RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo expor os limites da mutação constitucional, mediante revisão bibliográfica, utilizando-se do método dedutivo. Inicialmente, será apresentada a origem da formulação teórica dos poderes constituinte e constituídos. Em seguida, far-se-á a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, atentando-se à natureza limitada destes. Será examinada, posteriormente, a mutação constitucional enquanto poder constituído. Por fim, estabelecer-se-ão os limites inerentes à mutação constitucional, conforme a análise da doutrina e de acordo com o caminho metodológico proposto pelo trabalho.

Palavras-chave: Mutação constitucional; Poder constituinte; Poderes constituídos; Limites; Jurisdição constitucional; Direito constitucional.

1 INTRODUÇÃO

A mutação constitucional encontra-se cada vez mais presente no âmbito da jurisdição constitucional. Trata-se de um fenômeno que se verifica cotidianamente nas decisões judiciais, sobretudo, no Brasil, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de modo explícito e, por vezes, implícito.

Acontece que a mutação constitucional, ainda que familiarizada na seara jurisprudencial ou doutrinária, carece de maior atenção quanto a um um aspecto primordial: os seus limites. Pode-se dizer que existem, na doutrina, discussões relevantes sobre o tema. Contudo, neste particular, não se pode negar que há uma cegueira jurisprudencial ou, ao menos, uma dissonância da jurisprudência com a doutrina.

A jurisdição constitucional brasileira tem, atualmente, uma tendência nitidamente ativista, que resiste em reconhecer limitações interpretativas. Acontece que, atualmente, a mutação constitucional manifesta-se, de forma precípua, no plano da interpretação jurisdicional.

Ante o estado da arte, será desenvolvida, no presente trabalho, a compreensão da mutação constitucional como manifestação de um poder de natureza limitada, porquanto constituído, instituído ou admitido pelo poder constituinte. Assim, estudar-se-ão os limites do mecanismo de mudança constitucional informal, com base na originária doutrina alemã e na doutrina brasileira, cujo entendimento mais difundido coaduna com a visão do constitucionalismo moderno.

2 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL ENQUANTO PODER CONSTITUÍDO

A ideia de poder constituinte propriamente dito sempre esteve presente nas sociedades politicamente organizadas, como fenômeno social e político. É certo, no entanto, que a sua formulação teórica – que trata das nuances, sobretudo, da sua legitimação – passou a existir na emergência do pensamento iluminista do século XVII, no que surgiu a noção de constituição escrita ou constituição jurídica, inaugurando o constitucionalismo moderno.^[1] Desde lá, segue sendo aceita a clássica formulação consignada pelo abade Emmanuel Joseph Seyès, pensador responsável por contribuições pioneiras sobre o tema, que classifica e distingue os conceitos de poder constituinte e de poderes constituídos.^[2]

O poder constituinte é originário – assim comumente chamado pela doutrina brasileira –, político, pré-jurídico ou, mesmo, extrajurídico, porque constitui potência primeira capaz de elaborar uma nova constituição, isto é, de estabelecer uma nova ordem jurídica. Por outro lado, os poderes constituídos são, em essência, poderes instituídos, regulados e limitados por aquele, possuindo feição jurídica, de competência. São, estes últimos, os chamados poderes constituintes derivados ou instituídos. Fica evidenciado que, ao passo que o poder constituinte se caracteriza como uma categoria pré-constitucional, os poderes constituídos colocam-se dentro dos limites estabelecidos pela nova ordem jurídica (constitucional) posta, porque por ela são regulados e limitados.

Com efeito, as constituições, na expressão do poder constituinte (originário), tanto criam garantias para a sua própria estabilidade e permanência quanto viabilizam eventuais mudanças no seu conteúdo.^[3] Embora pareçam, à primeira vista, mutuamente contraditórios, tais intentos coadunam para um mesmo fim: a sobrevivência, no plano da legitimidade, da constituição ao longo do tempo. É que a constituição, na medida em que deve preservar a sua identidade constitucional (estabilidade e permanência), não pode, por outro lado, simplesmente se tornar um texto morto, uma mera folha de papel^[4], inadequado às mudanças por que passa a sociedade por ela regida (dinamicidade) – daí a necessidade de haver mecanismos de mudanças (adequações) da constituição.

Os poderes constituídos pelo poder constituinte, portanto, dentro dos limites estabelecidos por este, servem à própria constituição e não podem contrariá-la. De outro modo, não se respeitando os limites impostos para o seu exercício, estar-se-ia usurpando o poder constituinte originário e a soberania popular. Ofende-se, nestes casos, o âmago da constituição, visto que tais limites são firmados para a proteção dos valores que constituem o seu núcleo essencial e que expressam os principais interesses escolhidos pela sociedade, aludentes à identidade constitucional. Incluem-se, aqui, tanto os limites materiais – vejam-se as cláusulas pétreas ou cláusulas de eternidade, que são escolhidos, de forma clara, como núcleo essencial da constituição – quanto os limites não materiais – os limites formais que caracterizam a rigidez de uma constituição, por exemplo, é parte que constitui a sua identidade.

Quanto a isso, Elster introduz a ideia de que a assembleia constituinte (ou a geração que dela participa), na expressão do poder constituinte originário, é responsável pela politique politisante (política politizante, em tradução livre), sendo que é um ator político desprendido de quaisquer valores prévios. Diferentemente, as gerações futuras, que não participam da expressão do poder constituinte originário, restringem-se à politique politisée (política politizada, em tradução livre), porque adstritas aos poderes constituídos, que serão limitados, a preservar a essência da constituição original.

Na realidade, apenas a assembleia constituinte é um ator político, no forte sentido da politique politisante; todas as gerações posteriores estão restringidas à politique politiseé, ou o cotidiano posto em vigor pelas regras fundamentais.

Ao abordar tais limites, Elster^[5], além de deixar clara a sua expressão no âmbito do poder de reforma, evidencia a confiança conferida ao Poder Judiciário. A este é atribuída destacada responsabilidade, na qualidade de guardião da constituição, que exerce, vale dizer, papel substantivo no que se refere à mutação constitucional:

A nação pode atar-se “a si mesma” (ideia controvertida) mediante a assembleia constituinte, confiando certos poderes de decisão ao ramo judicial, requerendo que as regras básicas só possam ser mudadas por uma maioria de dois terços ou três quartos, etc.

Dentre os poderes constituídos reconhecidos ou admitidos pela ordem jurídico-constitucional brasileira, têm-se: o poder constituinte derivado reformador, o poder constituinte derivado de revisão, o poder constituinte derivado decorrente. Objeto do presente trabalho, há, também, o que se convencionou chamar de poder constituinte difuso^[6], em que se situa a mutação constitucional.

Não há precisão, por parte da doutrina, quanto à classificação do poder constituinte difuso, que serve de fundamento à mutação constitucional. Seguindo Burdeau, Anna Cândida da Cunha Ferraz^[7] afirma que esta modalidade de alteração constitucional opera fora das “modalidades organizadas de exercício do poder constituinte ou derivado”, e, segundo a autora, “justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada de Poder Constituinte”.

Contudo, as características do poder constituinte difuso melhor se enquadram na noção de poder constituído, já exposta neste trabalho. Embora não seja instituído de forma expressa pelo poder constituinte originário, é admitido^[8] por este, além do que se trata de categoria jurídica e limitada, notadamente quando exercido pela via da interpretação judicial, conforme se verá a seguir, não se confundindo, pois, com um poder constituinte originário permanente. Nesse sentido é a crítica de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto ao termo “poder constituinte difuso”, nos termos da qual “não se deve levar ao extremo a possibilidade de mutação constitucional, concebendo-a como resultado do exercício de uma espécie de poder constituinte difuso, como chegou a preconizar Georges Burdeau, sobretudo num contexto, como o brasileiro, em que as alterações formais na Constituição não são tão difíceis”^[9].

Assim, não obstante o originariamente chamado poder constituinte difuso possa ser considerado sui generis, os seus atributos, na atual formulação, mais se assemelham aos de um poder constituído, mormente se se compreender a mutação constitucional como “adaptação interpretativa entre o texto constitucional e a realidade a ser operada”, exercida, portanto, pelo Poder Judiciário, em especial pelos Tribunais Constitucionais.^[10] Adota-se, aqui, visão similar à de Sarlet, que trata a mutação constitucional “como – manifestação de – poder constituído”^[11].

3 DOS LIMITES À MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A manifestação da mutação constitucional relaciona-se, como é notável, com a ideia da adequação das constituições à dinamicidade da realidade social. Porquanto promove mudanças do conteúdo e do alcance das normas constitucionais sem que haja alteração no texto da Constituição, é considerada uma via informal de reforma. Em suma, à vista da incongruência entre a constituição escrita e a realidade constitucional^[12], adequa-se a norma contida e comportada pelo texto normativo.

As primeiras constatações da ocorrência de mutação constitucional foram na Alemanha, após a unificação dos Estados do Sul da Alemanha e da Confederação Alemã do Norte, contexto em que se utilizou, para criação da Constituição do Império Alemão, em 1871, o esboço da Constituição feita por Otto von Bismarck para a Confederação Alemã do Norte, em 1866, com algumas adaptações. Esse e outros fatores, somados à característica rigidez da nova constituição, fez surgir um descompasso desta com a realidade social do país, notada por Paul Laband^[13] e por Georg Jellinek^[14], que iniciaram a discussão.^[15]

Nesse contexto, a Escola de Direito Público Alemã, nas pessoas de autores como Laband^[16], Jellinek^[17] e, posteriormente, Hsü Dau-Lin^[18], passou a desenvolver uma série de estudos sobre o tema, pelos quais se constatou que a Constituição sofria mudanças sem o atendimento a quaisquer pressupostos formais, o que foi denominado como Versfassungswandlung – a mutação constitucional.

Em 1932, Dau-Lin, responsável por significativo aprofundamento do assunto, estabeleceu possíveis manifestações da mutação constitucional: 1) quando se constata a realidade sem norma, ocasionada pela falta de reformas aptas a alinhar o texto constitucional às transformações sociais; 2) quando há norma sem realidade, no que se dificulta o exercício de direitos constitucionais legítimos; 3) quando há relação de incoerência entre a norma e a realidade, em que a realidade tanto pode contradizer a norma – hipótese em que se tem uma prática inconstitucional – quanto pode alterar o sentido da norma.^[19]

Percebe-se que tais autores direcionaram o seu estudo ao conceito de mutação constitucional, não tendo se atentado, ainda, às possíveis limitações ao instituto. Embora alguns autores, como Laband e Jellinek, tivessem indicado a impossibilidade de um controle jurídico sobre a mutação constitucional, enquanto decorrência de forças fáticas impositivas, o primeiro a discutir os limites da mutação constitucional foi Hesse, na obra intitulada “A força normativa da Constituição”, de 1953. Em contraponto, refutando a impossibilidade de controle jurídico sobre a mutação constitucional, o autor constatou que admitir a supremacia do fato sobre a norma implicaria a negação da força normativa da Constituição, que seria adequada à faticidade, e não o contrário.

Não se pretende negar, entretanto, que a realidade e o contexto histórico em que a norma está inserida têm relevante influência. Como bem aponta Hesse, "a constituição real e a constituição jurídica, por retomar os conceitos já utilizados, estão em uma situação correlativa. Condicionam-se mutuamente, sem ser simplesmente dependentes uma da outra; pode-se dizer que à constituição jurídica corresponde a um significado autônomo, mesmo que apenas relativo"^[20] (tradução livre).

Sob essa perspectiva, o autor alemão vislumbrou o fator interpretativo como baliza à mutação constitucional, considerando, com efeito, que a mudança da realidade influencia na interpretação do texto constitucional. Conforme identificou, "uma uma mudança das relações fáticas pode — ou deve — provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa".^[21]

Há, portanto, um condicionamento mútuo entre a “constituição real” e a “constituição jurídica”. Isto é, ao passo que a norma não pode simplesmente se desprender do plano fático, a realidade há de ser condicionada pela norma. Caso contrário, na total preponderância da “constituição real” sobre a “constituição jurídica” (ou escrita), esta seria reduzida a mera folha de papel, à mercê daquela. Dessa forma, a Constituição, estando integralmente condicionada à realidade, perde a sua força normativa (submete-se o “dever ser” constitucional ao mundo do “ser”).

Quanto à identificação dos limites ao mecanismo informal de mudança constitucional, na mesma esteira de Hesse, Friedrich Müller^[22] ensina que a realidade social é substantiva para a concretização das normas constitucionais; a mutação constitucional, porém, estará, necessariamente, vinculada ao “programa da norma” (Normprogramm). Este indicará as possibilidades e estabelecerá limites, de acordo com os dados da linguagem jurídica dos textos.

Afirma o autor que "a norma jurídica apresenta-se ao olhar realista como uma estrutura composta pelo resultado da interpretação de dados linguísticos (programa da norma) e do conjunto de dados reais conformes ao programa da norma (âmbito normativo). Nessa estrutura a instância ordenadora e a instância a ser ordenada devem ser relacionadas por razões inerentes à materialidade da questão [sachlich zusammengehören]. O texto da norma não é aqui nenhum elemento conceitual da norma jurídica, mas o dado de entrada/input mais importante do processo de concretização, ao lado do caso a ser decidido juridicamente".

A doutrina brasileira, por seu turno, enfrentou o tema anos depois. Embora se considerem as menções en passant sobre a mutação constitucional feitas anteriormente, Anna Cândida da Cunha Ferraz, em 1986, foi a primeira a se aprofundar acerca da matéria^[23], sistematizando-a na obra intitulada “Processos informais de mudança da Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais”. O livro foi reeditado, sem modificações, em 2015, “considerando o momento vivido pelo constitucionalismo brasileiro e que vem colocando em discussão, com inegável evidência e muitas vezes perplexidade, os limites da interpretação constitucional”, prossegue a autora, “seja a que vem sendo traçada pelo Supremo Tribunal Federal, seja a que conduz à ação o Poder Constituinte de Reforma Constitucional perante a Constituição de 1988 ou mesmo o legislador ordinário”^[24]. Nota-se, de pronto, a preocupação com os limites aos processos de mudança da Constituição, constituídos pelo poder constituinte, mormente à vista do atual cenário.

As mutações constitucionais, segundo a autora, “sempre ocorrem dentro dos limites constitucionais: não alteram a letra nem o espírito da Constituição, mas adaptam-na à realidade, atribuindo-lhe novo sentido, renovado significado e ampliando-lhe ou restringindo-lhe o alcance”^[25]. Atenta, todavia, às mutações inconstitucionais, visto que “nem sempre as limitações impostas são observadas, e que as mudanças constitucionais escapam, muitas vezes, a qualquer controle”^[26].

Assim, Ferraz^[27] aponta a hipótese das mutações (in)constitucionais contra constitucionem, que se revelam nas interpretações constitucionais – legislativa, administrativa ou judicial – que contrariam a Constituição, quer seja o próprio sentido da norma objeto da mudança, quer sejam outras disposições constitucionais ou, ainda, a Constituição em sua identidade.^[28] Aqui, tais processos de mudança extrapolam os limites de forma ou de fundo fixados pelo poder constituinte, que são de observância obrigatória por parte dos órgãos estatais.^[29]

Vê-se, pois, que o pensamento sobre mutação constitucional inaugurado no Brasil, por intermédio da mencionada autora, coaduna com a visão, dentre outros, de Hesse e de Müller. Segundo tais autores, a realidade não pode se sobrepor à norma constitucional e, portanto, as práticas (e as interpretações) que contrariam a constituição escrita, nas suas possibilidades de concretização conforme o programa da norma, não podem prosperar.

No mesmo sentido, Sarlet, referindo-se à visão de J. J. Gomes Canotilho^[30], leciona que as mutações constitucionais são admissíveis “quando não se pretenda simplesmente constitucionalizar fatos de modo a ensejar uma leitura contrária ao próprio texto constitucional”, o que, segundo o autor, representaria “uma leitura constitucional de baixo para cima, corrosiva até mesmo da força normativa da constituição”^[31].

Não se pode ignorar, entretanto, que há posição doutrinária em diferente sentido. Por exemplo, Uadi Lammêgo Bulos defende que “a prática constitucional evidencia a impossibilidade de traçarmos, com exatidão, as limitações a que estão sujeitas o poder constituinte difuso”^[32].

No seu trabalho sobre o tema, à guisa de conclusões, afirma que, "diante de tudo isso, as mudanças informais da Constituição não encontram limites em seu exercício. A única limitação que poderia existir - mas de natureza subjetiva, e, até mesmo psicológica, seria a consciência do intérprete de não extrapolar a forma plasmada na letra dos preceptivos supremos do Estado, através de interpretações deformadoras dos princípios fundamentais que embasam o Documento Maior".

O entendimento de que inexistem limites à mutação constitucional, no entanto, é incongruente com a noção do constitucionalismo moderno, além do que contraria a essência dos poderes constituídos, ontologicamente limitados. Admitir que não há limites para a mutação constitucional é permitir práticas inconstitucionais, sob o pretexto de que o fato corrige a norma, e não o contrário.

Ademais, corroborando esse entendimento, Nelson Nery Jr.^[33] infere que a mutação constitucional, hodiernamente, “deve ser entendida como adaptação interpretativa entre o texto constitucional e a realidade a ser operada principalmente pelos Tribunais Constitucionais”. Ora, se a mutação constitucional se insere, primordialmente, no plano da interpretação, submete-se às limitações do próprio fenômeno interpretativo. Sobreleva-se, portanto, que “a mutação constitucional possui limites, a fim de se evitar decisionismos e arbitrariedades, e ultrapassar esses limites implica violação do poder constituinte e da soberania popular”.

No mesmo sentido, Canotilho^[34], seguindo Müller, conclui que "uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar susceptíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional".

Valendo-se das lições de Hesse, Sarlet^[35] aponta os limites à mutação constitucional, como manifestação de um poder constituído, denunciando as mutações constitucionais que contrariam o texto constitucional como mudanças manifestamente inconstitucionais, notadamente quando o intérprete se coloca acima da constituição, violando-a. O autor atribui a ocorrência de mudanças que violam a constituição escrita à falta de efetivo controle.

A despeito de tais mudanças serem inconstitucionais por ofensa à constituição escrita, cuja supremacia formal e material há de ser assegurada, o fato é que na prática mudanças manifestamente inconstitucionais (pelo menos no sentido, reitere-se, de violação da constituição escrita) podem ainda assim prevalecer, seja pela falta de controle (especialmente no âmbito do controle de constitucionalidade) de tais mudanças, seja pelo fato de tal controle ser mesmo inviável em algumas hipóteses. Especialmente quando se trata de mutação por via da interpretação judicial, verifica-se que os limites da interpretação são, em certo sentido, também limites da própria mutação, visto que como poder constituído, embora a atribuição para interpretar e aplicar de forma vinculante o direito constitucional, o Poder Judiciário não está autorizado (o que não significa que isso não possa vir a ocorrer na prática!) a julgar contra disposição constitucional expressa, ou seja, a mutação não pode justificar alterações que contrariem o texto constitucional, devendo respeitar as possibilidades interpretativas que decorrem (e encontram seu limite) nesse mesmo texto constitucional. Valendo-nos da lição de Konrad Hesse, embora haja possibilidade de uma mutação constitucional pela interpretação, a quebra da ordem constitucional encontra-se vedada, pois, onde o intérprete se coloca acima da constituição, não se trata mais de interpretação, mas, sim, de alteração ou mesmo violação da constituição. (grifo nosso)

Importante notar que a força normativa da Constituição, conforme ressaltado por Hesse^[36], não se revela em períodos pacíficos, mas é realçada em tempos de crise.^[37] É que, para que não sucumba à pressão momentânea do fático, a Constituição deve revestir-se de “força ativa e determinante que obriguem tanto os órgãos estatais como os cidadãos”^[38]. Como bem apontado por Lima e Lança^[39], citando Hesse^[40], “justamente nos tempos de crise entre tais arranjos estruturais (...) que a constituição jurídica deverá demonstrar sua força vinculante contra o arbítrio e a supressão de direitos”. Há de se ressaltar, pois, a importância de se estabelecerem as limitações à mutação constitucional, notadamente em momentos de crise, de ruptura, nos quais se sobressai a tendência humana a se tomarem decisões imediatistas que ameaçam direitos constitucionais consagrados.

Da análise da doutrina, configuram-se, como limites à mutação constitucional, o texto da norma constitucional e a própria Constituição^[41].^[42] Isto é, o intérprete, ao apreciar a ocorrência de mutação constitucional sobre uma norma, não pode conferir às palavras escritas sentidos ilógicos^[43]; deve, dessarte, restringir-se às possibilidades semânticas, aos sentidos comportados pela (ou pelo programa da) norma. Por outro lado, ainda que as possibilidades semânticas do texto normativo específico permitam determinada interpretação, há de se observar se esta não implica a violação de outro(s) dispositivo(s) constitucional(is) ou dos princípios fundamentais adotados pela Constituição, atentando-se, neste ponto, à identidade constitucional.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os compromissos prévios firmados pelo poder constituinte, a fim de assegurar o caminho rumo aos principais interesses da sociedade, manifestam-se nos limites por ele impostos, de modo que, ao conferir “certos poderes de decisão ao ramo judicial”^[44], não o faz de forma ilimitada. Caso contrário, estar-se-ia concebendo um poder constituinte permanente, tendo a Constituição como um papel em branco, desprovido de sentidos, a ser construído ao arbítrio do Poder Judiciário.

Há que se reconhecerem, portanto, limites ao Poder Judiciário, inclusive no exercício da jurisdição constitucional. Entendendo-se a mutação constitucional, hodiernamente, enquanto adaptação interpretativa realizada, sobretudo, pela jurisdição constitucional, não se pode negar a sua natureza limitada, o que se coaduna com a essência de poder constituído e com o próprio fenômeno interpretativo.

Para finalizar, não custa lembrar lição, precisa e ainda atual, de Carlos Maximiliano^[45], sobre interpretação e os sentidos das palavras:

A palavra, quer considerada isoladamente, quer em combinação com outra para formar a norma jurídica, ostenta apenas rigidez ilusória, exterior. É por sua natureza elástica e dúctil, varia de significação com o transcorrer do tempo e a marcha da civilização. Tem, por isso, a vantagem de traduzir as realidades jurídicas sucessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas qualidades; debaixo do invólucro fixo, inalterado, dissimula pensamentos diversos, infinitamente variegados e sem consistência real. Por fora, o dizer preciso; dentro, uma policromia de ideias.

Traçar um rumo nesse mar revolto; numa torrente de vocábulos descobrir um conceito; entre acepções várias e hipóteses divergentes fixar a solução definitiva, lúcida, precisa; determinar o sentido exato e a extensão da fórmula legal – é a tarefa do intérprete.

Não lhe compete apenas procurar atrás das palavras os pensamentos possíveis, mas também entre os pensamentos possíveis o único apropriado, correto, jurídico. (grifo nosso)

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