para que, a partir dessa situação, seja examinado, em abstrato, se a ação estava dotada de idoneidade a provocar o evento danoso. Esse exercício é denominado de “prognose póstuma” ou prognose retrospectiva.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves,

“a causalidade adequada, somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relação de causa e efeito existe sempre em casos dessa natureza, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito. Se existir no caso em apreciação somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada.”[61]

Há, ainda, duas faces da teoria: a positiva e a negativa. Para os defensores da formulação positiva, “um fato deve ser considerado causa adequada de um evento posterior quando favoreça a produção deste” [62].

Para os partidários da teoria negativa, “causa adequada é a que, segundo as regras da experiência, não é indiferente ao surgir do dano. Em vez de se caracterizar a adequação, diz-se o que é causa inadequada”[63].

A formulação negativa, segundo Fernando Noronha, é preferível. Ela deixa clara a razão da subsistência do nexo causal mesmo quando outros fatos tenham contribuído para o evento danoso, dilata o âmbito da causalidade e facilita a prova do nexo de causalidade (provada a condicionalidade, fica presumida a adequação).[64]

No entanto, a teoria da causalidade adequada foi igualmente criticada em virtude da discricionariedade das avaliações de normalidade e probabilidade das circunstâncias relevantes para o acontecimento de um dano.

Há uma associação entre a teoria da causalidade adequada e a teoria da conditio sine qua non no que se refere à constatação da real causa do dano. Ambas as teorias gerariam resultados exagerados e imprecisos, estabelecendo nexo de causalidade entre todas as possíveis causas de um evento danoso e os resultados efetivamente produzidos – por se equivalerem ou por serem abstratamente adequadas a produzi-los – ainda que todo e qualquer resultado danoso seja sempre, e necessariamente, produzido por uma causa imediata.

Argumenta-se que o caráter “adequado” da causalidade depende do grau de probabilidade do dano, sendo esta incerta.

Não há, portanto, uma regra determinada para se estabelecer qual a causa mais adequada. Faz necessário a análise casuística para se chegar na melhor solução possível, com base no bom senso e na ponderação.

5.3 Teoria do Dano Direito e Imediato

A teoria do dano direito e imediato, também denominada como teoria da causalidade direta e imediata ou teoria da interrupção do nexo causal, considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva. Pode-se considerar que essa teoria consiste em uma combinação equilibrada entre a teoria da conditio sine qua non e a teoria da causalidade adequada.[65]

A interrupção do nexo causal ocorreria toda vez que, devendo impor-se um determinado resultado como normal consequência do desenrolar de certos acontecimentos, tal não se verificasse pelo surgimento de uma circunstância outra que, com anterioridade, fosse aquela que acabasse por responder por esse mesmo esperado resultado. [66]

Só se reconhece o nexo de causalidade a partir da constatação que o dano é efeito necessário de determinado evento, sendo que as expressões “direto” e “imediato” não dizem respeito a qualquer distância temporal entre os eventos, mas da sua respectiva proximidade lógica.[67]

De acordo com Agostinho Alvim, a teoria requer que haja, entre a inexecução da obrigação e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. “É indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei quer o dano seja o efeito direito e imediato da inexecução”[68]

Os lucros cessantes (dano remoto), nessa situação, não seriam indenizáveis, já que se mostram como consequência indireta do inadimplemento. Por outro lado, Agostinho Alvim defende que “os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas. Suposto não existam estas, aqueles danos são indenizáveis.”[69]

No Brasil, o Código Civil brasileiro de 1916 acolheu expressamente a teoria do dano direito e imediato, o que, de certa forma, foi ratificada pelo Código Civil de 2002, em seu art. 403”.[70]

O preceito “efeito direito e imediato” possui origem no direito francês, formulado pelo magistério de Pothier. Com a finalidade de demonstrar sua teoria, utilizou-se do exemplo do negociante que vendeu uma vaca, que sabia sofrer de doença contagiosa. Essa vaca morreu, mas antes contagiou o restante do gado do comprador, que também veio a falecer em sua totalidade. O comprador, ficando sem animais para lavrar e adubar as terras, não plantou, por isso não colheu. Ficando impossibilitado de pagar as suas dívidas, viu a fazenda ser executada e vendida judicialmente.[71]

Com essa situação, Pothier quis demonstrar que o negociante não era obrigado a reparar os danos que fossem “consequência distante e indireta do dolo” com que tinha procedido.[72]

Essa teoria, no entanto, recebeu críticas dos doutrinadores no que tange sua austeridade. A sua rigidez teria o condão de gerar injustiças no que diz respeito àquelas situações em que existem danos indiretos que resultam do comportamento do agente, os chamados “danos por ricochete”.

Em resposta a possível insegurança quanto aos danos indiretos e remotos, desenvolveu-se a subteoria da necessariedade causal, na qual traz um diferente sentido às expressões “dano direto” e “dano imediato”. Elas deveriam ser interpretadas como indicativas de uma relação de necessariedade, e não de simples proximidade, entre causa e efeito.

No mesmo sentido, “para fazer frente a essa questão a doutrina postula uma interpretação que distinga entre “causa direta” e “causa mais próxima”. A causa direta e imediata nem sempre seria a mais próxima do dano, mas, sim, aquela que necessariamente o ensejou.”[73]  

Com isso, verifica-se a existência de danos indiretos e passíveis de indenização, desde que sejam consequências necessárias da conduta tomada como causa.

Para Judith, não obstante o prestígio que a teoria do dano direto e imediato alcançou no direito brasileiro, o certo é que, examinadas as suas bases, verifica-se que esta constitui mera variante da teoria da causalidade adequada. Reconhecer que determinado evento foi mais determinante para provocar o resultado (dano), nada mais é do reconhecer ter sido este o mais adequado para que o resultado tivesse ocorrido.[74]

5.CONCLUSÃO

Em matéria de responsabilidade civil, considera-se o nexo causal o pressuposto primordial para a averiguação do dever de reparação dos prejuízos causados a terceiros.

A culpa, com o advento da responsabilidade civil objetiva, deixou de ser o elemento essencial. Sublinha-se que, mesmo para os casos de responsabilidade civil subjetiva, o grau de culpa não consiste em fator determinante para a extensão da reparação do dano. O protagonismo, que antes imperava na culpa do agente, pois, foi transferido ao nexo de causalidade.

Com o nexo causal, é possível determinar quem será o responsável pela reparação dos danos e quais os danos que serão reparados. Isso é, o referido pressuposto possui tanto a função de imputar a alguém que agiu de tal forma a produzir um dano, a obrigação de indenizar, quanto a função de estabelecer a extensão do dano para sua reparação.

Com efeito, a doutrina elaborou diversas teorias para facilitar e nortear a solução da problematização do nexo causal, quais sejam: (i) teoria da equivalência das condições, (ii) teoria da causalidade adequada, (iii) teoria do dano direito e imediato.

Todas as três teorias sofreram críticas pelos doutrinadores. A primeira por estabelecer, de forma ilimitada, o dever de reparar daquele que causou dano a outrem. A segunda por determinar o nexo de causalidade entre todas as possíveis causas de um evento danoso e os resultados por um juízo abstrato. A terceira, enfim, por não abarcar os danos indiretos e remotos.

Dessa forma, caberá ao juiz de Direito, independentemente da terminologia, a análise casuística, com fundamentação robusta nas provas e a interpretação do caso para que se chegue em uma melhor solução possível quanto ao nexo causal da conduta e do dano.

Conclui-se, portanto, que as teorias não devem ser excludentes entre si. Uma pode servir como complemento e fundamentação da outra. Cada caso, pois, deve ser analisado conforme suas especificidades.

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