LUÍS GONZAGA DE ARAÚJO NETO[1]

(orientador)

RESUMO: O estado brasileiro tem como um dos objetivos os direitos e garantias fundamentais de cada indivíduo, e uma dessas prioridade é a Segurança. Com a chegada da pandemia a utilização da internet aumentou consideravelmente, e, por conseguinte o número de crimes cibernéticos aumentou em 175%, principalmente o estelionato virtual, se tornando uma preocupação real para a população e o Estado, afinal os direitos e garantias individuais estão em risco. O presente trabalho objetivou uma abordagem de maneira reflexiva sobre os crimes cibernéticos e o estelionato virtual aos olhos do ordenamento jurídico brasileiro, pelo método de procedimento bibliográfico e abordagem a partir do método indutivo, utilizando-se para a sua elaboração materiais já existentes, como doutrinas, leis e jurisprudências. Dessa forma é necessário que o Estado faça alterações legislativas para que as sanções possam ser aplicadas de forma mais eficiente, uma vez que com a crise econômica que está presente no país é essencial que o direito patrimonial seja tutelado, considerando que o salário mínimo não consegue arcar com as despesas básicas de uma família, afetando assim diretamente o seu sustento.

Palavras-Chave: Crimes cibernéticos. Estelionato virtual. Estado brasileiro.

ABSTRACT: The Brazilian state has as one of its objectives the fundamental rights and guarantees of each individual, and one of these priorities is Security. With the arrival of the pandemic, the use of the internet has increased considerably, and, therefore, the number of cybercrimes has increased by 175%, especially virtual embezzlement, becoming a real concern for the population and the State, after all, individual rights and guarantees are at risk. The present work aimed at a reflexive approach to cybercrimes and virtual fraud in the eyes of the Brazilian legal system, through the method of bibliographic procedure and approach from the inductive method, using existing materials for its elaboration, such as doctrines, laws and jurisprudence. In this way, it is necessary for the State to make legislative changes so that sanctions can be applied more efficiently, since with the economic crisis that is present in the country, it is essential that property rights be protected, considering that, the minimum wage cannot bear the basic expenses of a family, thus directly affecting their livelihood.

Keyword: Cyber Crimes. Virtual Fraud. Brazilian State.

1 INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica ao longo da história teve um papel essencial, pois com ela houveram inovações na área medica, industriais, de transporte, comunicação, infraestrutura bem como a chegada da internet em 1969.

Conforme o avanço da tecnologia o crime também foi se adaptando e modernizando, se tornando uma prática habitual dentro do mundo cibernético, forçando a legislação brasileira se adequar para poder penalizar esses tipos de crimes. Entretanto as normas que estabeleceram limites ao mundo virtual chegaram de forma morosa, limitando o Estado brasileiro a atuar com dispositivos antiquados até 2012.

Contudo em 2020 a pandemia chegou no Brasil, com o Vírus do COVID-19, trazendo consequências graves para a população brasileira, obrigando o Estado a incentivar a sociedade permanecer em casa, em decorrência disso aumentou consideravelmente o uso da rede mundial de computadores.

Diante desse cenário a população se tornou mais suscetível a golpes na internet, como o Estelionato Virtual, prejudicando diretamente a renda e o sustento de cada pessoa, dessa forma o ordenamento jurídico deve se ajustar para tutelar o direito patrimonial e de imagem de cada indivíduo.

Surgindo assim a problemática, qual a eficácia e a aplicabilidade das normas jurídicas contra o Estelionato virtual e os crimes cibernéticos? Com o objetivo de avaliar a efetividade da aplicação dos dispositivos contra os crimes cibernéticos durante o período da pandemia.

O presente artigo utiliza como procedimento metodológico a pesquisa descritiva, porque tem como objetivo descrever com o máximo de detalhes possíveis sobre as normas aplicáveis contra o estelionato virtual. Utilizando-se também a pesquisa bibliográfica, porque é elaborado com base em materiais já existentes, como doutrina, leis, jurisprudências.

É utilizado o procedimento monográfico, porque tem como o objetivo investigar a maioria dos aspectos relacionados ao tema, além da utilização da análise qualitativa, porque tem como foco a realidade social, para mais o método indutivo visto que, se baseia em casos enumerados e registrados, para concluir um fato.

2 CRIME CIBERNÉTICOS E SUAS EVOLUÇÕES HISTÓRICAS

É de fundamental importância relembrar o grande papel em que a tecnologia teve ao longo da história, trazendo inúmeros benefícios para a população mundial, nas áreas da comunicação, transporte, saúde, dentre muitas outras áreas. Esse mecanismo tecnológico se tornou essencial afinal hoje praticamente todo mundo tem acesso as tecnologias que facilitam a vida das pessoas.

E com a chegada da quarta revolução industrial, chegou também à internet que modernizou as relações pessoais, comerciais e industriais, se tornando um grande marco para o século XX e XXI, um recurso indispensável nos dias atuais.

O século XXI está experimentando um avanço tecnológico inacreditável. Situações que, em um passado não muito distante, eram retratadas em filmes e desenhos infantis como sendo hipóteses futuristas, hoje estão presentes em nosso dia a dia. As conversas on-line, com visualização das imagens dos interlocutores, seja através de computadores, ou mesmo de smartphones, que pareciam incríveis no início da segunda metade do século XX, atualmente fazem parte da nossa realidade. Enfim, vivemos novos tempos e devemos nos adaptar, consequentemente, ao mau uso de todo esse aparato tecnológico. A internet revolucionou o mundo e o fez parecer muito menor. (GRECO, 2021).

Entretanto o crime também foi se organizando e modernizando, se tornando um problema real e recorrente, obrigando a legislação vigente se adaptar, haja vista, que uma boa parte do corpo legislativo brasileiro foi elaborado no século XX, como por exemplo,  a Constituição Federal de 1988 e o Código Penal de 1940, tempos em que o mundo virtual ainda estava engatinhando, razão pela qual a internet só chegou no Brasil em 1981 através da Bitnet, todavia de forma bem limitada e inacessível para a maioria das pessoas.

Nesse sentido foi surgindo criminosos denominados como “Cracker”, tratando-se daquele que consegue driblar o sistema de segurança operacional com o intuito de obter vantagem ilícita, vale ressaltar que há uma diferença entre Hacker, que são pessoas que tem um conhecimento amplo sobre computação e informática, que trabalham normalmente para empresas, desenvolvendo softwares e hardwares para computadores.

2.1 O QUE É CRIME CIBERNÉTICO?

O crime cibernético está em constante evolução, se aprimorando e inovando conforme a evolução da tecnologia na sociedade, em suma, quando surge um novo avanço tecnológico os criminosos virtuais se organizam para conseguir invadir o sistema de segurança e praticar atos ilegais previstas na legislação.

Mas sua definição não é precisa, entretanto, podem ser compreendidos como atividades ilegais realizadas mediante uso da tecnologia, com o intuito de acessar informações sigilosas, sendo configuradas como atos desonestos e maliciosos, em que os criminosos têm a sensação de velocidade de operação, anonimidade e facilidade, com um enorme número de vítimas. (BURDEN; PALMER 2003, apud GARCIA, MACADAR, LUCIANO, 2018).

Originalmente, os crimes cibernéticos foram separados em dois grupos 1) atos criminosos já conhecidos no mundo real e que foram viabilizados no ciberespaço, tais como fraudes, roubos de informação, difamação, chantagem, pornografia, lavagem de dinheiro, violação da propriedade intelectual e terrorismo; 2) crimes cibernéticos puros, que compreendem atos desonestos ou mal-intencionados que não existiriam fora do ambiente virtual. Neste grupo, é possível citar vandalismo virtual, disseminação de vírus ou softwares maliciosos, ataques de negação de serviço, falsificação de endereços na Internet e envio de spam ou mensagens eletrônicas indesejadas (BURDEN; PALMER 2003, apud GARCIA, MACADAR, LUCIANO, 2018).

Diante dos fatos supracitado, denota-se que qualquer crime pode ser cometido dentro do mundo virtual, como o a difamação, calúnia, terrorismo, injuria racial, dentre muitos outros previstos no Código Penal.

2.2 O QUE É ESTELIONATO VIRTUAL?

Primeiramente é necessário entender o que é Estelionato, esse crime está previsto decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), em seu artigo 171, que descreve:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem (BRASIL, 1940).

O crime de Estelionato é regido pelo binômio vantagem/ilícita alheio, a conduta deve ter o objetivo de obter vantagem em prejuízo de outra pessoa (GRECO, 2021). Por conseguinte, ele deve atender alguns requisitos para a sua caracterização, que é o uso de meio ardil, causar prejuízo a outrem, enganar alguém ou leva-lo ao erro, e por fim obter vantagem ilícita. (SILVA, 2020).

E com o avanço da tecnologia o crime se aprimorou, começando a ser praticado por meios virtuais, desse modo, a legislação brasileira para tentar coibir tais atos, entrou em vigência a Lei n° 14.155 de 2021, criando uma nova modalidade, que é a Fraude Eletrônica, previsto no art. 171, §2°-A, §2°-B e §3.

§ 2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. 2º-B. A pena prevista no § 2º-A deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso, aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. (BRASIL, 1940).

Levando em consideração as informações supracitadas, qual seria a relação entre o crime cibernético e o estelionato virtual? Pode-se afirmar que o crime cibernético é o geral, e o estelionato é a subespécie.

Dentro dos atos ilícitos cibernéticos existem vários crimes, como difamação, calúnia, e o próprio estelionato. Mas o ponto primordial para essa configuração, é que sejam praticados por meio eletrônicos.

2.3 CRIMES DIGITAIS E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRIA

Os primeiros crimes cibernéticos aconteceram nos Estados Unidos, na década de 60, havendo sua intensificação em 1980, envolvendo crimes de pirataria, manipulação de dados bancários dentre outros, e com a chegada da internet nos demais países, esses atos ilícitos virtuais os acompanharam.

Já no que se refere ao contexto histórico jurídico no Brasil, pode-se dizer que a legislação se atualizou com morosidade, haja vista, que antes de aparecem as primeiras leis, a justiça ficava muitas vezes de mãos atadas, por não haver uma legislação especifica.

Chegando a primeira norma ao que se refere a crimes digitais, apenas em 2012, a Lei n° 12.737, conhecida como “Lei Carolina Dieckmann”, tipificando-os como crimes informáticos, havendo também a alteração do Art. 171-A do Código Penal. (SILVA, 2020).

2.4 CRIMES CIBERNÉTICOS NA PANDEMIA

A chegada da pandemia causada pelo COVID-19 foi uma surpresa para todos, uma doença que no momento era desconhecida e não existia tratamento específico e muito menos vacina, por conta desse fato gerou um grande número de óbitos, obrigando assim que fosse decretado o lockdown[2], por conseguinte aumentou o número de pessoas que utilizavam a internet, bem como a quantidade de horas diárias utilizadas.

Pode-se afirmar também que a maioria dos trabalhos foram substituídos pelo home office[3], e muitos deles apesar da crise epidemiológica ter diminuído e terem voltado as atividades presenciais, algumas profissões permaneceram com as suas práticas a distância.

Com o fechamento das fronteiras, dificultando o tráfico de drogas, propiciou a mudança na prática dos crimes, aumentando o número de “crackers”, aplicando golpes dos mais variados tipos, e muitos deles utilizados nas redes sociais, aproveitando-se das pessoas em um dos momentos mais frágeis na história, em meio à crise econômica, falta de emprego e instabilidade emocional.

E pela falha de segurança do sistema e por falta de conhecimento e prevenção, uma quantidade considerável de pessoas se tornaram vítimas dos crimes cibernéticos, reportagem do G1[4] de 2022, informa que as fraudes cometidas no mundo digital aumentaram em 175%, dados esses alarmantes, devendo o usuário tomar os devidos os cuidados para evitar cair nesse tipo de golpe.

2.5 AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DOS CRIMES VIRTUAIS

Os crimes virtuais podem trazer diversas consequências sociais e jurídicas, atos que afetam diretamente a vida de cada brasileiro, e por ser uma prática comum e que qualquer pessoa pode ser vítima, é importante analisar profundamente.

Como já dito anteriormente, o Brasil vive em meio à crise econômica, social, política e de segurança, atualmente o brasileiro vive no limite, tendo em vista, que um salário mínimo de R$ 1.212,00 (mil duzentos e doze reais) em 2022, não é capaz de atender as necessidades básicas de cada indivíduo que reside neste país, com o aumento da inflação o poder de compra diminui cada vez mais.

Em meio a tanta dificuldade, o brasileiro ainda se vê em uma situação em que tem os seus poucos bens tomados e esse crime se dá muitas vezes por meio eletrônico, por isso tem-se a necessidade de que o poder público seja atuante no combate aos crimes virtuais.

Diante desse cenário, vale analisar que a legislação pátria tem alguns dispositivos que servem de garantia legal a favor das vítimas dos ataques cibernéticos, seja ela por cunho moral ou monetário, dessa forma vale citar o próprio Código Penal, que prevê diversas modalidades de crime que podem ser aplicadas caso utilizadas por meio eletrônico.

Mas em destaque vale citar o artigo 171, § 2°-A, § 2°-B e § 3°, que trata especificamente do estelionato por meio eletrônico, que tem penas de 4 (quatro) a 8 (oito), e pode ter aumento de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado por servidor fora de território nacional e pode-se aumentar novamente 1/3 (um terço), caso a vítima seja entidade de direito público, instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

3 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUAS LIMITAÇÕES

A legislação brasileira no decorrer dos anos vem se aprimorando cada vez mais, principalmente ao que se refere o Direito Penal, haja vista, que com a evolução tecnológica e a modernização das relações sociais vem surgindo cada vez mais novos crimes, devendo o ordenamento jurídico se adaptar para poder julgar com eficiência.

Entretanto há uma característica na legislação que é o fato que o sistema jurídico brasileiro utiliza o Civil Law, ao contrário do Estados Unidos que usa o common law, essa situação faz com que os julgamentos se limitem estritamente ao que está na lei, se distanciando do entendimento do magistrado.

O Civil Law, também chamado de sistema romano-germânico, é um sistema jurídico que tem a lei como fonte imediata de direito, isto é, que utiliza as normas como fundamento para a resolução de litígios. A jurisprudência, a doutrina e os princípios também são fontes de direito, mas são secundários, pois o que prevalece são as normas escritas do ordenamento jurídico. Esse sistema jurídico é utilizado em todos os países da Europa continental e da América Latina e em diversos países da Ásia e da África. (SALES, 2021).

Diante disso, se torna essencial que a legislação brasileira acompanhe o desenvolvimento social e tecnológico, pelo fato que o sistema jurídico brasileiro deve obedecer estritamente ao que está dentro da lei, todavia essa forma de julgamento é positiva, visto que evita a parcialidade dos julgadores.

3.1 APLICABILIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM CRIMES CIBERNÉTICOS

Diante das informações acima, denota-se que mesmo que tardio, a legislação brasileira foi se adaptando as evoluções tecnológicas, nesse sentido, foram criadas leis que tem como objetivo proteger a integridade patrimonial e moral dos brasileiros nos ambientes virtuais.

Uma das principais normas criadas, e se tornando o pontapé inicial para a elaboração de normas jurídicas voltadas para a proteção virtual, é a Lei n° 12.737 de 2012, conhecida como Lei dos Crimes Cibernéticos ou Lei Carolina Dieckmann já citada anteriormente, tipificando os crimes digitais como invasão de celulares ou computadores, violando os dados do usuário independentemente de serem governamentais ou não.

A Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, inserindo o art. 154-A ao Código Penal, com as modificações em sua redação original trazida pela Lei nº 14.155, de 27 de maio de 2021, exigiu a presença dos seguintes elementos para efeitos de caracterização do delito de invasão de dispositivo informático, a saber: a) o núcleo invadir; b) dispositivo informático alheio; c) conectado ou não à rede de computadores; d) com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo; e) ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. (GRECO, 2021)

Outro marco importante para legislação foi no ano de 2014, em que entrou em vigor a Lei 12.965, em que tem como objetivo regular os deveres e direitos na internet. O referido dispositivo se tornou um marco, pois garantiu o acesso as informações que são privadas através de uma ordem judicial, além de garantir que algum conteúdo seja retirado do ar “Art. 1° Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria”. (BRASIL, 2014).

A Lei n° 13.709/2018 conhecida como LGPD[5], traz dispositivos importantes, porque ela busca regular a coleta e tratamento de dados pessoais, armazenamento e compartilhamento, modificando os artigos 7e e 16° da Lei 12.965.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Parágrafo único. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (BRASIL, 2018).

E por fim a Lei n° 14.155 de 2021, já citada anteriormente, que visa alterar alguns dispositivos do Código Penal de 1940, como os artigos 154-A, §2°, §3°; art. 155, §4-B, §4°-C; art. 171, §2°-A, §2°-B, §4° e art. 70, §4°.

3.2 ESTELIONATO

O estelionato é um crime que comum na sociedade moderna, e com a chegada da pandemia esse tipo de crime se tornou mais recorrente. O ato consiste em induzir, persuadir para a obtenção da vantagem indevida, conduzindo o ofendido ao engano ou deixando a vítima permanecer na situação do erro, podendo o autor provocar uma situação de engano ou apenas dela se aproveite, cometendo assim uma conduta proibida. (NUCCI, 2019).

Os mecanismos para a prática do delito são os seguintes: a) erro: é a falsa percepção da realidade. O agente coloca – ou mantém – a vítima numa situação enganosa, fazendo parecer realidade o que efetivamente não é. Ex.: o autor finge manter uma agência de venda de carros, recolhe o dinheiro da vítima, prometendo-lhe entregar o bem almejado, e desaparece; b) artifício: é astúcia, esperteza, manobra que implica engenhosidade. Ex.: o sujeito, dizendo-se representante de uma instituição de caridade conhecida, fazendo referência ao nome de pessoas conhecidas que, de fato, dirigem a mencionada instituição, consegue coletar contribuição da vítima, embolsando-a; c) ardil: é também artifício, esperteza, embora na forma de armadilha, cilada ou estratagema. No exemplo dado anteriormente, o agente prepara um local com a aparência de ser uma agência de venda de veículos, recebe o cliente (vítima), oferece--lhe o carro, recebe o dinheiro e, depois, desaparece. Trata-se de um ardil; d) qualquer outro meio fraudulento: trata-se de interpretação analógica, ou seja, após ter mencionado duas modalidades de meios enganosos, o tipo penal faz referência a qualquer outro semelhante ao artifício e ao ardil, que possa, igualmente, ludibriar a vítima. (NUCCI, 2019).

Esse crime se trata de um crime comum[6]; doloso[7], comissivo[8] e omissivo[9]; material[10], de forma livre[11], instantâneo[12], de dano[13], monossubjetivo[14], plurissubsistente[15], transeunte[16] ou não transeunte[17], tendo como bem juridicamente protegido o patrimônio daquele que sofreu o prejuízo. (GRECO, 2021).

De acordo com Fernando Capez (2022), o sujeito ativo pode ser praticado por qualquer pessoa, podendo ter participação ou coautoria, em relação ao sujeito passivo é a pessoa que foi enganada, aquela que sofre com a lesão patrimonial, podendo haver um número indeterminado de pessoas. Podendo ter uma causa especial de aumento de pena, quando se trata de uma pessoa idade ou vulnerável, conforme artigo 171, §4° do Código Penal, in verbis:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (...) § 4º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso. (BRASIL, 1940)

A consumação do ato ilícito se concretiza quando o agente obtém a vantagem ilícita em prejuízo alheio, todavia, se o criminoso tentar praticar o estelionato, mas não conseguir concretizar seu objetivo, estaremos diante da modalidade tentada.

No estelionato, crime que requer a cooperação da vítima, o início de sua execução se dá com o engano da vítima. Quando o agente não consegue enganar a vítima, o simples emprego de artifício ou ardil caracteriza apenas a prática de atos preparatórios, não se podendo cogitar de tentativa. (BITENCOURT, s.d, apud GRECO, 2021).

Quanto ao seu elemento subjetivo, pode ser praticado somente de forma dolosa, devendo surdir antes do ato criminoso, se não entraria em outra modalidade do Código Penal, que é a apropriação indébita, previsto no artigo 168. Fernando Capez (2022), informa que o arrependimento posterior é possível, entendimento esse pacífico nos tribunais.

3.2.1 Divergência doutrinaria

E quando há uma tentativa de cometer o crime por ambas as partes, qual é o posicionamento jurídico que a legislação brasileira adota? Não há um entendimento pacífico, nesse viés é necessário analisar os entendimentos doutrinários.

Para Nélson Hungria, não há crime nenhum, pois a proteção legal só serve para um fim legítimo, tendo como base jurídica o artigo 883, caput do Código Civil, in verbis: “Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei” (BRASIL, 2002). O posicionamento majoritário é que existe o crime, não importando a má fé do ofendido, entendimento esse adotado por Fernando Capez, que afirma:

O autor revela maior temibilidade, pois ilude a vítima e lhe causa prejuízo; (ii) não existe compensação de condutas no Direito Penal, devendo punir-se o sujeito ativo e, se for o caso, também a vítima; (iii) a boa-fé do lesado não constitui elemento do tipo do crime de estelionato; (iv) o dolo do agente não pode ser eliminado apenas porque houve má-fé, pois, a consciência e a vontade finalística de quem realiza a conduta independem da intenção da vítima." (CAPEZ, 2022, p.1328)

Dessa forma, nota-se que mesmo quando a tentativa de fraude é bilateral o posicionamento majoritário é que há crime, pois, a má fé do ofendido não constitui como elemento do tipo do crime.

3.3 ESTELIONATO VIRTUAL

A fraude eletrônica é uma modalidade do estelionato em virtude do modus operandi, seguindo o mesmo padrão, mas os meios utilizados que divergem do crime comum. Portanto também há uma tentativa de induzir a vítima ao erro, através de contatos telefônicos, aplicativos de comunicação, redes sociais ou qualquer outro meio eletrônico.

Nesse sentido Rogério Sanches afirma que:

a) por meio de redes sociais: atualmente são muito comuns os anúncios promovidos em redes sociais como Facebook e Instagram. Não raro, são anúncios fraudulentos, manobras ardilosas para atrair pessoas que forneçam seus dados; b) por contatos telefônicos: são também muito comuns as fraudes cometidas por meio telefônico. Um exemplo recorrente envolve os cartões de crédito. O fraudador telefona para alguém e afirma, por exemplo, que a instituição financeira detectou indícios de fraude com o cartão dessa pessoa. Pede a ela que confirme dados e digite a senha do cartão. Com a senha à disposição, o agente faz compras, efetua saques, toma empréstimos etc.; c) pelo envio de correio eletrônico fraudulento: neste caso, a vítima recebe um e-mail fraudulento, muitas vezes imitando os caracteres de empresas ou organizações conhecidas e, a partir do acesso por meio do link disponibilizado, o estelionatário pode obter os dados pessoais e bancários inseridos em formulários eletrônicos; d) por qualquer outro meio fraudulento análogo: nesta fórmula analógica se inserem quaisquer outras práticas fraudulentas cometidas por meios eletrônicos ou informáticos, como páginas na internet, por exemplo, em que a vítima não é diretamente abordada pelo estelionatário, como nas modalidades anteriores, mas é induzida em erro por fatores diversos (simulação de um estabelecimento comercial regularmente constituído; cópia de outra página conceituada etc.). (CUNHA, s.d, apud GRECO, 2021).

Um detalhe importante a ser lembrado é que a vítima é enganada fornece as informações ao criminoso, para que obtenha a vantagem ilícita, não podendo ser confundindo com furto, considerando-se que nessa modalidade de crime não há trocas de informações mesmo que por meio eletrônico.

E dentro da fraude eletrônica existe a possibilidade de aumento de pena que é quando o crime é praticado de servidor fora do território nacional, previsto no Artigo 171, § 2°-B do CP, podendo ser aumentada em 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Ao que se refere o § 3° do artigo 171 do Código Penal, é levado em consideração o Sujeito passivo que se for uma entidade de direito público; instituto de assistência social; instituto de economia popular e instituto beneficente a pena poderá ser aumentada de 1/3 (um terço).

A razão de ser do aumento de pena diz respeito ao fato de que todas as entidades arroladas pelo parágrafo prestam serviços fundamentais à sociedade. Assim, o comportamento do agente, causando prejuízo a essas entidades, atinge, reflexamente, a sociedade. Na verdade, embora a entidade prejudicada seja determinada, o número de pessoas que sofre com a conduta do agente é indeterminado. (GRECO, 2021).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n° 24 reforça a aplicação dessa majorante “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3. do art. 171 do Código Penal”.

Os idosos e o vulnerável[18] como já citados anteriormente também possuem proteção legal do Código Penal, que é o § 4° do Artigo 171, em que dispõe a possibilidade do aumento de pena em 1/3 ao dobro, entretanto para sua aplicação é necessário que o autor do crime tenha conhecimento da idade da vítima.

Para fins legais idoso é aquele que possui a idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em conformidade com o artigo 1° da Lei 10.741[19] de 2003. A majorante deve ser aplicado no critério trifásico, para fins do cálculo penal, previsto no artigo 68 do CP. (GRECO, 2021).

3.3.1 Ação penal, suspensão condicional do processo e imunidade

O conhecimento do tipo de ação penal de um crime é de extrema importância, pois com essas informações pode-se verificar quem tem a possibilidade para provocar o Estado.  Desta forma, FACHINI (2021), afirma que consiste no direito de se exigir ou pedir tutela jurisdicional, com o desígnio de solicitar o conflito decorrente do caso concreto.

Por conseguinte, o Decreto Lei n° 2.848 de 1940, afirma que o Estelionato Virtual é de ação pública condicionada com aquiescência do artigo 171, § 5° significa que deve ter a representação do ofendido para o prosseguimento do processo criminal.

Todavia há exceções, em que a ação penal será pública incondicionada, quando a vítima for Administração público indireta ou direta, maior de 70 (setenta) anos, pessoa com deficiência mental e criança ou adolescente.

Existe também a possibilidade de haver a suspensão condicional da pena, quando obedecer aos seguintes requisitos, se o réu for primário e se o objeto adquirido ilicitamente for de pequeno valor, hipótese prevista no artigo 155, §2 do Código Penal.

O artigo 181 do CP traz a hipótese de imunidade penal, quando o estelionato virtual ou não, é cometido contra cônjuge, ascendente ou descendente, ou qualquer parentesco legítimo ou ilegítimo, por meio natural ou civil.

Não obstante há exceções ao que se refere ao crime de estelionato, que é quando o estranho participa do crime, ou se é praticado contra uma pessoa maior de 60 anos conforme cita o art. 183, II e III do Código Penal, mas nessas hipóteses não haverá a aplicação do artigo 181.

4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA CONTRA OS CRIMES CIBERNETICOS: ações necessárias para sua aplicabilidade efetiva

O acesso a novas tecnologias trouxe inúmeros benefícios para a sociedade atual, dentre elas o acesso à internet, inovações na área médica, automóveis, digitalização de processos criminais ou cíveis. E diante da evolução célere a legislação brasileira deve acompanhar todas as mudanças na sociedade.

Mas como já visto anteriormente a pandemia causada pelo COVID-19, fez com que muitas famílias ficassem dentro de suas casas, e por conta desse fato o uso da internet aumentou drasticamente pelo celular ou computador, e diante do cenário calamitoso o emocional da população acabou ficando sensibilizado, se tornando “presas” fáceis para os crakers.

A visto disso, o número de vítimas de crimes cibernéticos aumentou em 175%, como já visto anteriormente, principalmente ao que se refere ao estelionato, fato esse alarmante, e diante da crise econômica que assola o país, torna a situação mais preocupante.

Por isso cria-se a necessidade da adaptação da legislação brasileira diante do cenário atual em que o Brasil se encontra, devendo haver um trabalho em conjunto entre os três poderes, para que se busque a adaptação normativa adequada, para tutelar o direito patrimonial e moral de cada indivíduo.

4.1 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DIANTE DA PREMÊNCIA DOS AUMENTOS DE NÚMEROS DE OCORRÊNCIAS NA PANDÊMIA

Em face do cenário atual, constata-se que desde 2012 o Brasil progrediu consideravelmente no quesito legislativo, fato esse que contribui ao combate aos crimes cibernéticos, haja vista, que com o ingresso desses dispositivos dentro do código penal e demais legislações infralegais permitiram que o poder judiciário pudesse punir tais atos, dentro do sistema jurídico civil law, adotado pela legislação brasileira.

Convém lembrar que, mesmo diante de todas essas inovações legislativas foi observado que houve um aumento drástico dos crimes cibernéticos, principalmente ao que se refere ao estelionato virtual, a partir deste ponto, pode-se questionar se os dispositivos normativos atuais são o suficiente para combater esse tipo de criminalidade? Ou as penas são brandas demais ao ponto de não conseguir surtir o efeito da ressocialização?

Conforme já visto anteriormente, o crime previsto no artigo 171, §2-A do Código Penal, prevê a possibilidade de pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa, nesta perspectiva o tipo de regime pode ser semiaberto ou fechado, variando de acordo com a pena aplicada.

A progressão de regime prevista no artigo 33, § 2° do Código Penal, contribui para a ineficiência no objetivo legislativo de punir o agente criminoso, haja vista, que principalmente quando o réu é primário, basta cumprir 1/6 da pena para progredir de regime, ou seja, apenas 16% da pena em que foi condenado. Na hipótese de ser condenado em 4 (quatro) anos, caso atenda aos requisitos, poderia o réu progredir para o regime aberto, resumindo, bastaria ficar apenas 6 (seis) meses na prisão.

Esse fato faz com que o réu entenda que mesmo que cometa um crime e prejudique uma pessoa, e sanção será muito branda ao ponto de “valer a pena” para ele, afinal se for condenado em 4 anos, e cumprir 1/6 da pena e progredir de regime, qual seria a mensagem que o Estado brasileiro passaria?

Vale lembrar que um dos maiores objetivos do Sistema prisional brasileiro é ressocializar qualquer pessoa que cometer um crime e sofrer uma sanção penal, mas diante do cenário supracitado, observa-se que a legislação brasileira falha nesse ponto.

O Conselho Nacional de Justiça apontou que a taxa de reincidência criminal é de 42%, esse fato mostra a fragilidade legislativa e prisional em que o Brasil se encontra, e quando se considera o índice de resolução de crimes, esses dados se tornam mais preocupantes.

Por isso tem-se a necessidade de haver alterações legislativas, para modificar a progressão de regime, e ao mesmo tempo aumentar a pena do crime de estelionato virtual, com o objetivo de combater o aumento de casos que vem ocorrendo no Brasil

A forma preventiva legislativa também falha nesse aspecto, pois a intenção é causar receio na população para que a mesma não venha cometer qualquer ato ilícito, como por exemplo, ao dirigir embriagado o Estado puni com multa e as vezes detenção, para impedir que esse crime aconteça novamente. A partir do momento em que a população não teme a sanção, a tendência é que esse ato seja cometido mais vezes, e o mesmo se aplica ao estelionato virtual.

E para que isso aconteça é necessária uma ação em conjunto do Estado, com o congresso nacional, alterando o artigo 171, § 2°-A do CP, aumentando a pena base, para que esse crime cause receio a população em geral, justamente por conta das sanções que podem ser aplicadas, além de que modificar o sistema de progressão de regime também iria beneficiar nesse sentido.

A partir deste ponto, o poder executivo deve divulgar essas mudanças legislativas na TV aberta, pois assim um maior número de pessoas iria ter conhecimento sobre as sanções aplicáveis na iminência do crime, e com esse fato a redução do número de crimes por estelionato virtual iria diminuir drasticamente.

Outro ponto a salienta, é que com esse conhecimento a população iria saber como agir caso fosse vítima do Estelionato Virtual, com essas medidas sendo praticadas, a tendência é que o número de crimes cometidos diminuiria.

E com as medidas mais severas, o poder judiciário poderia aplicar sanções mais efetivas, diminuindo assim a taxa de reincidência ao que refere o crime de estelionato, sendo ele virtual ou não.

5. CONSIDERAÇÕS FINAIS

O combate aos crimes cibernéticos no Brasil teve seu inicio de forma tardia, pelo fato que teve a constituição de sua primeira lei com finalidade de tutelar os direitos patrimoniais e de imagem no meio eletrônico somente em 2012.

Ao que se refere o Estelionato Virtual foi estabelecido através da Lei n° 14.155 de 2021, inserindo os parágrafos § 2°-A, § 2°-B e § 3°, no artigo 171 do Código Penal, com os mesmos requisitos e características do Estelionato convencional, com a diferença da forma em que é utilizado, no crime em questão se trata da utilização de meios eletrônicos para a ocorrência do ato ilícito.

A chegada desse dispositivo foi essencial para auxiliar ao combate aos crimes cibernéticos, haja vista, que a inovação tecnológica está a cada dia mais presente na vida dos brasileiros. Todavia, com a chegada da pandemia do COVID-19 em 2020 no Brasil, houve um aumento da utilização da internet, pelo fato que, com o lockdown, e o incentivo do governo para a população permanecer em casa favoreceu a uso constante dos meios virtuais.

Diante desse cenário o aumento dos crimes cibernéticos aumentou exponencialmente, principalmente o delito da Fraude eletrônica (estelionato virtual), utilizando-se da fragilidade emocional ocasionado pela pandemia para tirar proveito próprio.

Perante o exposto, forma-se a necessidade da atuação do Estado para combater os crimes cibernéticos, com alterações legislativas no Código Penal, aumentando as penas do crime de Estelionato Virtual, para que o objetivo da ressocialização possa ser alcançado, bem como a mudança do sistema de progressão de regime.

O Estado também deve divulgar as mudanças legislativas bem como informar a população das consequências do cometimento do crime de Estelionato Virtual. É de conhecimento geral, que a maior parte da população não tem entendimento do conteúdo normativo das leis, apesar de disponível para todos, essas informações ficam praticamente retidas nas mãos dos profissionais de Direito, evidenciando assim a importância dessa divulgação de forma didática e simples.

Dessa forma, o Estado irá conseguir alcançar o seu objetivo preventivo ao que se refere aos crimes virtuais. E com as mudanças o poder judiciário poderá aplicar as sanções penais de forma mais severa e efetiva, diante da crise econômica se torna essencial a proteção patrimonial da população, pelo fato, que hoje o salário mínimo não consegue arcar com as despesas básicas, prejudicando assim diretamente o sustento da família brasileira.

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