Resumo: O presente artigo objetiva tratar da temática de reconhecimento de multiplos vinculos familiares, para além do biológico, incluindo-se o critério da socioafetividade, e, por consequencia, os efeitos jurídicos e não jurídicos que os laços não consanguíneos geram na formação do núcleo familiar. Para tanto, a abordagem da matéria perpassará por uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca da evolução do conceito de família, previsto na Constituição Federal de 1988, até a interpretação dada pela doutrina e tribunais, hodiernamente. Utilizar-se-á a titulo de ilustração caso concreto em que levantados os tópicos, ora abordados no direito de família, a fim de se chegar ao final deste artigo à uma conclusão fundamentada para a resolução da problemática posta. Não se pretende esgotar o tema, que goza de constante evolução em todos os âmbitos, porquanto se adotarão os posicionamentos mais recentes bibliográficos e decisionais do Judiciário, com fim de adequar o estudo de caso à linha traçada pela jurisprudencia.

Palavras chave: Relações Familiares. Vínculo Biológico. Vínculo Afetivo. Multiparentalidade.

Abstract: This article aims to address the issue of recognizing multiple family ties, beyond the biological, including the criterion of socio- affectivity, and, consequently, the legal and non-legal effects that non- consanguineous ties generate in the formation of the family nucleus. Therefore, the approach to the matter will go through a doctrinal and jurisprudential analysis about the evolution of the concept of family, foreseen in the Federal Constitution of 1988, until the interpretation given by the doctrine and courts, nowadays. It will be used as an illustration by way of a concrete case in which the topics raised, now addressed in family law, in order to reach a reasoned conclusion at the end of this article for the resolution of the problem posed. It is not intended to exhaust the theme, which enjoys constant evolution in all areas, as the most recent bibliographic and decision-making positions of the Judiciary will be adopted, in order to adapt the case study to the line drawn by jurisprudence.

Keywords: Family Relationships. Biological Link. Affective Bond. Multiparentality.

Sumário: 1. Introdução. 2. Das Diferentes Espécies de Parentesco. 2.1 Parentalidade Biológica X Afetiva: Prevalência ou Concomitância?. 2.2.Multiparentalidade: Existência,  Contornos e Impactos. 2.3. Resolução do Caso Proposto: Direitos do Ex- Marido relativos ao filho da Ex- Mulher. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

1.Introdução

O núcleo familiar ganhou relevo com a Constituição Federal de 1988, ao ser-lhe atribuído um capítulo próprio denominado da “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, cujo dispositivo inicial, artigo 226, caput, preconiza que a família é a base da sociedade e goza de proteção do Estado.

Nessa senda, o parágrafo 4º do artigo supra citado menciona que a entidade familiar é uma comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes. Feita uma leitura sumária, observa-se que o legislador disse menos do que deveria, abrindo margem à interpretação do conceito de “pais” e “descendentes”, como vem a dizer o artigo 1.593 do Código Civil, o qual fala que o parentesco será natural (consanguíneo) ou civil.

Junto a isso, fora editada em 1990 a Lei 8.069, que trata do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual em seu artigo 25, caput e parágrafo agregam o conceito de família, outrora definido pela Carta Magna, ao discorrerem que a família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, enquanto que o conceito de família extensa cinge-se àquela além da unidade formada entre pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Logo, infere-se do acima visto, que os legisladores de diferentes épocas, através da evolução social, vêm incrementando o conceito de família e daqueles que a formam, reconhecendo não mais a figura central de um chefe familiar, mas o compartilhamento de funções entre todos os integrantes, dentro da capacidade de cada um.

Dessa dita evolução, emergiram diferentes formas de uniões entre casais além do casamento: a possibilidade e reconhecimento da união homossexual como legal e legitimada pela sociedade; novas formas de reprodução; e, finalmente, novas formas de parentalidade, que não se esvaem com a dissolução do vínculo marital.

É deste ultimo ponto que partiremos para compreender à fundo as origem da parentalidade como gênero, perpassando pela civil, a fim de entender a socioafetiva, e finalmente, trazer à lume a multiparentalidade, já solidificada hodiernamente. Para tanto, nos valeremos do seguinte caso trazido para resolução: “Maria e Alberto ficaram casados por 15 (quinze) anos, tendo nascido um filho, Lucas. Quando ele tinha 03 (três) anos, os pais se divorciaram e Maria acabou por se casar com Jorge, com quem ficou por mais 07 (sete) anos. Jorge cuidava de Lucas como se seu filho fosse, muito embora Alberto não só pagasse a pensão como, ainda, dedicasse grande parte de seu tempo a seu filho. Após o término de seu casamento com Maria, Jorge pretendeu continuar a visitar Lucas e a definir seu futuro, manifestando-se acerca de suas atividades escolares. Insatisfeita com a ingerência de seu ex-marido na vida de seu filho, Maria quer saber se Jorge tem algum direito com relação a Lucas”.

Assim, a situação relatada alhures é ilustração da realidade de inúmeras famílias atuais e como seus integrantes interagem uns com os outros, apesar do vínculo legalmente rompido. Portanto, visa-se responder ao questionamento de até onde vai o direito de amar, cujo maior empecilho pode ser a falta de um código genético compartilhado. O presente trabalho terá por escopo por fim à referida questão, apresentando a paternidade socioafetiva e a multiparentalidade como institutos, que, a despeito de não expressamente positivados nos textos constitucional e infraconstitucional, merecem ser regalados com o status de direitos fundamentais.

2.Das Diferentes Espécies de Parentesco

A parentalidade biológica envolve informações genéticas compartilhadas por determinados indivíduos, frutos da combinação de cromossomos, que determinam um DNA partilhado. Tem-se que o exame de DNA é ferramenta técnica de extrema relevância para o Direito Civil. A identificação da ascendência biológica com mais de 90% (noventa por cento) de chance de correção acaba sendo uma das principais descobertas científicas a deixar seguros os julgadores de família. Se antes, havia necessidade de comprovar as circunstâncias de serem vistos juntos, namorando, etc., nos dias atuais, esta prova não mais tem relevância, pois, como afirmam os próprios julgados, o exame de DNA apresenta certeza de filiação[1].

De outra banda, o artigo 227 da Constituição Federal, em seu parágrafo 6º, preceitua a igualdade havida entre filhos, do que decorre o maior prestigio conferido às relações de filiação, derivadas da consanguinidade ou não. De fato, não há dispositivo legal expresso no tocante ao conceito e alcance da parentalidade socioafetiva, no entanto não podemos olvidar que o já dito, artigo 1.593 do Código Civil trata da veiculação de laços afetivos, quando se refere ao parentesco natural ou civil, este que resultar “de outra origem”. Desta forma, é possível inferir tratar-se da parentalidade socioafetiva.

O reconhecimento desta chamada “parentalidade socioafetiva” esbarra na concretude oferecida pelo DNA. Embora não dotada de técnicas e engenhos para conferir-lhe, cientificamente, quase 100% (cem por cento) de garantia de filiação, a parentalidade retro mencionada é formada pela junção dos vínculos de amor, afeto, parceria, suporte (moral e financeiro), além de constância nas relações através dela travadas. A verdade afetiva construída pelas relações humanas alia-se à verdade biológica, com não menos certeza ou realidade.

Contudo, a existência dessa nova forma de parentalidade acaba por estremecer o sistema exato e único do parentesco derivado e confirmado via DNA, eis que nega esta técnica como verdade única, além de implicar em consequências nos âmbitos patrimoniais, sucessórios e previdenciários.

Assim, mister se faz indagarmos: a parentalidade socioafetiva surgiu de uma construção conjunta de doutrina, jurisprudência e sociedade para infirmar a parentalidade biológica ou para com ela conviver e somar-se na formação de uma maior gama de vínculos familiares? Há prevalência de uma ou simultaneidade de ambas nas relações de parentesco?

2.1 Parentalidade Biológica X Afetiva: Prevalência ou Concomitância?

Consoante acima observado, a parentalidade sofreu mutação ao longo da evolução social, a fim de ampliar seus horizontes para além do fator sanguíneo, considerando-se, também, a relação emocional travada entre os membros de um mesmo núcleo familiar. Em que não expressamente positivada, a parentalidade afetiva ganhou contornos e forma densa na doutrina e jurisprudência, que, atualmente, quando diante de litígios ou conflitos envolvendo relações de parentesco, não deixa de analisar a relação pessoal travada entre os envolvidos.

A questão é de tamanha controvérsia entre os tribunais pátrios, que interessa destacar aqui dados coletado em pesquisa realizada dentre as decisões ao longo do país, cujo resultado demonstrou que foi encontrado com uma disparidade muito significativa entre os Tribunais. Enquanto no Rio de Janeiro apenas 22,33% das decisões entendia que o tema da socioafetividade tinha densidade suficiente para figurar nos argumentos de julgar, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 95% das decisões assim entendeu. Ou seja, somente 5% das decisões não colocou o tema em debate[2].

De acordo com os dados coletados tem-se que em apenas 22,33% das decisões o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconhece a existência do instituto da socioafetividade, pois o coloca em discussão, entretanto, somente reconhece privilégio desta sobre o vínculo do biológico em 4,47%. Já no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 55,78% das decisões privilegiaram a socioafetividade em detrimento da paternidade biológica e em 95% das decisões reconhece a juridicidade da paternidade socioafetiva[3].

No STJ, é possível identificar o privilégio da realidade socioafetiva sobre a realidade do vínculo biológico. Em 76% das decisões houve reconhecimento e/ou preservação do vínculo socioafetivo frente ao vínculo biológico. Em sentido oposto, apenas 23% reconheceram a preponderância do vínculo biológico[4].

Partindo das estáticas acima delineadas vemos que há, ainda, um apego à chamada verdade real, oriunda do parentesco biológico, confirmado pela técnica do DNA, o qual deixa estremes de dúvidas sobre os vínculos que ligam os envolvidos na relação parental. No entanto, em decisões de vanguarda das Cortes, como a sulista, e a própria Corte Cidadã, demonstram sua tendência ao acolhimento cada vez maior da socioafetividade como fator de equilíbrio a considerar na ratio decidendi dos conflitos apresentados, optando-se por aquela, sob o pálio da dignidade da pessoa humana, em detrimento da cientificidade da origem biológica.

Nesse prumo, não se pode descurar do Principio do Superior Interesse da Criação e do Adolescente, um dos vetores a guiar o julgador afeto à lides desse cunho, conforme previsto nos artigos 3º e 4º da Lei 8.069/90. Possuindo a criança e/ou adolescente discernimento suficiente, obrigatoriamente, deve o julgador considerar sua preferência e opinião, nos termos do aludido Principio combinado aos parágrafos 1º e 2º do artigo 28 do Estatuto Menorista.

Cumpre atentarmos aqui para uma evolução ocorrida também no campo do Direito da Criança e do Adolescente, o qual antes fora regido pelo Código Melo Matos, de 1927, após pela Doutrina do Menor Irregular, de 1979, ambos enxergando o menor como objeto de direitos, subdividido em menor carente, menor abandonado e diversões públicas. Não havia distinção entre criança e adolescente, bem como era ausente a obediência aos direitos fundamentais deste. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 perfilha a Doutrina da Proteção Integral, pela qual há o reconhecimento de direito especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes, refletindo a chamada “prioridade absoluta”.

Neste cenário, é nítida a preferência a ser conferida à palavra do infante quando divergente daquela externada por seus genitores, biológicos ou não. Mais uma vez, o vínculo consanguíneo perde força diante do sentimento gerado pela criança/adolescente ante aquele que avista como sendo seu real pai/mãe, independentemente de quem o gerou.

Tanto é assim, que é possível a adoção post mortem de individuo, desde que comprovada a existência de vínculos anteriores, a inequívoca manifestação da vontade de adotar, o trato do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. A Ministra Nancy Andrighi traça um comparativo entre a comprovação dos requisitos ensejadores da adoção póstuma e a filiação socioafetiva, no trecho abaixo transcrito:

“Vigem aqui, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. O pedido judicial de adoção, antes do óbito, apenas selaria com o manto da certeza, qualquer debate que porventura pudesse existir em relação à vontade do adotante. Sua ausência, porém, não impede o reconhecimento, no plano substancial, do desejo de adotar, mas apenas remete para uma perquirição quanto à efetiva intenção do possível adotante em relação ao recorrido/adotado[5]”.

Nessa linha, ilustramos com jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Sant Catarina sobre o Principio do Melhor Interesse do Menor em disputa de guarda:

“Ementa: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – MANTENÇA DA GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR – ARTIGOS 6º E 33 DO ECA – PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS   MODIFICADOS   –   RECURSO   PROVIDO.

Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do menor, cabe inquirir qual bem jurídico merece ser protegido em detrimento do outro: o direito do pai biológico que pugna pela guarda da filha, cuja conduta, durante mais de três anos, foi de inércia, ou a integridade psicológica da menor, para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela considera pais, equivaleria à morte dos mesmos. Não se busca legitimar a reprovável conduta daqueles que,

mesmo justificados por sentimentos nobres como o amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade do pai biológico em ver sob sua guarda criança cujo sangue é composto também do seu. Mas, tendo como prisma a integridade psicológica da menor, não se pode entender como justa e razoável sua retirada de lugar que considera seu lar e com pessoas que considera seus pais, lá criada desde os primeiros dias de vida, como medida protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha emprestado à criança seus dados genéticos, contribuiu decisivamente para a consolidação dos laços afetivos supra referidos[6]”.

No que se refere ao questionamento feito na problemática trazida no inicio deste trabalhao, tem-se que a jurisprudência caminha, no sentido de que diante de conflitos entre as filiações biológicas e socioafetiva, venha esta a prevalecer, consoante se verifica in verbis:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POSSE DE ESTADO DE FILHA- EFEITOS JURÍDICOS- INGERÊNCIA DO ESTADO NA VONTADE DO CIDADÃO-DESBIOLOGIZAÇÃO DA PATERNIDADE- ADOÇÃO- GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS- NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. O Estado não pode contrariar a vontade do cidadão, já falecido, que teve a oportunidade de adotar a autora e não o fez, preferindo apenas cumprir com as obrigações do pátrio poder que lhe foi outorgado judicialmente pela mãe biológica, função que exerceu com brilhantismo. (TJMG, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 10000.00.339934-2/00, Rel. Des. Sérgio Braga, J. 13/11/2003)[7].”

Nesse ínterim, cumpre consignar declaração exarada pela Presidente da Organização Governamental Aconchego, que amolda-se ,com perfeição, à controvérsia esmiuçada no presente trabalho:

“Uma criança que tem o pai biológico, os pais se separaram a mãe se casa novamente, este novo companheiro ajuda a criá-lo e pode assumir um papel de pai. O que é importante é que a multiparentalidade deve ser mais baseada nos laços sentimentais do que no papel. O mecanismo é apenas para solidificar a relação[8]”.

Similarmente, ao julgado acima, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba manteve sentença e garantiu que a madrasta fique com a guarda do filho do seu ex-marido. De acordo com o relator do caso, Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, o juiz tem o poder de conceder a guarda até para pessoas que não sejam os pais biológicos, levando sempre em conta as relações de afinidade e afetividade, como prevê o artigo 1.584 do Código Civil.[9] Nesta esteira, carreamos aqui trecho das ponderações feitas pelo Eminente Relator, que servem de embasamento à tese ora defendida:

“Muito embora o menor não tenha sido gerado pela requerente, inexistindo, portanto, cordão umbilical do seu ventre com a criança, a própria vida se encarregou de lhe dar aquele cordão, surgindo o vínculo no dia a dia, afetiva e efetivamente, fortalecido na transmissão de convivência, segurança, carinho, acompanhamento, responsabilidade, renúncia e, acima de tudo, verdadeiro amor maternal[10]”.

Ocorre que, em verdade, não há vencedores ou perdedores em litígios como o apreciado neste trabalho, eis que decidindo o julgador pela manutenção de um ou outro vinculo, a jurisprudência reconhece os malefícios que adviriam do rompimento abrupto da convivência entre o infante e seu pai, independente da origem da filiação. No ponto, trazemos ementa de julgado que prestigia o direito de visitas do pai socioafetivo, cuja solução pode ser enquadrada ao caso em testilha:

“AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SÓCIO- AFETIVO - PEDIDO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - POSSIBILIDADE.- Com base no princípio do melhor interesse da criança e no novo conceito eudemonista socioafetivo de família consagrado pela Constituição Federal de 1988, o direito de visita, que anteriormente era concebido apenas a quem detinha a guarda ou o poder familiar da criança, deve ser estendido a outras pessoas que com ela possuam relação de amor, carinho e afeto. Assim, considerando que o requerente conviveu com o requerido, menor de idade, durante cinco preciosos anos de sua vida, como se seu pai fosse, não se pode negar o vínculo sócioafetivo que os une, advindo daí a fundamentação para o pedido de visita.”[11]

O julgado acima demonstra uma reunião do direto de preservação dos vínculos de afinidade construídos ao longo do período de convivência entre o considerado pai e o menor, permitindo o direito à visitação e participação na rotina do infante, nos moldes ditados pelos artigos 1.589, parágrafo único, e 1.596, ambos do Código Civil.

Ao arremate, diante da existência de diversas demandas em curso sobre a matéria aqui tratada, o Supremo Tribunal Federal, na esteira do julgamento do Recurso Extraordinário 898.060 e da análise da Repercussão Geral 622, proferiu julgado emblemático sobre a temática, ao fixar a seguinte tese:

“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios[12]”.

Em analise do tema trazido à Suprema Corte, esta aderiu a oportunidade e firmou os seguintes entendimentos: reconheceu o instituto da paternidade socioafetiva mesmo à falta de registro – tema que ainda encontrava resistência em parte da doutrina de direito de família –; afirmou que a paternidade socioafetiva não representa uma paternidade de segunda categoria diante da paternidade biológica; e abriu as portas do sistema jurídico brasileiro para a chamada “multiparentalidade”.

Nesse sentido, a Corte Constitucional do país não ignora a realidade que vivenciam os cidadãos, acolhendo todas as diferentes formas de família que já existem na prática e que não se enquadram nos modelos positivados em nossas leis e códigos. A tese aprovada na análise da Repercussão Geral 622 representa um avanço ciente e profundo rumo à consagração de um direito de família, efetivamente plural e democrático no Brasil. Tem-se, aqui, portanto, mais uma ilustração do Direito Civil Constitucional.

 2.2 Multiparentalidade: Existência,  Contornos e Impactos

A existência da multiparentalidade ganhou contornos nacionais e difundidos por toda a sociedade, dadas às mutações perpassadas pela comunidade em sua evolução.

Para além do instituto da adoção supra tratado, situações de registros simultâneos de mais dois pais ou duas mães trazem complexidade e discussões jurídicas que desembarcam no instituto da multiparentalidade. É inegável, diante do contexto já traçado tanto doutrinaria quanto jurisprudencialmente, que alguém possa ter mais de um pai ou mãe sem que haja hierarquização entre a origem do vínculo que os une à criança ou adolescente.

Reconhecida a presença da posse de estado de filho com mais de duas pessoas, todos devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, da forma como preceitua o Enunciado nº 9 do IBDFAM: “A multiparentalidade gera efeitos jurídicos[13]”. Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos ou apenas afetivos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, em atenção à primazia do melhor interesse do menor e da proteção integral, inerentes aos sujeitos de direitos envolvidos.

Tais considerações apresentam-se como imprescindíveis para a compreensão da multiparentalidade, no sentido de ampliação do que se entende por entidade familiar e todos os seus desdobramentos. A perspectiva centrada em princípios surge como premissa do Direito de Família contemporâneo, inserido no fenômeno de funcionalização do Direito, e corolário do Direito Civil Constitucional.

Todavia, se traçado um paralelo cronológico temos que em um primeiro momento a reação dos tribunais brasileiros foi no sentido de inadmitir a multiparentalidade, como no caso do julgado da Apelação Cível nº 70027112192 TJRS, de 2009, cujo fundamento fora a impossibilidade jurídica do pedido do autor de ser reconhecida paternidade socioafetiva sem afastar o liame parental em relação ao pai biológico, afirmando que “ninguém poderá ser filho de dois pais”.

Posteriormente, na medida em que a parentalidade socioafetiva foi ampliando seu alcance e se inserindo, cada vez mais, nas formações dos núcleos familiares, o mesmo Tribunal sulista, optou pela sua predominância, como já explicitado alhures, o que ora se reitera com a Apelação Cível nº 70017530965, de 2007, na qual “uma vez que, ao prevalecer a paternidade socioafetiva, ela apaga a paternidade biológica, não podendo coexistir duas paternidades para a mesma pessoa”. [14]

Em arremate, no terceiro momento evolucional denota-se que o Tribunal do Rio Grande do Sul, que outrora fora um dos primeiros a contrariar a ideia de uma família multiconstituída, acabou sendo o pioneiro no julgamento colegiado, admitindo a multiparentalidade:

“DECLARATÓRIA DE MULTIPARENTALIDADE. REGISTRO CIVIL. DUPLA MATERNIDADE E PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO   DESDE   LOGO   DO   MÉRITO.   APLICAÇÃO ARTIGO 515, § 3º DO CPC. A ausência de lei para regência de novos - e cada vez mais ocorrentes - fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da "legalidade", "tipicidade" e "especialidade", que norteiam os "Registros Públicos", com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), "objetivos e princípios fundamentais" decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infra-constitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da "multiparentalidade", com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. Deram provimento. (TJRS, AC 70062692876, 8ª Câm. Cível, Rel. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12/02/2015) [15]”.

Em junção aos três momentos acima perpassados pela (im)possibilidade de reconhecimento de multiparentalidade , imperioso expor aqui recente decisão, da Terceira Turma do STJ, julgamento em 14/05/2019, que entendeu ser possível a inclusão de dupla paternidade no registro de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação por substituição, não configurando violação ao instituto da adoção unilateral.

Na reprodução assistida heteróloga ocorre a doação, por terceiro anônimo, de material biológico, ou há a doação de embrião por casal anônimo, podendo ser unilateral (material genético de um doador) ou bilateral (material genético de dois doadores ou doação de embrião). No caso concreto, trata-se de reprodução assistida entre irmã, doadora, e pai biológico, com companheiro estável (irmão da doadora) em união homoafetiva. Assim, entendeu-se pela possibilidade do registro com dois pais, dupla paternidade, porquanto na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante, prestigiando, assim, a paternidade socioafetiva. Transcrevemos, abaixo, trecho elucidativo utilizado para o deslinde do caso tratado pela Corta Cidadã, que corrobora a linha de pensamento aqui defendida:

“[...]O conceito legal de parentesco e filiação tem sido objeto de grandes transformações diante da nova realidade fática, em especial, das técnicas de reprodução assistida e da parentalidade socioafetiva, impondo, assim, ao intérprete da lei uma nova leitura do preceito legal contido no artigo 1.593 do Código Civil de 2002, especialmente da parte final do seu enunciado normativo, verbis: o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Dessa forma, a reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem nova base fática para incidência do preceito "ou outra origem". Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento RE 898.060/SC, enfrentou, em sede de repercussão geral, os efeitos da paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, permitindo implicitamente o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica.”[16]

Em vista do acima exposto, percebemos que a hipótese de multiparentalidade, apesar de ter considerável número de decisões favoráveis que as lhe concedam, ainda não é unanimemente aceita pelos juristas brasileiros. Contudo, devemos levar em conta que o instituto em si é recente e ainda explorado no campo jurídico e social, de modo que podemos crer em um aumento no número de julgados reconhecendo essa situação jurídica multiparental nos anos vindouros.

Diante das jurisprudências ora colacionadas, fora possível identificar três momentos que se sucedem em direção ao reconhecimento da multiparentalidade, quais sejam: a impossibilidade jurídica do pedido, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica, e o reconhecimento da igualdade entre ambas, o que finalmente é identificado como o fundamento para a multiparentalidade. Destacamos que estas três posições não são linearmente adotadas pelos Tribunais, como estatisticamente apontado, mas que indicam uma transição de perspectiva neste sentido.

2.3 Resolução do Caso Proposto: Direitos do Ex-Marido  relativos ao filho da Ex-Mulher

À vista das considerações tecidas acima, e dos argumentos prós e contras no tocante ao envolvimento de terceiro, que não guarda laços de consanguinidade com o infante, cujo vinculo familiar é unilateral por parte da mãe biológica, aderimos ao posicionamento de que devem prevalecer os laços de afinidade, que entrelaçam adulto (ex padastro) e o menor.

Insta verificar que o próprio enunciado do caso é taxativo ao mencionar que Jorge tratava Lucas como se seu filho fosse, não lhe faltando com amparo moral ou material. Nisso se completam os argumentos elencados nos tópicos supra sobre a conceituação de socioafetividade e a possibilidade, inclusive, de adoção póstuma, ante a manifestação de vontade alinhada à notoriedade do vínculo afetivo que os unia.

De mais a mais, não são dados indícios de quaisquer maus tratos, castigo, ou comportamento desviante da moral e bons costumes por parte de Jorge, que, como dito no enunciado da questão exposta, ao longo de 07 (sete) anos de casamento com Maria, não mais fez do que orientar, ajudar na criação e ofertar um lar completo à Lucas.

Entendemos, pois, que privar Lucas da presença de Jorge, nisso incluído o direito de visitação e apontamentos sobre seu futuro, culminaria por causar um dano ao menor, que perpassaria pelos estágios de desenvolvimento da vida sem uma figura que a própria criança lhe confere importância.

Não estamos, de maneira alguma, a limar ou restringir os direitos inerentes à Maria (mãe de Lucas) e Alberto (pai biológico de Lucas), este último, que, da mesma forma que Jorge, permaneceu pendente de todas as necessidades do menor, adimplindo com seus gastos e ofertando-lhe apoio moral. Vemos, portanto, que todos os três adultos envolvidos na vida de Lucas são aptos à nela permanecer e gerir, sem implicar danos ao menor.

Não há denominação mais apropriada que o conceito de “multiparentalidade” para designar tal situação fática, que embora aqui fictícia, constituía a realidade crescente de milhares de adultos e crianças brasileiras. Defendemos que situações como a ora retratada se possa solucionar sempre sob a ótica mais favorável à criança/adolescente, parte mais vulnerável na relação, como a que aqui se apresenta e se entende por procedente o desejo de Jorge.

Ao invés de traçarmos linhas divisórias entre biologia e emoção, ciência e sentimento, positivismo e subjetivismo, optamos por conferir a solução que conjuga todos esses elementos em direção à efetivação do objetivo preconizado pelo incido IV do artigo 3º da Constituição da República Federativa do Brasil. In verbis:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...]

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação¹⁷”.

Por fim, asseveramos que o direito de Jorge, aqui defendido, não deve vir descurado das implicações patrimoniais, sucessórias e previdenciárias que o trato de Lucas como se seu filho fosse acarretam, haja vista que o papel de pai, comporta direitos e obrigações familiares. Sem estas, Jorge não se portaria como verdadeiro pai afetivo, porém apenas tiraria vantagem da situação sob seu lado positivo e descompromissado, o que não se admite por questões morais, por ausência de respaldo legal ou jurisprudencial, e, em especial, por isso, vir a causar danos em Lucas.

3.CONCLUSÃO

Devemos ter em mente que, pai ou mãe não são conceitos retirados apenas da ascendência genética, eis que gerar consiste em dar a vida, porém, criar cinge-se a incutir valores, princípios e sentimentos no indivíduo, para que lhe seja possível viver com dignidade em sociedade. Portanto, há significativa diferença entre ser pai/mãe (vínculo afetivo) e genitor (vínculo biológico).

A multiparentalidade é sim uma nova forma de associação familiar que desbravou caminhos inimagináveis até décadas atrás, porém, que é factível atualmente e já reconhecida. Diversas são suas repercussões, como alhures visto, tanto no campo jurídico, quanto no social, além do psicológico dos envolvidos. No entanto, não por isso deixe de ser um grande passo no reconhecimento das relações íntimas de afeto entre as pessoas que se juntam e cuidam por vontade, não por dever legal ou imposição judicial.

Reiteramos o já dito que não há prevalência, de forma alguma, entre a parentalidade biológica e a socioafetiva, eis que sopesá-las e promover o afastamento de uma delas resultaria em retrocesso aos direitos fundamentais que se visa assegurar. Demais disso, não havendo argumentos certos e fundados de mal causado ao infante pelo convívio com mais de um pai e/ou mãe, devemos prestigiar o interesse espontâneo daqueles que querem contribuir para educação, criação e sustento daquele, sem esperar nada em troca. Isso comprova o significado do amor parental: dar sem receber.

Em reforço, temos nas palavras da civilista MARIA BERENICE DIAS, argumento capaz de enfraquecer àqueles que lutam contra a existência da multiparentalidade e, indiretamente, a favor de uma ausência de deveres e obrigações jurídicas que dos que usufruem dos direitos dela decorrentes:

“Não impor deveres e não cobrar o cumprimento de obrigações a quem exerce funções parentais é fomentar a irresponsabilidade em nome de um bem que nem se sabe bem qual seria”.[17]

Encerramos assim que, face ao estudo de caso proposto, cuja resolução se objetivou conceber com o presente trabalho, que a parentalidade socioafetiva posiciona- se em igualdade frente à biológica, sem filiarmo-nos a quaisquer das correntes que defendem pela sobreposição de uma ou outra. Da mesma forma que o direito ao reconhecimento da origem biológica é positivado em lei e um dos atributos dos direitos da personalidade, a garantia de convívio e manutenção dos laços afetivos criados entre parentes que o são ou já o foram, também constitui uma ramificação dos direitos fundamentais, inerente ao crescimento feliz e saudável, rodeada o infante por aqueles  com quem se afeiçoou.

Desta feita, respeitadas as vozes em contrário, e ciente da jurisprudência oscilante sobre os diversos casos análogos ao que se ora se apresenta neste estudo, ratificamos o entendimento de que Jorge detém o direto à visitação e participação na vida de Lucas, em virtude do liame afetivo que os une.

À guisa de conclusão, embora já lançado nosso posicionamento sobre a solução escorreita a ser conferida ao caso concreto, não fechamos os olhos para a realidade que circunda situações como esta aqui esposada. De tal maneira, defendemos, igualmente, que a multiparentalidade e a parentalidade socioafetiva ampliem seus horizontes, através de novos levantamentos de estatísticas, estudos de casos nas diversas camadas sociais, e, inclusive e principalmente, na edição de uma legislação regulamentadora de tais institutos.

Desse modo, a defesa, quando por tais institutos, fundamentada, não se restringirá somente às regras ordinárias de experiências do julgador e/ou oitiva do menor envolvido, fatores que merecem consideração, mas também na força normativa conferida pelo texto legal em harmonia com o texto constitucional, em um verdadeiro exemplo do efeito integrador dos direitos constitucionais fundamentais.

4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL, Planalto. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.