PEDRO MORELLO BRENDOLAN

(orientador)

O referido tema tem como objetivo abordar os aspectos doutrinários e legislativos no que diz respeito à teoria básica dos crimes e quais os elementos que levam a sua ilicitude e também à sua exclusão, relatando os tipos existentes de crimes e as excludentes de ilicitude dentro do Direito Penal Brasileiro.

Trata-se das excludentes de culpabilidade e de ilicitude, e enfatizando esse estudo sobre a ilicitude, a qual é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal, sendo passíveis de exclusão em alguns casos, conforma dispõe o Direito Penal Brasileiro.

Para melhor entendimento sobre o tema, incialmente é preciso entender o conceito da teoria do crime, a qual de acordo com Mendes (2015):

A teoria do crime é o núcleo dogmático do direito penal. Toda a história científica do direito penal gira em torno da discussão sobre a teoria do  delito, mais precisamente sobre os elementos que a compõe e o seu alcance. Na prática, o que se busca entender é se há crime ou não, ou seja, diante de uma descrição fática se extrair os elementos necessários à configuração ou não do crime (MENDES, 2015, p. 45).

Entende-se então que, o crime é uma ação ou omissão humana, típica, antijurídica e culpável, sendo uma conduta considerada mais grave, prevista  na parte especial do Código Penal e em leis esparsas e que prevê como modalidades de pena privativa de liberdade, a reclusão e a detenção.

Tal ação só poderá ser considerada antijurídica quando, além de violar a norma penal incriminadora, não estiver amparada por alguma das excludentes de antijuridicidade: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito.

No ato de qualificar o ilícito, se temos conceitos de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade diante de tais fatos, se viu a necessidade de criar exceções, sendo elas, as excludentes de ilicitude e/ou culpabilidade, a fim de salvaguardar algumas medidas tomadas por pessoas que atuam em defesa própria ou ainda, principalmente, em defesa de terceiros, como por exemplo, o caso dos agentes de polícia, que têm como propósito manter a ordem, segurança e bem-estar social.

Sendo assim, como o policial deve atuar quando se deparar com ordem de superior hierárquico, sendo ela uma medida que possa incorrer em excesso, ou risco. Como essas normas são aplicadas a ele, caso decida obedecer e concorrer com uma conduta ilícita, ou se o não cumprimento é que trouxer a ilicitude?

Esse tema é de grande importância a ser discutido, pois, há uma enorme divergência sobre os direitos e deveres dos agentes de segurança pública, os quais se submetem e devem atuar somente de acordo com o que preleciona a lei, não devendo agir nunca por mera vontade ou entendimento particular, mas diante da insegurança pública atual, em algumas situações, se veem diante de decisões que concorrem para mais de uma medida, e com isso, mais de um resultado, dessa forma, é importante entender qual medida deve ser tomada, qual decisão trará maior benefício ou menor prejuízo a todos, e ainda sendo, dentro dos meios legais e até que ponto a obediência hierárquica deve ser seguida.

O termo excludente é um adjetivo que serve para definir algo que se deixa fora, separado ou rejeitado por todo um grupo. Trata-se de uma palavra que pode ter uma conotação positiva em alguns contextos, mas geralmente é usada como uma qualidade negativa.

O Direito Penal é formado por normas incriminadoras e também por normas permissivas que autorizam, “no caso concreto e em virtude de determinadas circunstâncias, a realização de uma conduta, em princípio, proibida. Essas normas permissivas têm, portanto, a capacidade de excluir a antijuridicidade da conduta típica” (BITENCOURT, 2014, p. 402).

Dessa forma, dispõe especificamente sobre a excludente de ilicitude da seguinte forma:

·         Excludente de Ilicitude

A Ilicitude representa tudo àquilo que é contrário ao direito, à lei. Assim, tudo aquilo que a lei proíbe é ilícito. Nesse mesmo sentido, podemos dizer que todo crime é ilícito, pois é contrário à forma como a lei nos instrui a se comportar.

Entrementes, apesar de todo crime, a priori, ser considerado um ato ilícito, haverá situações em que mesmo cometendo um crime, isto é, praticando uma conduta expressamente proibida pela lei, a conduta do agente não será considerada ilícita.

É o que denominamos de "excludentes da ilicitude". Essas causas são previstas expressamente em nosso ordenamento jurídico, no Código Penal em seu artigo 23, tendo o poder de isentar um indivíduo da ilicitude de um fato, quando o pratica sob determinadas circunstâncias.

Bitencourt (2014) disserta sobre o tema entendo que:

A antijuridicidade, entendida como relação de contrariedade entre o fato e a norma jurídica, tem sido definida, por um setor doutrinário, como puramente objetiva, sendo indiferente, por isso, a relação anímica entre o agente e o fato justificado. No entanto, segundo o entendimento majoritário, assim como há elementos objetivos e subjetivos no tipo penal, originando a divisão em tipo objetivo e tipo subjetivo, nas causas de justificação — que excluem a antijuridicidade — há igualmente componentes objetivos e subjetivos. Por isso, não basta que estejam presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificação, sendo necessário que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma excludente, isto é, com conhecimento da situação justificante e com vontade de evitar um dano pessoal ou alheio. [...] Em outros termos, a partir do momento em que se adota uma concepção do injusto que distingue o desvalor da ação do desvalor do resultado, é necessária a presença do elemento subjetivo em todas as causas de justificação, isto é, não basta que ocorra objetivamente a situação de excludente de antijuridicidade, mas é necessário que o autor conheça a situação justificante e tenha a vontade de atuar de forma autorizada, isto é, de forma juridicamente permitida. Mutatis mutandis, como se exige o dolo para a configuração do tipo, exige-se, igualmente, o mesmo “dolo” de agir autorizadamente. Não estará, por exemplo, amparado em legítima defesa quem agir movido por vingança, ainda que se comprove, posteriormente, que a vítima estava prestes a sacar sua arma para matá-lo. Em outras palavras, só age em legítima defesa quem o faz com animus defendendi. Isso significa que a presença do elemento subjetivo da causa de justificação afasta o desvalor da ação, pois, na verdade, age conforme ao Direito, consequentemente, desenvolve uma ação valiosa. Quando, ao contrário, está ausente o elemento subjetivo de justificação, o desvalor da ação persiste (BITENCOURT, 2014, p.404).

Encontra-se descrito no Código Penal brasileiro em seu Art. 23, II, que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa. Dito isso precisa estar  claro que para que um ato seja entendido como de legítima defesa precisa enquadrar-se nos seguintes requisitos: Agressão injusta, atual ou iminente; contra direitos próprios ou de terceiros; repulsa com os meios necessários, com uso moderado; conhecimento da ação justificante e a vontade de defender-se (BRASIL, CP/1943, art. 23, inciso II).

Sobre os elementos da ilicitude ou antijuricidade, Capez (2003) traz uma abordagem conceitual para melhor entendimento:

Ilicitude Formal:

Mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva danosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

Ilicitude Material:

Contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto); O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade (CAPEZ, 2003, p. 272).

A exclusão da ilicitude se dá conforme o art. 23 do Código Penal, o qual prevê que são quatro hipóteses em que o agente está autorizado a realizar uma conduta típica sem que ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a conduta típica, esta será considerada lícita, é o chamado tipo permissivo (SANTOS, 2015).

As quais ainda de acordo com Santos (2015) são: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; e o exercício regular do direito.

Além das causas de justificação contidas na parte geral existem outros casos na parte especial do código, bem como em outros estatutos jurídicos. Essas causas de exclusão da antijuridicidade são chamadas de justificações específicas  (SANTOS, 2015).

No que diz respeito ao estado de necessidade, esse elemento é definido por Capez (2012, p. 299) como sendo a: “Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir”.

Trata-se de uma excludente de ilicitude que constitui no sacrifício de um bem jurídico penalmente protegido, visando salvar de perigo atual e inevitável direito próprio do agente ou de terceiro - desde que no momento da ação não for exigido do agente uma conduta menos lesiva. Nesta causa justificante, no mínimo dois bens jurídicos estarão postos em perigo, sendo que para um ser protegido, o outro será prejudicado (CIDALE, 2014).

Já a legítima defesa significa:

“Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dos ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa” (CAPEZ, 2012, p. 306).

Segundo o doutrinador Damásio de Jesus (2012) historicamente a legítima defesa é “reconhecida pelos antigos códigos da Índia, Grécia e Roma, nos quais era permitido o exercício do direito de defender a vida e a honra, a ofensa legítima tomou entre os germanos uma característica particular derivada do direito de vingança e da privação da paz do agressor injusto”.

O conceito de legítima defesa, esta que é a excludente mais antiga de todas, está baseado no fato de que o Estado não pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos dos indivíduos, ou seja, permite que o agente possa, em situações restritas, defender direito seu ou de terceiro (CIDALE, 2014).

Sobre o estrito cumprimento do dever legal, quem está cumprindo seu dever dentro da lei jamais poderá praticar um ilícito penal pelos seus atos a não ser que os seus atos ultrapassem o limite legal. Capez (2012, p.316) mais uma vez nos trás um ótimo conceito: “Causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Exemplo: policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial”.

O agente que cumpre o seu dever proveniente da lei, não responderá pelos atos praticados, ainda que constituam um ilícito penal.. Isto porque o estrito cumprimento de dever legal constitui outra espécie de excludente de ilicitude, ou causa justificante (CIDALE, 2014).

E finalmente sobre o exercício regular de um direito, o mesmo não configura um fato ilícito, contudo, se ao exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. O agente deverá conduzir-se dentro dos limites estabelecidos pela lei. Ocorrendo abuso, poderá desaparecer a justificativa e surgir um delito autônomo ou o excesso, que justamente decorre do exercício abusivo de um direito.

Aquele que exerce um direito garantido por lei não comete ato ilícito. Uma vez que o ordenamento jurídico permite determinada conduta, se dá a excludente do exercício regular do direito (CIDALE, 2014).

Dessas quatro hipóteses o legislador achou por bem apenas definir o conceito das causas de exclusão nos casos de legítima defesa e de estado de necessidade, deixando o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito para ser conceituado pela doutrina (RAJZMAN, 2010).

Além das definidas no art. 23 do CP, temos as chamadas excludentes supralegais que mesmo não estando presente no nosso ordenamento jurídico, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Entre as excludentes supralegais a que merece destaque é o consentimento do ofendido (SOARES NETO, 2017).

As causas legais de exclusão da Antijuridicidade, estão devidamente dispostas no Código Penal, o Art. 23, o qual se preocupou em elencar as causas de justificação, cuidando, ainda, do chamado excesso punível.

No Art. 24 do CP, mantendo a tradição, cuidou de explicitar o estado de necessidade. E, a definição de legítima defesa, coube ao Art. 25 do CP.

Masson (2010) ainda enfatiza que:

A doutrina apresenta uma discussão acerca do reconhecimento de uma causa de exclusão de ilicitude, se depende somente dos requisitos legalmente previstos, “relacionados ao aspecto exterior do fato, ou se está condicionado também a um requisito subjetivo, atinente ao psiquismo interno do agente, que deve ter consciência de que age sob a proteção da justificação” (MASSON, 2010, p. 355).

.Desta forma, é possível concluir que se o agente agir em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, estará acobertado pela excludente de ilicitude, não praticando fato típico.

Considerando que as exclusões poder ser admitidas em situações expressas em lei, com exceção das supralegais, que são aquelas não tipificadas em lei, porém, aplicadas por unidade.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 20. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014

BRASIL.             Código             Penal              Brasileiro.              Disponível             em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 out. 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral 1. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva 2012.

             . Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CIDALE, Paula. As excludentes de ilicitude e as suas consequências no processo                                       penal.                      2014.                      Disponível                     em:

<https://paulacidale.jusbrasil.com.br/artigos/148680618/as-excludentes-de-ilicitude- e-as-suas-consequencias-no-processo-penal>. Acesso em: 25 nov. 2019.

CUNHA, Leonardo Djalma da. O policial e a hierarquia. a subordinação e suas consequências: a responsabilidade penal e administrativa dos atos dos policiais e a utilização das excludentes de ilicitude e culpabilidade que os amparam na atuação policial. 2015. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/157119/MONOGRAFIA%20 FINALIZADA%20LEONARDO%20DJALMA%20DA%20CUNHA%20PDF.A.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 15 out. 2019.

JESUS, Damásio. Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. Vol. 1. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense; são Paulo: Método, 2010. p. 355- 356

MENDES, André Pacheco Teixeira. DIREITO PENAL GERAL. 2015. Disponível em:<https://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/direito_penal_geral_2015- 2.pdf>. Acesso em: 15 out. 2019.

RAJZMAN, Francis. As excludentes de ilicitude: o porquê de esses fatos serem ilícitos. 2010. Disponível em: <https://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/k213268.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2019.

SANTOS, Mismarta. Legítima defesa no Código Penal Brasileiro. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45314/legitima-defesa-no-codigo-penal- brasileiro>. Acesso em: 25 nov. 2019.

SOARES NETO, Paulo Byron Oliveira. Causas supralegais de exclusão da ilicitude. 2017. Disponível em: <https://paulobyron.jusbrasil.com.br/artigos/463155474/causas-supralegais-de- exclusao-da-ilicitude>. Acesso em: 25 nov. 2019.

SOUZA, Renan de Paula. Crimes e suas excludentes de ilicitude. 2016. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46811/crimes-e- suas-excludentes-de-ilicitude>. Acesso em: 15 out. 2019.

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: Variações e Tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.