FERNANDO PALMA PIMENTA FURLAN[1]

(orientador).

RESUMO: Sabe-se que a procura por um médico tem como propósito tratar alguma enfermidade ou realizar algum procedimento estético reparador. Quando esse resultado não é alcançado em razão de comprovada falha na atuação do profissional, surge a possibilidade no âmbito civil de buscar a reparação pelo drama suportado. Nesse sentido, emerge a medida jurídica da responsabilidade civil, onde, com base no atual Código Civil, exige a comprovação de quatro requisitos: a conduta, dolo ou culpa, o resultado e o nexo causal, sem os quais não há que se falar em responsabilização. Portanto, essa pesquisa teve como objetivo central discorrer sobre a Responsabilidade Civil do erro do médico, assim como conhecer os elementares para sua caracterização e as formas de reparação civil discriminadas no Código civilista. Os materiais utilizados na sua elaboração foram unicamente bibliográficos e teóricos retirados de livros, periódicos e decisões jurisprudenciais dos tribunais brasileiros. Nos resultados, é majoritário o entendimento doutrinário de que a responsabilidade civil aplicada ao erro do médico é plenamente possível. A jurisprudência tem julgado favorável a entrada desse instituto nos casos em que se configurou o erro do médico. Quanto à perspectiva jurídica, a análise da responsabilização civil e meios de reparação mostra que os elementares da responsabilização (conduta, nexo de causalidade e dano) são essenciais para a caracterização do erro do médico e o dever de indenizar moral ou materialmente a vítima, cuja ausência poderá afastar a condenação do agente.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Erro médico. Jurisprudência.

CIVIL LIABILITY FOR MEDICAL ERROR IN THE EXERCISE OF YOUR PROFESSION

ABSTRACT: It is known that the search for a doctor is intended to treat some disease or perform some repairing aesthetic procedure. When this result is not achieved due to proven failure in the professional's performance, the possibility arises in the civil scope of seeking reparation for the supported drama. In this sense, the legal measure of civil liability emerges, where based on the current Civil Code, requires proof of four requirements: the conduct, intent or guilt, the result and the causal link, without which there is no need to speak of liability. Therefore, this research aimed to discuss the civil liability of the doctor's error, as well as to know the elementary for their characterization and the forms of civil reparation discriminated against in the civilist code. The materials used in their elaboration were only bibliographic and theoretical taken from books, periodicals and jurisprudential decisions of the Brazilian courts. In the results, the doctrinal understanding that civil liability applied to the doctor's error is fully possible is fully possible. The jurisprudence has judged favorable to the entry of this institute in cases where the doctor's error was configured. Regarding the legal perspective, the analysis of civil liability and means of reparation shows that the elementary of liability (conduct, causal link and damage) are essential for the characterization of the doctor's error and the duty to morally or materially indemnify the victim, whose absence may rule out the conviction of the agent.

Keywords: Civil responsibility. Medical error. Jurisprudence.

Sumário: 1. Introdução. 2. Do erro médico. 3. Da responsabilidade civil. 3.1 Responsabilidade Civil versus Direito do Consumidor. 4. Responsabilidade civil por erro médico. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Um dos pilares implantados pelo direito civilista brasileiro diz respeito à reparação de danos. Sejam eles de natureza moral ou patrimonial, o fato é que o Direito Civil traz em seu texto o dever de reparação por conduta comissiva ou omissiva que cause qualquer dano a outrem (PEREIRA, 2014).

Essa previsão alcança a atuação dos médicos que, por serem fornecedores de um serviço, respondem pela falha que causar um dano à parte. Essa responsabilização compreende tanto os tratamentos médicos quanto os diagnósticos. Em todos eles o médico poderá ser responsabilizado (DOELLE, 2019).

Frente a isso, a pesquisa em questão tem como objetivo central abordar a responsabilidade civil do médico por erro, seja no diagnóstico ou em outras situações, através da análise dos conceitos, requisitos legais e formas de reparação do dano civil causado pelo erro do profissional da saúde.

Justifica-se a discussão dessa temática pelo fato de que o que se espera do médico é uma atuação competente, pautada nos aprendizados obtidos na academia e na prática clínica. Um dos primeiros atos por ele praticado quando em contato com o paciente é o exame e o diagnóstico da doença, para que a partir dele seja dado início ao tratamento médico. Uma vez iniciado, deve-se encontrar a prática da profissão de forma competente.

No decorrer da análise desse tema procurou-se responder a seguinte indagação: há a possibilidade de aplicar o instituto da responsabilidade civil no caso de erro do médico?

Diante disso, o presente estudo teve o objetivo de abordar questões relacionadas à responsabilidade civil e correlacioná-la ao contexto da responsabilização dos médicos por erros de tratamento e de diagnóstico.

A metodologia empregada foi a de revisão da literatura, tendo como fonte de pesquisa a base de dados digitais como Google, Scielo, etc., e em livros, periódicos, artigos científicos e na legislação e jurisprudência brasileira.

2. DO ERRO MÉDICO

Historicamente, o erro médico não se trata de um assunto plenamente recente, permeando desde a antiguidade. Observa-se esse fato devido ao primeiro documento histórico que trata do assunto ser o Código de Hamurabi. Rios (2022) pontua que desde a Roma antiga condutas específicas do médico geravam o dever de indenizar. Dessa forma, o ato danoso era avaliado por outros profissionais médicos que, por meio de análises, designavam se a culpa do resultado foi ou não de responsabilidade do agente supramencionado.

Conceitualmente, entende-se que o erro médico é “a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência” (RIOS, 2022, p. 25).

Segundo Rios (2022) a falha do profissional advém de um ato ilícito durante o exercício da sua função, mediante fatos como imprudência, negligência e imperícia. Ressalta-se a necessidade de ser comprovado o nexo de causal frente ao ato ilícito e o dano ocasionado à vítima.

No contexto do tema ora proposto, há algumas situações que podem ser verificados como erro médico. A priori, o erro médico é reconhecido através de um diagnóstico.

O diagnóstico na área da Medicina nada mais é do que “o ato de determinar e conhecer a natureza de uma doença pela observação dos seus sintomas e sinais” (GONÇALVES, 2018, p. 18). O diagnóstico médico engloba dois aspectos da lógica: a análise e a síntese. Recorre-se a diversas ferramentas durante o processo, como o histórico clínico, o exame físico e os exames complementares, entre outras.

Ocorre que na prática tem-se verificado uma série de situações onde se apresenta o erro do diagnóstico realizado pelo médico. Esse fato ocasiona diversos efeitos, tais como falhas em diagnóstico de câncer, AIDS ou doenças congênitas em fetos, além de provocar um sofrimento evitável, representam nefasta violação da honra e, até mesmo, da intimidade e vida privada do paciente (MENDONÇA; GALLAGHER; HENDRYX, 2019).

Frente a essa questão, na prática pode ocorrer o erro médico no período anterior ao tratamento, e se restringe ao mero diagnóstico da patologia (GONÇALVES, 2018).

Outra situação muito comum que pode adentrar no espectro do erro médico, são os danos estéticos. Necessário dizer que esse estudo se alinha ao conceito trazido por Nehemias Domingos de Melo (2008) onde o mesmo define o dano estético como sendo quaisquer anomalias que uma pessoa passa a ter em decorrência de um erro causado por um terceiro. Essa anomalia acaba repercutindo na sua vida pessoal, íntima e social.

Por meio dessa definição, há o elemento essencial que caracteriza o dano estético: a integridade física. Assim, para a existência do presente dano é fundamental que a imagem da vítima seja atingida de alguma maneira, alterando a sua situação anterior. A anomalia é visível, o que representa que o foco do dano estético não é a sua ligação com o modelo padronizado de beleza, mas sim à aparência anterior da vítima (SILVA, 2017).

Importante citar que existem, conforme expressa a doutrina majoritária, três elementos que caracterizam o dano estético: 1 – a transformação piorada; 2 – a continuidade do dano de forma prolongada e 3 – expressividade externa do dano na aparência da vítima.

No caso da cirurgia plástica que visa a reparação estética o médico tem obrigação de dar ao seu paciente um resultado satisfatório. Nos casos em que não se obtém o resultado esperado pelo paciente, ocasionado por insatisfação ou até mesmo erro médico isso acaba gerando violação ao direito, tendo o paciente o seu direito resguardado de buscar por reparação de dano moral, material ou estético, que possivelmente o paciente venha a ter (SANTOS, 2020).

Alguns procedimentos estéticos podem não ser realizados com êxito, e é necessário falar que a busca pela perfeição pode se tornar algo doentio e acabar levando o paciente a querer passar por procedimentos desnecessários. Em casos como este é dever do médico mostrar ao paciente todos os benefícios e malefícios que podem ocorrer durante a cirurgia, no pós-operatório e ao longo de sua vida.

Podem existir casos isolados em que o médico opta por omitir todas as informações que deveria passar ao paciente, inclusive realizar o procedimento em clinicas de estética clandestinas evitando os cuidados necessários e expondo em risco a vida do paciente (SANTOS, 2020).

Quando uma pessoa se sujeita a uma cirurgia para buscar o aperfeiçoamento de sua aparência física é para que se sinta melhor consigo mesma, quando ocorre o efeito reverso pode acabar trazendo frustrações, sofrimento, dificuldade para conviver socialmente com outras pessoas, entre outros problemas (SANTOS, 2020).

Frente as situações expostas, fica evidente considerar que as vítimas devem ser indenizadas, diante dos prejuízos sofridos. Nesse sentido, emerge para o profissional a sua responsabilização pelos danos causados aos pacientes, que pode ser tanto na área civil quanto penal. Para essa pesquisa, foca-se somente nos casos destinados a área Civil, conforme será explicado mais adiante.

3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Com previsão constitucional do direito e proteção dos consumidores e a Lei n° 8.078/90, que trata do Código de Defesa do Consumidor (CDC), se estabeleceu normas de defesa e tutela dos consumidores, que entre outras previsões, regula a responsabilidade civil nas relações de consumo. O consumidor por muitas vezes é a parte mais frágil da relação, e por isso o CDC é imprescindível para regular essas situações, pois resguarda o consumidor de seus direitos (GAGLIANO; FILHO, 2022).

Tanto o Código de Defesa do Consumidor, quanto a responsabilidade civil são matérias que possuem grande abrangência e são atuais, por esse motivo, na presente pesquisa, o tema se limitou à responsabilidade civil do erro médico.

Conceitualmente, para Schreiber (2022, p. 53) “a responsabilidade civil na atribuição de uma obrigação a um indivíduo que cause prejuízos a outrem em decorrência de um ato ilícito, ou mesmo de atos lícitos”.

Nos dizeres de Colombini (2022), tem responsabilidade civil de indenizar quem causa danos a outrem, seja por não honrar as cláusulas estipuladas em um contrato, assim como as obrigações de resultado; seja por ter praticado um ato contrário às disposições previstas na legislação em vigor, isto é, ilícito.

Dentro da Responsabilidade Civil, encontra-se entre os seus elementos, a reparação tanto no cenário material quanto moral estético, o dano moral em si. No entendimento de Gagliano e Filho (2022, p. 51) “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior da coisa”.

Schreiber et al. (2021, p. 54) ensina que “a responsabilidade civil abrange uma mescla de componentes que a definem, a partir de um ato praticado por uma pessoa, ou por terceiro, gerando um dano, surge um dever de reparação”. Essa reparação é feita de forma pecuniária, “de forma que pode ser percebida, no caso do dano material, no valor real da perda gerada pela pessoa afetada pela conduta” (SCHREIBER et al. 2021, p. 55).

A responsabilidade civil é integrada por três elementos, que são a conduta (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. Acerca desses elementos, Gagliano e Filho (2022, p. 53) explica:

A Conduta é a ação ou omissão voluntária praticada por uma agente. Quanto ao Dano, este é pressuposto para a existência da reparação, podendo ser entendido como a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou omissão do agente infrator. E por fim, o Nexo de Causalidade, ou seja, o liame que une a Conduta ao resultado naturalístico, qual seja, o Dano.

Oportunamente, compreende-se ainda, a responsabilidade civil em suas duas modalidades: objetiva e subjetiva. A responsabilidade objetiva é aquela que tem como fundamento o elemento objetivo, o dano. Para esta corrente da responsabilidade objetiva, basta apenas que exista o dano, para surgir o dever de indenizar, dispensando a configuração de culpa por parte do agente causador do dano, sendo necessária apenas a comprovação da autoria e do dano, para que fique o autor da lesão abrigado a indenizar a vítima (CAVALIERI FILHO, 2016).

A fim de que haja a responsabilidade objetiva, é necessário a evidência de três requisitos: a conduta humana - ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre eles. A simples harmonia entre os pressupostos supramencionados configura o risco da determinada atividade gerado pelo ofensor, exprimindo na obrigação de reparar ou de restituir o mal causado (SCHREIBER, 2022).

Sobre a responsabilidade civil subjetiva, ela está pautada na necessidade da culpa, de modo em que seja evidenciado o nexo de causalidade existente entre o dano e a ação/omissão do agente (GAGLIANO; FILHO, 2022).

Destaca-se ainda que no âmbito da responsabilidade subjetiva, não basta somente que a pessoa alegue a existência dos requisitos da culpa. Será necessária a discussão acerca da realização ou não de produção de provas, podendo ser apresentadas pelo agente ou pela vítima (COLOMBINI, 2022).

De todo modo, a responsabilidade civil prevista no Código Civil até então era insuficiente para a defesa do consumidor, de forma que o Código de Defesa do Consumidor estabelece um novo sistema de responsabilidade civil perante as relações de consumo, com princípios e fundamentos próprios. Sobre essa relação, apresenta-se o tópico seguinte.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

Conforme expresso nos capítulos anteriores, a relação entre paciente e médico é amparada tanto pelo Código Civil quanto pelo Código do Direito do Consumidor. Desse modo, é preciso entender que é possível aplicar o instituto da Responsabilidade Civil no caso aqui analisado. Parte-se nesse trabalho, do princípio de que toda atividade que gera prejuízo resulta-se em responsabilidade ou dever de indenizar, de certa forma se retratar. Qualquer pessoa, natural ou jurídica e em qualquer situação, dever arcar com os resultados de um ato, fato, ou negócio danoso. Sendo assim todo ato humano pode acarretar o dever de indenizar.

O erro médico ocorre por um ato ilícito do profissional, ensejado em uma das modalidades de culpa existentes no ordenamento jurídico, quais sejam: imprudência, negligência e imperícia. Presente o elemento em questão, há a obrigação de reparar o dano.

A imprudência trata-se de uma ação praticada de maneira precipitada e sem cautela, assim, o agente pratica o ato de modo que não se era o esperado. No caso da negligência, é o ato em que o agente possuía noção da forma que deveria ter feito, mas por desatenção ou indiferença realiza de modo contrário ao que seguramente teria de praticar (SCHREIBER, 2022).

A imperícia ocorre quando o agente não possui conhecimento técnico necessário para realizar determinada atividade, mas a pratica independente da experiência (SCHREIBER, 2022).

Aprofundando no âmbito da medicina, podemos notar como exemplo a imprudência quando o médico realiza uma cirurgia sem a equipe necessária para a sua realização; a negligência quando o médico, após a cirurgia, esquece algum material dentro do corpo do paciente ou, nos casos habituais, omite alguma informação imprescindível ao paciente; a imperícia no momento em que um médico especializado em apenas uma área determinada resolve atender em outra que não é de seu pleno conhecimento (SANTOS, 2020).

A Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) de nº 1931, de 17 de setembro 2009, traz as diretrizes que devem ser seguidas pelos médicos como forma de aperfeiçoar a realização da medicina. A presente norma, aduz que o médico bem como a sua equipe é responsável pelos seus pacientes, não apenas no sentido prático da operação médica, mas também no ante e pós operatório. Assim, o erro pode ser praticado tanto pelos profissionais de saúde, quanto pelo estabelecimento de saúde (VENOSA, 2015).

Os hospitais filantrópicos, mesmo tendo a atividade natureza social não afasta a responsabilidade. Conforma diz o artigo 37 § 6° da Constituição Federal “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (BRASIL, 1988).

Dessa forma os prestadores de serviço público e privado serão responsabilizados objetivamente pelos atos que os seus profissionais causarem a terceiros. É o que normatiza o artigo 43 do Código Civil onde aduz que as pessoas jurídicas de direito público interno são “civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvando direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo” (BRASIL, 2002).

Ainda nesse contexto, Tartuce (2016, p. 123) ressalta que havendo a responsabilidade objetiva da instituição esta pode entrar com um eventual direito de “regresso contra o médico se ele esporadicamente faz uso das estruturas físicas ou logísticas ou ainda comete erro em diagnóstico, pois existe uma relação entre o médico e o hospital”.

A culpa exigida para o erro médico é assim interpretada:

A responsabilidade civil do médico ocorre a partir da constatação da culpa do médico em sentido amplo. A culpa poderá estar presente como culpa no sentido estrito ou sob a forma de dolo. A culpa no sentido estrito pode erro médico entendida como um agir por parte do médico sem intenção de causar dano ao paciente, mas o profissional, mesmo que de forma inconsciente adota conduta errada, causando lesão ao paciente devido a defeito em sua conduta. O dolo médico será caracterizado quando o profissional age com consciência, na intenção de provocar um resultado danoso, ou de alguma forma assume o risco de sua ocorrência (ULGUIM OLIVEIRA, 2018, p.1).

Dessa forma, no caso de erro médico sobre o diagnóstico, por exemplo, é notável constatar que por conta desse erro, o paciente imediatamente sofre as consequências na sua saúde, podendo a depender do caso, ter danos pelo resto da vida.

Complementando sobre esse tema, ressalta-se que a responsabilidade civil dos médicos não está vinculada ao resultado do tratamento, mas ao emprego dos meios disponíveis para a respectiva realidade. De tal modo que o efeito inesperado não implica na inadimplência por parte do profissional.

Desta forma, é clara a responsabilidade do médico, sendo a responsabilidade solidária em relação aos agentes que participaram do resultado danoso, havendo a fixação de valores referentes de danos morais e materiais. Fazendo-se presente ainda o pensionamento em razão de eventual paralisação do exercício laboral da vítima, por exemplo. (MASCARENHAS; PEREIRA, 2017).

Importante destacar dentro desse contexto ainda, o ônus da prova nesses casos. O ônus da prova “não se trata de uma obrigação a qual será um ato ilícito à quem descumpri-lo, mas de uma vantagem sob quem possui maior conhecimento na área que está sendo colocada em discussão” (SCHREIBER, 2022, p. 33).

É verificado que a necessidade de provar das partes é instituído pelo nobre julgador com base na observância dos fatos e fundamentos apresentados pelas partes, e serve para auxiliar na lucidez do motivo colocado em pauta, de modo em que haja uma decisão seguida pelo Princípio da Busca da Verdade Real (GAGLIANO; FILHO, 2022).

Em demandas como ações judiciais propostas por erro médico, as provas do ato ilícito podem ser apresentadas por meio de perícia, fichas médicas, prontuários etc. Assim, o paciente que se sentir lesado diante de algum ato terá a liberdade de apresentar os fatos e provas em juízo.

No entanto, em causas que dificultam o autor de demonstrar as provas por falta de amplo conhecimento, isto é, quando a parte contrária é detentor de maior lucidez da circunstância exposta, sendo o autor a parte mais frágil da relação, incube a inversão do encargo em destaque de modo a garantir igualdade no tratamento (BRASIL, 2015).

A garantia da inversão do ônus da prova se incide como uma exceção ao artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Ela também está disposta ao consumidor no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, VIII. Em harmonia aos Princípios do Contraditório e do Devido Processo Legal, a inversão do ônus da prova permitirá ao profissional a comprovação da ausência de culpa e, consequentemente, o afastamento da responsabilidade civil no âmbito das obrigações já estudadas (BRASIL, 1990).

É válido salientar que a inversão do ônus da prova requer a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. Ela não ocorre de maneira automática, sendo importante à parte demonstrar os aspectos supramencionados.

Quanto ao erro médico, tem-se que o consumidor geralmente não possui conhecimento da área, e, assim, é possível aplicar a inversão do ônus da prova. Ressalta-se que o encargo é referente aos procedimentos e termos técnicos, desconhecidos pela parte contrária.

De modo a trazer um tratamento equânime entre as partes, a inversão do ônus da prova poderá ser requerida pelo autor, em ações que ele acreditar na sua hipossuficiência, sendo deferida ou não pelo julgador (CAVALIERI FILHO, 2016).

Ao tratar do pressuposto da obrigação de meio, caberá à parte que alega o direito provar o ônus, vez que o profissional buscou todo o seu conhecimento para o melhor resultado. Mas, no tocante da obrigação de resultado, insidiará ao médico a provar o ônus, pois caberá a ele apresentar os fatos e fundamentos sob a qual realizou todo o possível para que se chegasse no resultado acordado (CAVALIERI FILHO, 2016).

No entanto, salienta-se que cada caso concreto é único, possuindo suas especificidades próprias e, devido a isso, deve ser analisada conforme os fatos apresentados no Poder Judiciário, não se tratando de um rol rígido e taxativo quanto à aplicação da inversão do encargo.

Dentro da Responsabilidade Civil existem duas modalidades: a contratual e a extracontratual. Segundo explica Tartuce (2016) a responsabilidade civil contratual é um dever de reparação do dano tendo em vista que houve o inadimplemento de uma obrigação pelo devedor em face do credor, amparado no artigo 389 da Lei 10.406/2002.

Ressalta-se que na forma contratual, o objeto da relação jurídica está predisposto em um contrato, de modo em que a responsabilidade civil extracontratual também incide na obrigação de reparar o resultado danoso, mas não está transcrita em um contrato (MELLO, 2014).

Nos moldes da responsabilidade do médico, é observado as duas modalidades de responsabilidade civil em ênfase. A princípio, todo o objeto da relação de consumo estará disposto em um contrato, especificando os procedimentos, medicamentos e tratamentos utilizados pelo profissional. No mesmo tocante que o dever de informação incube na responsabilidade extracontratual, permeando através do vínculo existente da relação médico-paciente (TARTUCE, 2016).

Em casos de emergência, não há tempo para o médico pactuar o contrato junto ao paciente, especificando suas cláusulas e determinando o objeto por escrito, diferentemente das situações de cirurgias plásticas. Portanto, a relação de urgência será embasada na responsabilidade civil extracontratual, de forma em que há o vínculo jurídico das partes e, em caso de dano comprovado, recairá ao agente o dever de reparar (TARTUCE, 2016).

Maria Helena Diniz (2011, p. 271) explica que a responsabilidade do médico é contratual, “por haver entre o médico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigação de meio, pôr não comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos” conforme os progressos da medicina.

De modo geral, disposto pelo artigo 186 da Lei 10.406/2002 e artigo 14, § 4.º da Lei 8.078/1990, é identificada a responsabilidade civil do médico como subjetiva, pois é difícil premeditar o resultado exato de um ato. Diferentemente da responsabilidade objetiva, na anteriormente mencionada é necessário que se comprove o ato ilícito, a culpa, o nexo causal e o dano. Assim, será exprimido o dever de reparação (VENOSA, 2015).

Adentrando no tema da responsabilidade subjetiva, observa-se que, para haver o dever de reparação na obrigação de meio é necessário ao credor, nesse caso o paciente insatisfeito, comprovar o fato de o profissional não ter utilizado todas as técnicas cabíveis no caso. Deve-se apresentar a conduta ilícita e culposa, o nexo de causalidade e o dano que foi gerado ao consumidor (VENOSA, 2015).

No caso supracitado, não pode se falar em uma responsabilização pelo não alcance do resultado almejado, vez que a obrigação corresponde a uma obrigação de meio.

Por outro lado, consolidados por doutrinas e jurisprudências expressas durante o presente trabalho, há o entendimento de que algumas especialidades médicas se derivam de uma obrigação de resultado e, portanto, uma responsabilidade civil objetiva.

Os médicos especializados em cirurgias plásticas são um importante exemplo, vez que, quando há a natureza exclusivamente estética, tem-se o comprometimento de um exato resultado final. Acerca da temática expostas, tem-se o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14, § 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Pela valoração do contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora havia finalidade não apenas estética, mas também reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da intervenção. 2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética. 3. "Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora" (Resp. 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011).

Portanto, não restam dúvidas de que a responsabilidade objetiva é a modalidade da qual os médicos cirurgiões plásticos, de natureza estética, são responsabilizados. A culpa é presumida, bastando simplesmente demonstrar os requisitos norteadores dessa particularidade.

Respondendo a problemática desse estudo, fica assentado que no caso onde for configurado erro do médico, recai na Justiça a reparação do dano ao paciente.

Para embasar essa afirmativa, a jurisprudência brasileira vem ao longo dos últimos anos julgando a aplicação do instituto da Responsabilidade Civil para os médicos que cometerem o erro no diagnóstico. Contudo, é importante ressaltar que a responsabilização do médico só ocorre quando caracterizados os elementares contidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

A priori, apresenta-se abaixo o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE AFASTA – INTIMADA DA INTENÇÃO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE QUEDOU-SE INERTE A PARTE APELANTE - ERRO MÉDICO CONFIGURADO – MORTE DE FETO – LONGO TEMPO DE INTERNAÇÃO E TRABALHO DE PARTO – SINDICÂNCIA DO CREMEB ESCLARECEDORA E CONCLUSIVA DA REALIDADE DOS AUTOS – RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO CONFIGURADO – DANO MORAL EVIDENCIADO E FIXADO COM RAZOABILIDADE – APELO IMPROVIDO. 1. Não há cerceamento de defesa por não realização de prova pericial visto que, havendo na inicial pedido genérico, a parte apelante foi intimada quanto ao interesse do Magistrado Primevo em julgar antecipadamente a lide e quedou-se inerte gerando preclusão quanto á referida prova. 2. Não obstante a obrigação assumida pelo médico ser de meio, devendo este se utilizar de toda a técnica disponível para o tratamento do paciente, não podendo se garantir a cura do enfermo ou o sucesso do procedimento médico, que depende de diversos fatores, a hipótese evidenciada dos autos, e o conjunto probatório máxime as conclusões do CREMEB quanto ao episódio, demonstrou que o atendimento prestado pelo apelante, através do primeiro profissional que atendeu à parturiente, parte de sua equipe médica, réus foi inadequado gerando o óbito do feto, existindo nexo de causalidade entre a conduta dos apelantes e o dano causado à parte apelada, razão pela qual a responsabilização por falha na prestação do serviço é medida que se impõe. 3. Indenização fixada pelo Juízo Primevo em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), sendo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a mãe e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para o varão que se mostra razoável diante do flagrante, grave e duradouro dano à moral dos pais da criança. 4. Apelo improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0535129-69.2015.8.05.0001, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 19/09/2017) (TJ-BA - APL: 05351296920158050001, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2017).

No caso acima, verificou-se que devido à conduta profissional inadequada do médico ocorreu o óbito do feto. Houve assim, o nexo de causalidade entre a conduta dos apelantes e o dano causado à parte, motivo pelo qual se decidiu pela responsabilização.

Enfatiza-se que, quando a conduta do profissional for regular e devidamente cumprida conforme a sua função, não havendo evidência das modalidades de culpa em destaques, não há o que se falar de culpa do profissional sob o resultado ocorrido.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE CULPA. IMPERÍCIA, IMPRUDÊNCIA E NEGLIGÊNCIA NÃO EVIDENCIADAS. IMPROCEDÊNCIA. A responsabilidade dos 33 profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa (art. 14, § 4º, do CDD). A obrigação do médico que realiza a cirurgia oftalmológica é de meio, e não de resultado. Embora o resultado da cirurgia não tenha sido o esperado pela autora, porquanto permaneceu com acuidade visual do olho direito reduzida, não se verifica negligência, imprudência ou imperícia por parte do réu, que adotou as medidas terapêuticas corretas para o problema diagnosticado, e, inclusive, previamente à cirurgia, prestou informações necessárias à paciente sobre os riscos e possíveis complicações do procedimento. Improcedência da ação mantida. Preliminar de nulidade da sentença, por ausência de intimação a respeito da juntada de documentos, rejeitada. APELAÇÃO DESPROVIDA (Apelação Cível nº 70073969115, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Krieger Martins, Julgado em 28/09/2017).

Gonçalves (2018) corrobora afirmando que caso ausente a comprovação de tais elementares da responsabilização e da atuação indevida do médico, afastada estará sua responsabilidade. Nesse caso, apresenta-se outra jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. CIRURGIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DO PROFISSIONAL MÉDICO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Como cediço, a responsabilidade médica é fundada, via de regra, em obrigação de meio, de modo que ao médico é exigido apenas o dever de prestar um tratamento adequado ao paciente, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos postos à disposição no local da atuação e segundo as condições pessoais do doente. Não lhe é possível, desse modo, garantir a ausência de sequelas, haja vista estar inexoravelmente limitado ao estágio do desenvolvimento da ciência, aos recursos materiais de que dispõe e aos fatores pertinentes ao organismo humano. 2) Hipótese em que o procedimento cirúrgico, sobre ser de alta complexidade – mormente diante do agravamento das lesões durante aproximadamente 11 (onze) anos do acidente e da especificidade do ato de colocação de prótese total de joelho –, foi executado de forma competente pelo médico, sem que houvesse elemento apto a evidenciar negligência, conforme, aliás, testemunhou o atual médico responsável pelo paciente. 3) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 07 de março de 2017. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR. (TJ-ES - APL: 00151521220128080021, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 07/03/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2017).

O julgado acima demonstrou um fato importante sobre a questão por ora analisada: a responsabilidade médica é fundada, via de regra, em obrigação de meio. Isso significa que ao médico só é exigido que seu trabalho seja prestado de forma eficiente, com o uso de técnica necessária, além de prestar um tratamento adequado ao paciente, com diligência, prudência, utilizando os recursos postos à disposição no local da atuação e segundo as condições pessoais do doente. Ainda que o resultado seja o oposto ao que se pretendia o paciente, quando configurado que o médico não atuou em erro ou negligência, afasta-se a aplicação da responsabilidade civil.

Portanto, os elementos para a responsabilização civil e consequente reparação moral e material necessita da presença dos requisitos legais como conduta, dano e o nexo de causalidade. Ainda nesse cenário, a responsabilidade dos hospitais enseia na modalidade objetiva, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Nota-se:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. DÍVIDA INEXISTENTE. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HOSPITAL. FALHA NA PRESTAÇAO DO SERVIÇO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS CABÍVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. [...] 10. A responsabilidade civil dos fornecedores de serviços, a cujo conceito se amolda a instituição financeira e a rede hospitalar, é objetiva e solidária, fundada no risco da atividade desenvolvida, conforme arts. 14 do CDC e 186 e 927 do CC, não se fazendo necessário perquirir acerca da existência de culpa. Em caso tais, basta a comprovação do liame de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso experimentado pelo consumidor, cuja responsabilidade somente poderá ser afastada nas hipóteses de força maior, eventos imprevisíveis, inexistência do defeito e culpa exclusiva do ofendido e de terceiros. 11. Escorreita a sentença em declarar a inexistência do débito em relação ao autor, a nulidade do protesto nº 1084387, protocolo 2359735, do 3º Ofício de Notas, Registro Civil e Protesto de Títulos de Taguatinga/DF, bem como determinar seu cancelamento. 12. É pacífica a jurisprudência de que a negativação indevida, por si só, viola atributo da personalidade, porquanto restringe indevidamente o crédito do consumidor, impondo-lhe a mácula de mau pagador. Trata-se de dano presumido (in re ipsa), não havendo que se falar em prova de sua existência, pois decorre do próprio ato ilícito, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 8.078/90. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (Acórdão 1207751, 07003499020198070012, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 24/10/2019).

É válido salientar que, as decisões recentes dos Tribunais parte da ideia da necessidade de uma análise profunda do elo jurídico existente entre o profissional médico e a pessoa jurídica (hospital/clínica).

Em relação à responsabilidade do Estado, está se encontra normatizada no art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988. Com base nesse texto normativo, observa-se que há a responsabilidade objetiva nos assuntos dos quais tratarem de agente público, recaindo o dever estatal de reparar o dano ocasionado à vítima (BRASIL, 1988).

Ressalta-se que o Estado deve responder pelos atos independentemente da demonstração da culpa, bastando estar evidente a conduta humana, o dano e o nexo causal, de modo a trazer uma segurança nas relações jurídicas (GAGLIANO; FILHO, 2022).

Entretanto, ao se tratar de erro médico praticado por rede de saúde pública, a responsabilidade civil do Estado só incidirá quando for comprovada a culpa, sendo esse um requisito imprescindível na relação em destaque. Entretanto, a responsabilidade subjetiva aplica-se ao agente público.

De todo modo, diante do exposto, é correto afirmar que a responsabilidade civil do Estado se trata de uma responsabilidade subjetiva. Dessarte, não segue a regra disposta na Constituição Federal devido a teoria supramencionada, adotada por doutrinas e jurisprudências.

Ademais, reafirma-se nessa pesquisa o entendimento de que é admitida a responsabilidade civil do médico por erro no Brasil, desde que configurada a conduta, dano e o nexo de causalidade no caso concreto.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer deste trabalho ficou evidenciado que é majoritário o entendimento doutrinário de que a responsabilidade civil aplicada ao erro do médico é plenamente possível. A jurisprudência tem julgado favorável a entrada desse instituto nos casos em que se configurou o erro do médico.

Quanto à perspectiva jurídica, a análise da responsabilização civil e meios de reparação mostra que os elementares da responsabilização (conduta, nexo de causalidade e dano) são essenciais para a caracterização do erro do médico e o dever de indenizar moral ou materialmente a vítima, cuja ausência poderá afastar a condenação do agente.

A aplicação do presente instituto no caso em análise se faz necessária. Entende-se, como mostrado no decorrer desse estudo, que os danos morais e materiais sofridos pelas vítimas trazem efeitos danosos por toda uma vida. Não é apenas a mudança no corpo que impacta negativamente o paciente. O erro médico tem a capacidade de gerar danos a psique do paciente, abalando-o de modo a influenciar a sua capacidade e equilíbrio emocional.

Um cirurgião plástico por exemplo, ao cometer um erro no procedimento, pode alterar em definitivo o corpo e a imagem do paciente. O paciente, ao realizar uma cirurgia plástica tem como objetivo a melhora de sua aparência, uma vez que não se colocaria em uma cirurgia estando perfeitamente saudável, sem que houvesse a expectativa de uma melhora em sua fisionomia. Cabe lembrar que, a responsabilidade dos cirurgiões plásticos, em razão de se tratar de uma obrigação de resultado, é da presunção de culpa do médico, invertendo-se o ônus probatório.

Todavia, foi possível detectar a existência de uma preocupação com a banalização da responsabilização civil, quando analisada sob a interpretação de que o dever do médico não é a garantia do resultado, mas sim a diligência na atuação. Ou seja, o que se espera do médico é apenas a atuação profissional correta, não devendo ele ser responsabilizado por eventual inconformismo do paciente.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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