RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo o estudo do crime de infanticídio descrito no artigo 123 do Código Penal brasileiro. Crime classificado como próprio ou de mão própria, uma vez que, o delito só poderá ser cometido por um sujeito ativo específico contra um sujeito passivo específico. O crime tem como fundamento a influência do estado puerperal, uma condição médica de transtorno mental que a mulher sofre em decorrência do ato de dar à luz. Para se chegar à conclusão que o crime ocorreu em virtude da influência do estado puerperal, o Direito se vale da Medicina Legal que fornece através de um laudo técnico a prova de vida, realizada pela Docimasia Hidrostática de Galeno. O infanticídio não admite a modalidade culposa, sendo o mesmo punível somente a título de dolo. No entanto, admite-se a prática do crime em concurso de agente. Tal colaboração se dá na forma de participação, pois àquele que auxilia a mãe a matar o próprio filho o faz a pedido dela, ou sob a forma de induzimento ou instigação. Não obstante, a forma como o terceiro será penalizado é objeto de grande discussão no âmbito do Direito Penal bem como o cerne do presente estudo.

Palavras-chave: Infanticídio.  Estado puerperal.  Concurso de Pessoas.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Construção do Crime de Infanticídio. 2. Análise do Infanticídio em diversos momentos e em diferentes culturas. 3. O Crime de Infanticídio no Código Penal. 4. Concurso de Pessoas. 5. Concurso de agente no crime de Infanticídio. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente estudo abordará o tema Concurso de agentes no crime de infanticídio, tendo por base o crime tipificado no art. 123 do Código Penal Brasileiro de 1940 que foi fortemente influenciado pelo Código Penal Suíço de 1937.

O objetivo deste trabalho consiste em expor a divergência doutrinária existente em relação ao enquadramento do terceiro colaborador que atua em concurso com a mãe infratora à legislação pátria, bem como pontuar alguns institutos tratados na lei penal, a saber, o concurso de agente, estado puerperal comunicabilidade de circunstâncias e elementares entre outros.

 Por ser o infanticídio uma prática atual, porém bastante antiga, traçando-se uma linha histórica, observa-se que desde sempre tais condutas foram repudiadas pela sociedade e pelos aplicadores da lei, por ser totalmente desprovido de lógica o fato de a mãe, geradora de vida, sinônimo de proteção e amor, afastar todos esses preceitos e vir a matar o próprio filho que concebeu em seu ventre.

Não obstante, como será visto a pena cominada para o referido delito, com o passar dos anos teve considerada redução se comparada à pena imposta na sociedade medieval, onde tais infratoras eram punidas com a morte.

 A dosimetria da pena consistirá no objeto de estudo merecedor de maior atenção em razão de haver uma relevante discussão doutrinária acerca da punição do terceiro – partícipe no delito em tela. Considerando que o terceiro atua de forma racional e intencional, e a parturiente, por outro lado, atua psicologicamente abalada, por estar sob influência do estado puerperal, estado esse, questionado por muitos operadores e estudiosos do Direito, visto que, o estado puerperal não possui se quer uma duração definida que o torne uma condição veiculadora de segurança jurídica. Desse modo, necessário se faz refletir acerca da atual redação que considera razoável equiparar o terceiro com a mãe infanticida beneficiando àquele com a mesma pena imposta a esta, sendo a mesma considerada pelo Direito como uma transitoriamente incapaz, mais merecedora de cuidados médicos.

No Primeiro Capítulo será abordado o conceito do crime de infanticídio, bem como serão indicados as elementares do tipo penal em estudo de maneira sucinta no desenrolar do capítulo de elencados de forma linear e sequencial. Será explanado também o conceito de crime privilegiado, tecendo um breve resumo acerca da inclusão do infanticídio no rol dos crimes definidos como privilegiados.

Abordar-se-á, ainda, sobre o estado psicológico das parturientes e quais os critérios utilizados ao longo dos anos para justificar a prática do delito, entre eles, destacam-se o critério psicológico e o critério fisiopsíquico, atualmente adotado.

No Segundo Capítulo, será analisado como as gerações passadas, em diferentes épocas e culturas lidaram com a prática deste delito. Destacando-se, dentre os demais, o infanticídio indígena praticado em tribos brasileiras de forma costumeira colidindo com os Direitos Fundamentais preceituados na Constituição Federal.

Mais adiante, no Capítulo III, observar-se-á o tratamento dado ao crime de infanticídio pela legislação penal brasileira. No Capítulo IV, será introduzido o instituto denominado Concurso de Agentes que servirá como base para estudo posterior do Capítulo V que trata do Concurso de Agente no Crime de Infanticídio, onde serão colocadas as posições doutrinárias favoráveis e contrárias bem como suas justificações.

Aponta-se para fins de registro, que o método indutivo foi o critério escolhido e a técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica.

1.  CONSTRUÇÃO DO CRIME DE INFANTICÍDIO

1.1 O Conceito do Crime de Infanticídio

Do latim infanticidium, significa morte de criança, especificamente o recém-nascido[1]·. O infanticídio está localizado na parte especial do código penal brasileiro, no primeiro capitulo elencado nos crimes contra a vida, sendo esta, a vida, objeto de maior proteção do Estado Democrático de Direito, classificado como um direito humano fundamental, um bem maior. O crime de infanticídio definido no art. 123 do código penal consiste em “Matar, sob influência de estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena - detenção, de dois a seis anos".

Num exordial comentário ao estudo do conceito do crime de Infanticídio, temos como pressupostos para ocorrência do referido crime, a figura da mãe, autora do delito, sujeito ativo principal, classificando o crime como próprio, pois apenas a genitora tem possibilidade de cometer o delito. Em segundo lugar, a elementar faculdade de matar sob influência do estado puerperal, peculiaridade na caracterização do crime. Neste sentido, Fernando Capez, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, ensina que crimes próprios só podem ser cometidos por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o infanticídio (só a mãe pode ser autora) e os crimes contra a administração Pública (só o funcionário público pode ser autor) [2]. No polo passivo, figura o próprio filho - o recém-nascido ou o feto nascente. E por fim, determinando o limite temporal, os termos “durante o parto” ou “logo após”.

1.2 Crime Privilegiado

A natureza jurídica de crimes privilegiados, por assim dizer, diz respeito à redução de pena obrigatória. Em verdade, trata-se de causas especiais de diminuição de pena. O Infanticídio é um crime privilegiado por considerar que a executora do delito, trata-se de uma incapaz em avaliar a intensidade do delito que se está cometendo, em virtude de alterações fisiológicas - Estado puerperal.

O infanticídio foi adotado pela primeira vez como crime privilegiado no Código Penal Austríaco, em 1803. A começar do século XVIII, entretanto, operou-se um movimento, entre os filósofos do direito natural, no sentido do abrandamento da pena do infanticídio. Sob o influxo das novas ideias, na legislação passaram a considerar o infanticídio, quando praticado honoris causa pela mãe ou parentes, como um homicidiumprivilegiatum. [3]

O Código Penal no seu art. 121, §1º diz que: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Eis a hipótese de homicídio privilegiado, sendo considerado de fato, menos gravoso que o homicídio simples.

Damásio de Jesus considera como figuras típicas do crime de homicídio privilegiado as seguintes hipóteses de circunstâncias subjetivas:

1.    O sujeito comete o fato impelido por motivo de relevante valor social;

2.    Comete o fato impelido por motivo de relevante valor moral;

3.    O delito é cometido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.

O Relevante valor moral acima suscitado como causa subjetiva para prática do ato delituoso refere-se a uma situação que trará um bem para coletividade, um ato praticado em prol do bem comum. O valor moral refere-se exclusivamente ao indivíduo que sofreu determinada agressão física ou psicológica. Já a violenta emoção, situação mais comum no âmbito jurídico, diz respeito ao estado de ânimo do indivíduo que pratica tal delito em virtude da injusta provocação. [4]

Não há elementos ou elementares, mas circunstâncias legais especiais ou especificas. São dados eventuais, que não interferem na qualidade do crime, que permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena. Diante disso, na hipótese do concurso de agentes, tais circunstâncias são incomunicáveis entre os concorrentes (CP, art. 30). Os motivos e relevante valor social e moral estão previstos no art. 65, III, a, CP como circunstâncias atenuantes. Aqui, o legislador transformou tais circunstâncias em causas de diminuição de pena. Quando isso ocorre, não incidem as atenuantes genéricas. De outra maneira, o homicídio seria beneficiado duas vezes em face do mesmo motivo. [5]

O Código Penal é redundante ao falar em motivo social moral, uma vez que, segundo eles, um abrange o outro. Na verdade, as duas expressões evitam interpretação duvidosa. Motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. A movimentação, então é ditada em face de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade. Se o sujeito, levado a erro por circunstâncias supõe a existência do motivo (que na verdade inexiste) aplica-se a teoria do erro de tipo (CP, art. 20), não se afastando a redução da pena. A última figura típica privilegiada descreve o homicídio cometido pelo sujeito sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.[6]

Sob esse aspecto, importante se faz esclarecer a diferença entre atenuantes, agravantes e privilegiadoras que tem papel de suma importância no instante em que o juiz estabelece a pena, ou seja, na dosimetria da pena no caso concreto.

O artigo 68 do código penal brasileiro adotou o modelo trifásico no que tange a fixação da pena. Primeiramente, ao fixar a pena base, o juiz deve observar os requisitos determinados no art.59 do CP. Posteriormente, devem ser observadas as atenuantes e ou agravantes contidas nos artigos 61 e 65 do CP conforme a necessidade de aplicação em cada caso concreto. Finalmente, após a fixação das penas supramencionadas, serão aplicadas as causas de aumento ou diminuição de pena, comumente intituladas de privilegiadoras.

1.3 Estado mental das parturientes

Para se chegar a uma conclusão referente a real motivação e ou o conjunto de reações que ocasionam a prática do crime de infanticídio, necessário se faz explanar as principais correntes acerca do referido delito: O critério psicológico – a defesa da honra e o critério adotado atualmente – o estado puerperal.

O critério psicológico parte do pressuposto que a mulher comete o delito com o intuito de preservar sua honra sexual, e suprimir uma gravidez indesejada. Genival Veloso de França, com eloquência, descreve em sua obra, o drama vivido por mulheres nesta situação:

“De princípio, consegue a mulher esconder a prova do pecado, mas a cada dia começa a crescer o perigo do escândalo que a gravidez lhe trará. Perde a coragem de simular um sorriso, o ânimo é enfraquecido e as ideias e os sentimentos descoordenados e desconcertantes. Já não demora o tempo em que se tornará difícil esconder o momento fatal da desgraça, da desonra e da humilhação ante uma família e uma sociedade impiedosa e inclemente. Um abismo de nuvens negras e tempestuosas, noites intermináveis que abrem naquela alma insondáveis mistérios. A piedade, até mesmo o último dos sentimentos que é a piedade, lhe é negada antes mesmo de pedi-la, porque pedi-la seria vergonha e merecê-la, uma desonra. Ter o filho, desonra mais grave e consequências mais drásticas. Chega a hora fatal: sua alma é tomada de agitações que beiram o desatino, a dor fere-lhe o corpo inteiro numas contrações que se sucedem cada vez mais rápidas, a fronte borbulhante de suor e as mãos em garra procuram segurar qualquer coisa como o pobre náufrago que se apega a tábua de salvação. Nasce o filho e há um momento de alívio e surpresa, mas lhe destrói o último baluarte de defesa – a esperança – que, mesmo sendo remédio para todos os males e recurso inesgotável dos aflitos, não lhe pode socorrer. E ela, num momento instintivo, é levada automaticamente contra a prova de vergonha, e assim se efetiva o infanticídio. [7]

Nesse contexto, o autor traz uma reflexão ao afirmar que o fundamento da honoris causa representa uma flagrante confissão de que a sociedade não evoluiu nos seus conceitos e nem se redimiu de seus preconceitos falsos, posto que nenhuma gravidez pode ser considerada imoral, a não ser que os propósitos que a motivaram sejam ilícitos e imorais, indagando ainda “ será que a prática do infanticídio restitui a honra de alguém?”.[8]

No entanto, a legislação penal de 1980, ao disciplinar o instituto do infanticídio, não mais considerava como fundamento para ocorrência do crime a “defesa da honra”. Com o advento do Código Penal de 1940, o infanticídio passou a ter como causa de atenuante da pena, a elementar influência do estado puerperal – critério fisiopsíquico.

Baseado nos estudos da medicina legal, Genival Veloso de França[9] explica que para configuração do delito de infanticídio, faz-se necessário, ser a mulher portadora de grave perturbação psicológica, motivada pelo chamado estado puerperal e capaz de levar ao gesto extremo. A principio, está estabelecido que o parto em si mesmo não leva a mulher à transtornos psíquicos graves, mas a pequenas alterações emotivas, levadas pelas dores e pela emoção que normalmente se apoderam da parturiente, como por exemplo a “ a maternity blues” ou tristezas do parto. O autor ressalta que, as formas mais autênticas de patologia mental são caracterizadas por manifestações anteriores e agravadas pela gravidez e pelo parto, por estados de alienação existentes, pela psicose pós-parto de origem toxinfecciosa, de manifestações mais ou menos prolongadas, de forma confusional, delirante, maníaca e melancólica.

[...] Em resumo, deve o exame pericial do estado mental da infanticida apurar:

1.    Se o parto transcorreu de forma angustiante ou dolorosa;

2.    Se a parturiente, após ter realizado o crime, tratou ou não de esconder o cadáver do filho;

3.    Se ela se lembra ou não do ocorrido ou se simula;

4.    Se a mulher tem antecedentes psicopáticos ou se suas consequências surgiram no decorrer do parto;

5.    Se há vestígios de outra perturbação mental cuja eclosão, durante o parto ou logo após, foi capaz de levá-la a praticar o crime.

Nesse diapasão, Willian Douglas, de uma forma simples e prática, faz uma diferenciação entre puerpério e estado puerperal: “Este diz respeito à situação que passa a mulher que tem um parto ou abortamento”. Não se confunde com o “estado puerperal”, situação mental de alteração transtorno mental que sucede o parto. O Puerpério se inicia com a eliminação da placenta e termina com o reinicio dos ciclos menstruais. O estado puerperal tem duração ainda não bem delimitada. Os dois termos não se equivalem, uma vez que toda mulher em estado de prenhez desejada ou não passa pela fase do puerpério. O presente autor traz em sua obra, as diferentes fases dos puerpério, iniciando pelo puerpério imediato, que tem início logo após a expulsão da placenta e demais membranas materno-fetais, esta fase dura, em média, sete dias. O puerpério tardio corresponde ao período de “resguardo”, de 30 a 40 dias. O puerpério longínquo, dura cerca de três a seis meses, encerrando-se com o término da lactação e o retorno dos ciclos menstruais.  [10]

HUNGRIA traz a baila outra “motivação”, circunstância que resulta na morte da criança. Excluindo o fator fisiopsíquico, atestado pelo laudo pericial médico-legal. Nesse contexto, refere-se o autor, aos casos de homicídio frequentemente praticado em dias atuais, principalmente nas camadas sociais desprovidas de educação, informação, saúde, equilíbrio financeiro, etc. Em situações como essa, não há que se falar em incidência do estado puerperal na parturiente, vez que, a mãe, com o intuito de esquivar-se de suas responsabilidades familiares, mata o próprio filho de maneira calculada, fria e perversa. Sobre o assunto, disserta HUNGRIA: “Não basta o fato, puro e simples, de ter sido o infanticídio praticado pela mãe durante o parto: é necessário que haja um vínculo causal entre o estado puerperal e a ocisão da criança. É bem certo que tal relação pode deixar de existir, isto é, nem sempre o estado puerperal acarreta perturbação psíquica, na espécie, oprivilegiumlegal. Pode ser inexistente a desnormalização do psiquismo da parturiente, e apresentar- se um crime cometido num estado particular de responsabilidade atenuada, mas um crime friamente calculado e perversamente executado”.  E prossegue ensinando que [...] é de acentuar-se que, pelo menos no Brasil, o infanticídio, via de regra, é um crime de mulheres das camadas inferiores da sociedade, entre as quais, pela sua própria frequência, a gravidez ilegítima não importa a necessitas cogens da ocultação da desonra. Os equívocos judiciários, facilmente ensejados pelo regime do código de 90, já não poderão, pelo sistema do código atual o motivo de honra até em casos de cruel egoísmo ou pura malvadez.[11]

Utilizando-se de conceitos da medicina legal, consideram-se necessários para caracterização do crime de infanticídio os elementos abaixo:

1)    Prova de ser nascente;

2)    Prova de infante nascido;

3)    Prova de recém-nascido;

4)    Prova de vida extra-uterina autônoma;

5)    Época da morte;

6)    Diagnóstico da causa jurídica da morte do infante;

7)    Exame somatopsíquico da puérpera.

1.4 Ser nascente e Infante nascido

O ser é considerado nascente no momento em que está desprendendo-se do ventre materno, mas ainda não atravessou totalmente o orifício externo do útero, bem como respirou. Quando ocorre infanticídio nesta fase do parto, ou seja, “durante o parto” é imprescindível um laudo técnico da pericia médico-legal, para comprovação dos fatos, constatação do lapso temporal, bem como para instrução do processo, auxiliando o juiz em sua decisão.

Como o infanticídio também se verifica “durante o parto”, é necessário estabelecer nessa circunstância o estado de feto nascente. [...] O feto nascente apresenta todas as características do infante nascido, menos a faculdade de ter respirado. No infanticídio de feto nascente, as lesões causadoras de morte estão situadas nas regiões onde o feto começa a se expor e têm as características das feridas produzidas in vitam. Por outro lado, o infante nascido, diz o autor, é aquele que acabou de nascer, respirou, mas não recebeu nenhum cuidado especial.[12]

1.5 Recém-nascido

Recém-nascido comporta o período a contar dos primeiros cuidados com o bebê como higienização corporal até o sétimo dia do nascimento. Em outras palavras, Genival Veloso de França com fulcro na medicina legal, ensina que o estado de recém-nascido é caracterizado pelos vestígios comprobatórios da vida intrauterina. Tem o recém-nascido um estágio que vai desde os primeiros cuidados após o parto até aproximadamente o 7º dia de nascimento. O autor esclarece ainda que em pediatria, considera-se até o 30º dia, o que é perfeitamente aceitável sob o ponto de vista clinico-terapêutico. [13]

Nas palavras de CROCE, Infante nascido, por sua vez é o que acabou de nascer, isto é, o que tendo sido expulso do álveo materno, não recebeu nenhuma assistência, especialmente quanto à higiene corporal, ou ao tratamento do cordão umbilical. É por isso que o corpo apresenta-se, total ou parcialmente, recoberto por sangue materno ou fetal, o que se reveste de fundamental importância para a afirmação pericial de que o crime ocorreu “logo após o parto”. De importância é, também, a observação pericial de vários elementos, como o induto sebáceo ou vérnixcaseosum, o tumor do parto, a expulsão de mecônio, e a respiração autônoma. [14]

De forma mais clara, explica William Douglas dos Santos, [15] [...] são sinais orientadores para confirmação que o bebê estava nascendo o induto sebáceo sobre a pele, tumor do parto, expulsão do mecônio, o estado do cordão umbilical e a presença de ar no estômago, sinais estes obtidos através das docimasias respiratórias e circulares.

Mais adiante, o autor descreve características observadas nos primeiros dias do recém-nascido, peculiaridades inerentes à condição de qualquer neonato, fundamentais para instruir o laudo pericial, uma vez que demonstrado que a criança tratava-se de recém-nascido, caracteriza-se o infanticídio.

Algumas horas ao fim do primeiro dia, o recém-nascido apresenta algumas alterações como involução do tumor de parto, presença do induto sebáceo, coto do cordão achatado e começo da formação da orla de eliminação, expulsão de mecônio e início de mielinização do nervo óptico. No segundo dia observa-se tumor do parto mais reduzido, início de descamação epidérmica do tórax e do abdome, presença de mecônio e dissecação do coto do cordão umbilical mais acentuada. No terceiro dia: descamação epidérmica, queda do coto do cordão umbilical, desaparecimento do tumor do parto, nervo óptico inteiramente mielinizado. No sexto e sétimo dia: recenticidade da cicatriz umbilical, descamação epidérmica, início da obliteração dos vasos umbilicais. Do oitavo dia em diante: obliteração dos vasos umbilicais e descamação da epiderme até o décimo dia. [16]

1.6 Vida extra-uterina autônoma

O meio pelo qual se verifica se há ou não existência de vida extra-uterina, é obtida através das docimasias, que são provas baseadas na possível respiração do infante-nascido ou do recém-nascido.

Valendo-se novamente da ciência médica, especificamente a medicina legal, CROCE [17] esclarece sobre o tema ao afirmar que para a comprovação do nascimento com vida, ou seja, de que o ser humano respirou, utiliza-se obrigatoriamente um conjunto de provas denominadas docimasias (do grego dokimasia, indagação), e pelas provas ocasionais. As docimasias baseiam-se na possível existência de sinais de vida, manifestados principalmente nas funções respiratórias, digestivas e circulatórias. O autor destaca oportunamente que o laudo pericial deve obrigatoriamente esclarecer qual a docimasia pulmonar ou respiratória empregada para a afirmação conclusiva de que a vitima nasceu com vida, pois a não obediência a esta metodização desprovê a perícia médico-legal da necessária fundamentação para comprovar a materialidade do infanticídio. Embora a prova pericial de vida extrauterina autônoma comprove a existência do infanticídio, não é ela indispensável, podendo ser suprida por outros elementos, quando desaparecidos os vestígios, impossível o exame direto. Porém se não existir nenhuma prova de um parto a tempo, não se pode falar em cadáver e, consequentemente, em infanticídio. Capez. [18]

Genival Veloso de França em sua brilhante obra [19] disserta sobre a prova pericial mais tradicional a docimasia hidrostática pulmonar de Galeno. Essa é a prática mais antiga, mais simples e mais utilizada. Fundamenta-se na densidade do pulmão que respirou e do que não respirou. Nas palavras do autor, o pulmão fetal é compacto e sua densidade oscila entre 1,040 e 1,092. Com a respiração e a consequente expansão alveolar, seu peso permanece o mesmo, mas seu volume aumenta acentuadamente, chegando sua densidade a 0,70 ou 0,80. Naturalmente, o pulmão que não respirou não flutuará, pois é mais pesado que a água, cuja densidade é em torno de 1,0. O mesmo não se verifica com aquele que respirou, pois sobrenadará. Esta prova, porém, no entanto, só tem valor até 24 h após a morte do infante, pois, a partir desse tempo, começam a surgir os gases oriundos do fenômeno transformativo da putrefação, dando, por conseguinte, um resultado falso-positivo.

1.7 Época da Morte 

Antes de adentrar ao tema exposto, é preciso abordar algumas considerações a respeito do parto.

Segundo dicionário da língua portuguesa, parto significa o processo de parir ou dar à luz. O parto ou o trabalho de parto divide-se em três estágios. Na primeira fase ocorre a dilatação do colo uterino. A dilatação corresponde à abertura do colo e esvaecimento do colo do útero. Esta fase pode ter duração de até 8 horas. Posteriormente, há o período de expulsão, tal período envolve o tempo entre a dilatação total do colo uterino e o nascimento do bebê. Por derradeiro, acontece o desprendimento da placenta ensejando no nascimento do bebê e ao final, a saída da placenta.

1.7.1 “Durante o parto” ou “Logo após o parto”

O parto normal tem o seu inicio com o rompimento da bolsa amniótica, e concretiza-se com a expulsão do feto, e por fim, da placenta. O parto cesariano, por sua vez, é realizado através de uma incisão cirúrgica no abdômen da mãe. Logo, há infanticídio quando a mãe influenciada pelo estado puerperal executa o seu filho, sozinha ou com auxilio de terceiro, seja na forma de participação ou co-autoria.

O legislador ao utilizar o termo “logo após o parto” prevê a possibilidade de o estado puerperal influenciar a parturiente, não só durante a expulsão do feto pelo ventre materno, mas também após o nascimento da criança. Desta feita, o logo após o parto deve ser mensurado juntamente com a duração do estado puerperal. Porém como a duração do estado puerperal não está pacificada na doutrina, vez que, se trata de uma condição médica e não jurídica, deverá esta ser verificada isoladamente em cada caso concreto.

Em resumo, esclarecido está que o momento em que o crime foi praticado tem extrema relevância na configuração do delito. Pois, se a mãe atenta contra a vida do seu próprio filho antes de entrar em trabalho de parto, utilizando-se de técnicas e procedimentos abortivos, está, nesse caso, configurado o crime de aborto, descrito no art.124 do Código Penal vigente. Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses). [20] Do mesmo modo não responderá por infanticídio a mãe que executa o seu filho não sendo este mais recém-nascido, pois nesse caso subentende-se que a genitora não está sob influência de estado puerperal, visto que decorreu um lapso temporal significativo após o parto. Nesse caso, responderá a delinquente por homicídio. 

Todavia, o sujeito passivo, o recém-nascido poderá delimitar em parte o tempo do crime, uma vez que é considerado recém-nascido, o bebe até 30 dias após o nascimento. Sendo assim, conclui-se que haverá infanticídio quando, a mãe “sob influência de estado puerperal”, mata o seu filho, recém-nascido, entre os primeiros 30 dias após o parto. A doutrina, por sua vez, não é unânime ao lecionar sobre o tema.

2.  ANÁLISE DO INFANTICÍDIO EM DIVERSOS MOMENTOS E EM DIFERENTES CULTURAS

Essa prática foi comum no Império Romano. Para os Romanos não havia distinção entre o crime de infanticídio e o Homicídio. Sendo aquele um dos crimes punidos com mais severidade, aplicando-se ao infrator (a) “o culeus”, que consistia em costurar o assassino dentro de um saco (culeus ou culleus) e jogá-lo em um rio. Na Idade Média, também não havia distinção entre homicídio e infanticídio, cabendo aos infratores penas rigorosas. A Carolina, ordenação penal de Carlos V dispunha que: “As mulheres que matam, secreta, voluntária e perversamente os filhos, que delas receberam vida e membros, são enterradas vivas e empaladas, segundo o costume. Para que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras afogadas, quando no lugar do julgamento houver para isso comodidade de água. Onde, porém, tais crimes se dão frequentemente, permitimos, para maior terror dessas mulheres perversas, que se observe o dito costume de enterrar e empalar, ou que antes da submersão, a malfeitora seja dilacerada com tenazes ardentes.” [21] Também havia os casos de assassinato de crianças que nasciam com deformidades físicas. A morte do feto disforme ou aleijado também configura o infanticídio. Porém, em se tratando de mola, isto é, do ovo degenerado, incapaz de se transformar em ser humano, haverá crime impossível. [22]

A partir do século XVIII, as legislações começaram a abrandar a pena do infanticídio sob a influência de novas ideias que davam a esse crime uma forma de homicídio privilegiado. Entre nós, desde o Código criminal de 1830, essa infração passou a receber a indulgência da pena branda de 01 a 03 anos de reclusão, atendendo ao caráter de delito excepcional em virtude de configurar-se na espécie honoris causa. Em 1890, o Código Penal colocou-o como figura delituosa própria sem, no entanto, dar-lhe a configuração privilegiada “por defesa da honra”. A legislação vigente adotou como atenuante no crime de infanticídio a condição biopsicossocial do estado puerperal, justificado pelo trauma psicológico, pela pressão social e pelas condições do processo fisiológico do parto desassistido – angústia, aflição, dores, sangramento e extenuação, cujo resultado traria o estado confusional capaz de levar ao gesto criminoso. A exposição de motivos do Código Penal de 1940 qualifica o infanticídio como delictumexceptum, quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal, afirmando: ”Essa cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevinda em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda, quando ocorra a honoris causa, a pena aplicável é de homicídio.” [23]

3. O CRIME DE INFANTICÍDIO NO CÓDIGO PENAL

3.1 Conceito

O infanticídio é um crime próprio ou de mão própria praticado por um sujeito ativo específico contra um sujeito passivo específico em virtude de um estado de alteração em decorrência do parto, o estado puerperal. Tal condição é inerente ao fato de dar a luz, não sendo possível indicar o lapso temporal deste fenômeno com precisão, pois o mesmo varia de acordo com cada caso.

Júlio Fabbrini Mirabete conceitua infanticídio como um homicídio privilegiado, cometido pela mãe contra o filho em condições especiais.[24]

Damásio de Jesus, por sua vez, utiliza-se de três critérios para conceituar o delito. São eles: o critério psicológico, embasado na questão da honra, revogado desde 1969, o critério fisiopsicológico, atualmente adotado pelo Código Penal, e tem como atenuante da pena o estado puerperal. Há ainda, um critério trazido por Nelson Hungria, doutrinador de renome, a saber, o critério misto. De acordo com o critério psicológico, o infanticídio é descrito tendo em vista o motivo de honra. Ocorre quando o fato é cometido pela mãe a fim de ocultar desonra própria. Era o critério adotado pelo CP de 1969. Nos termos do critério fisiopsicológico, não é levada em consideração a honoris causa, isto é, o motivo de preservação da honra, mas sim a influência do estado puerperal. É o critério de nossa legislação penal vigente. De acordo com o conceito misto, também chamado composto, leva-se em consideração, a um tempo, a influência do estado puerperal e o motivo de honra. Era o critério adotado no Anteprojeto de CP de Nélson Hungria (1963).[25]

3.2 Objetividade Jurídica

A vida, bem maior, é o bem jurídico de maior relevância para o Direito em razão disso, tal matéria é de ordem constitucional. Para Alexandre de Moraes,[26] o direito à vida é o mais fundamental dos direitos, já que constitui-se em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. Do mesmo modo, o constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos ensina que o direito a vida é o mais importante de todos os direitos. Seu significado constitucional é amplo, porque ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde, à habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Sem a proteção incondicional do direito à vida, os fundamentos da República Federativa não se realizam. Daí a constituição proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina.[27] O Código Penal, por sua vez, na parte especial, que trata das espécies de crime, aborda no capitulo I sobre os crimes contra a vida e suas respectivas punições. Dentre esses crimes, destaca-se o infanticídio, descrito no art. 123, objeto do presente estudo.

O objeto jurídico do crime, por sua vez, é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, no furto; a honra, na injuria; os costumes e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a Administração Pública, no peculato. Cabe destacar aqui, a diferença entre objeto jurídico do crime e objeto material do crime. Àquele diz respeito ao bem jurídico, ou seja, o interesse protegido pela norma penal. Enquanto este se refere à pessoa ou a coisa sobre as quais recai a conduta. [28]

Semelhantemente, Damásio de Jesus [29]afirma que o objeto jurídico do crime de infanticídio é o direito à vida. [...] o direito à vida, que se protege é tanto o do neonato como o do nascente. Neonato, o que acabou de nascer; nascente, o que é morto durante o parto.

Na mesma linha de raciocínio, MIRABETE [30] leciona que “protege-se, ainda, uma vez, a vida humana, não só a do recém-nascido (neonato), como também a daquele que está nascendo (nascente). Trata-se, neste último caso, da transição entre a vida endo-uterina e a extra-uterina”.  

3.3 Sujeito Ativo

Por ser o infanticídio, um crime classificado como próprio, pois somente a mãe tem aptidão para realizá-lo, estando essa sob influência do estado puerperal, o legislador entende que somente a parturiente poderá ser sujeito ativo neste crime. Todavia, o art. 30 do Código Penal reza que há comunicação das elementares do crime com uma terceira pessoa, ensejando num crime praticado em concurso de pessoas. Desse modo, não só a mãe responderá penalmente pelo crime de infanticídio, mas o terceiro que colaborou seja induzindo ou instigando, incorrerá no referido delito.

Neste sentido, Júlio Fabbrini Mirabete [31] de forma sucinta e redundante afirma que o infanticídio é um crime próprio, praticado pela mãe da vítima, já que o dispositivo se refere ao “próprio filho” e ao “estado puerperal”.

No entendimento do Professor Fernando Capez, autor é aquele que realiza a conduta expressa no verbo da figura típica, ou seja, a conduta descrita no tipo. É, portanto, aquele que “mata”, “subtrai”, obtém a “vantagem ilícita” etc. De acordo com esse entendimento, o mandante de um crime não pode ser considerado seu autor, uma vez que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo (quem manda matar não mata, logo não realiza o verbo do tipo). [32]

3.4 Sujeito Passivo

O sujeito passivo da conduta típica é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. É o homem protegido pela lei, mesmo antes de seu nascimento, tendo em vista a punição dada ao aborto. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes, como no caso dos crimes patrimoniais. Sujeito passivo indireto de todo é o Estado, pois não só o ofendido, mas também a ordem pública e a paz social foram violadas. Depois da morte, o homem não pode mais ser sujeito passivo, e os crimes contra a sua memória e o sentimento de respeito aos mortos têm como sujeitos passivos a sua família e a sociedade.[33]

Júlio Mirabete em sua obra, Manual de Direito Penal, ensina que a vítima do delito é o filho nascente ou recém-nascido, tendo a lei penal antecipado o início da personalidade. Não é necessário, assim, que se comprove tenha havido sinal de vida extrauterina. [34]

No infanticídio, há uma peculiaridade em relação ao sujeito passivo, que obrigatoriamente será o nascente ou neonato. Ainda que o sujeito passivo, seja unicamente o próprio filho, poderá ocorrer, por infortúnio, à hipótese de erro sobre a pessoa. É o caso de a mãe, pretendendo matar o seu filho, mata outro bebê achando ser o seu por equivocada percepção da realidade, imprecisa identificação da vítima, o sujeito, atinge pessoa diversa da pretendida. Nessa situação, está configurada uma espécie de erro de tipo acidental, a saber, o erro sobre a pessoa, erro in persona.

Sobre o tema Damásio de Jesus leciona que ocorre o error in persona quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que deseja matar. [35]

Semelhantemente, Capez ensina que quando o agente vê um desconhecido e confunde-o com a pessoa que quer atingir ocorrerá erro sobre a pessoa. [36]

Nesta circunstância, o agente responderá como se tivesse atingido a pessoa querida. A punição será equivalente àquela cominada como se o crime pretendido tivesse sido realizado. Assim, o art. 20 § 3º reza que: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Desse modo, para fins de sanção penal, o legislador considera as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as da pessoa efetivamente atingida.

3.5 Tipo objetivo: Matar

A conduta típica no infanticídio assim como no homicídio é a mesma. O infanticídio também se trata de um matar alguém, entretanto, a vítima nesse caso, não será qualquer pessoa, mas o próprio filho que está nascendo ou que acabou de nascer.

Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete, a conduta típica é matar, como no homicídio, sendo comum o crime cometido por sufocação ou ocasionado por fratura de crânio decorrente de golpes com objetos contundentes. Perfeitamente admissível é o delito de infanticídio praticado por omissão: ausência de alimentação falta de ligadura do cordão umbilical etc.[37]

3.6 Tipo subjetivo

Não há no Código Penal brasileiro previsão legal acerca da modalidade culposa no crime de infanticídio. Logo, a infanticida responderá dolosamente pelo feito. No entanto, se o feto vem a falecer por falta de cuidados da mãe, agindo essa, com negligencia ou imprudência, responderá esta por homicídio culposo.

O dolo é a vontade de causar a morte do filho nascente ou recém-nascido (dolo direto), como a de assumir conscientemente o risco do êxito letal (dolo eventual).[38]

Não há infanticídio culposo, uma vez que no art. 123 do CP o legislador não se refere à modalidade culposa (CP, art. 18, parágrafo único). Se a mulher vem a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio). A mulher, porém, pode vir a matar a criança, não se encontrando sob a influência do estado puerperal, agindo culposamente. Haverá, neste caso, homicídio culposo, descrito no art.121, §3º do CP.[39]

Em contrapartida, Mirabete afirma que não existe forma culposa no infanticídio: se a mãe, por culpa, causar a morte do filho, responderá por homicídio culposo, ainda que tenha praticado o fato sob a influência do estado puerperal. A afirmação de Damásio de que, nesse caso, não haverá crime, parece-nos improcedente. A influência do estado puerperal não equivale à incapacidade psíquica e a puérpera responde pelo ato culposo, qualquer que seja ele.[40]

3.7 Consumação e tentativa

Um crime é tido como consumado quando se obtém o resultado pretendido, ou seja, no crime de infanticídio, a consumação se dá com a morte do nascente ou neonato. Todavia, admite-se a modalidade tentada no crime de infanticídio. Sabe-se que crime tentado é aquele em que não há consumação do crime devido a circunstâncias alheias à vontade do agente. Sendo assim, a mãe infanticida não consegue atingir a vontade pretendida devido à interferência de terceiros no lugar do crime, por exemplo.

Consuma-se o delito com a morte do nascente ou recém-nascido. [...] não é necessário que tenha ocorrido vida extra-uterina, bastando a prova de que se tratava de feto vivo. Evidentemente, sendo o infanticídio crime plurissubsistente, é possível a tentativa.[41]

Neste sentido leciona Damásio, O infanticídio atinge a consumação com a morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material. Diante disso, é possível a tentativa, desde que a morte não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora.[42] Vale lembrar que crime material é aquele que só se consuma com a produção do resultado naturalístico, como no homicídio (só se consuma com a morte); o furto (só se consuma com a subtração); o dano (só se consuma com a destruição); o estupro (só se consuma com a conjunção carnal) etc.[43] 

3.8 Pena e Ação Penal

O artigo 123 do Código Penal estabelece que a mãe que mata o próprio filho, sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após responderá por infanticídio, incorrendo na pena de detenção, podendo esta variar entre 02 (dois) a 06 (seis) anos.

Aqui, a ação penal será de natureza pública incondicionada, sem a necessidade de representação ou requisição ministerial. A autoridade policial ao tomar conhecimento do fato procederá de ofício com a instauração do inquérito Policial, independentemente de provocação.

Destarte ensina Damásio de Jesus, a autoridade tomando conhecimento do fato, deve proceder de ofício, instaurando inquérito policial, independentemente da provocação de qualquer pessoa. O promotor público, recebendo o Inquérito policial, deve iniciar a ação penal por intermédio de oferecimento da denúncia. [44]

Por ser o infanticídio um crime doloso contra a vida, a competência para julgar será do Tribunal do júri, conforme preceitua o artigo 5º da Carta Magna, no inciso XXXVIII, alínea d. Caberá, portanto, ao júri, com base no exame pericial médico legal decidir se a mãe será apenada na condição de infanticida ou absolvida.                                                          

Neste sentido, arremata Uadi Lammêgo Bulos que compete ao Tribunal do Júri julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, isto é, homicídio, infanticídio, instigação, induzimento ou prestação de auxílio ao suicídio e aborto.[45]

3.9 Nelson Hungria e o Concurso de agente no crime de infanticídio.

O Professor Nelson Hungria, referência no âmbito do Direito Penal brasileiro, sustentou até a sua penúltima obra, que aquele que auxilia, instiga ou induz a mãe, a matar o seu filho, estando essa sob influência do estado puerperal responderá por homicídio. Todavia, na última edição da obra Comentários ao Código Penal, o autor reconhece os preceitos do art. 30 do Código Penal e afirma que o partícipe responderá por infanticídio do mesmo modo que a mãe em estado puerperal.

Destarte, suas palavras merecem ser transcritas:

[...] Nas anteriores edições deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias pessoais, seguindo o Código helvético (art.26), é irrestrita (“Les relations, qualités et circonstances personnelles spéciales dont l’effet est d’augmenter, de diminuer ou d’ exclure la peine, n’auront cet effet qu’a’ l’érgard de l’auteur, instigateur ou cumplice qu’elles concernente”), ao passo que perante o Código pátrio( também art. 26) é feita uma ressalva: “ Salvo quando elementares do crime.” Insere-se nesta ressalva, o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio.[46]

Logo, o terceiro que participa em concurso de agente no crime de infanticídio, responde por esse crime, e será beneficiado com pena mais branda mesmo sendo o estado puerperal inerente à genitora da vítima.

4. CONCURSO DE PESSOAS

4.1 Teoria Monista e Teoria Pluralista

Quando se fala em concurso de pessoas subentende-se, pela obviedade que existe mais de uma pessoa envolvida na prática de um crime. A Teoria Monista, também conhecida como Teoria Unitária, preceitua que todos que participaram para a prática de um crime responderão por esse crime. A Teoria Unitária é a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro.

Em contraposição à Teoria Monista, surge a Teoria Pluralista, na qual disciplina que cada colaborador responderá conforme a sua participação. Desta feita, haverá uma diversidade de crimes. Em outras palavras, o autor intelectual responderá de forma diversa do mandante, que por sua vez, responderá de forma diversa daquele que executou o crime. Tal teoria foi adotada na forma de exceção a Teoria Unitária pelo Código Penal Brasileiro.

Outra teoria com destaque no estudo de Concurso de agentes é a Teoria do Domínio do Fato. De acordo com essa teoria, o coautor exerce o domínio sobre o fato delituoso. Para essa teoria presume-se que o coautor seja o “dono dos motivos do crime”, bem como o responsável para realização do crime. Nesta teoria, o partícipe, tem colaboração subsidiária, sua atividade poderá consistir em fornecer ideias e formas para praticar o crime. Trata-se da prestação de auxilio de menor relevância.

4.2 Requisitos para configurar o concurso de agentes

Para caracterizar o concurso de agentes, faz-se necessário a observação de alguns requisitos adotados pela doutrina majoritária, a saber:

1.    Pluralidade de pessoas. Questão interessante é a inclusão do inimputável na contabilidade de agentes.

2.    Liame Subjetivo. A vontade de um agente deverá estar em conformidade com a vontade do outro participante.

3.    Relevância Causal do Comportamento. O comportamento do agente deverá ter relevância para concretização do crime.

4.    Unidade do Crime. A pluralidade de agentes envolvidos numa só vontade, ou em vontades acordes, praticando atos de relevância jurídica resultando em um único crime.

Do mesmo modo ensina Fernando Capez [47], quanto aos requisitos para configuração de concurso de pessoas, deve- se observar se há uma pluralidade de condutas com relevância causal e se a vontade de todos contribuiu para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca.

4.3 Co- autoria e Participação

Quanto à forma de colaboração do agente no concurso de pessoas, está classificada em Co-autoria e participação. O Código Penal atribuiu ao Co-autor uma maior importância na colaboração do crime em relação ao mero participante. Consequentemente, àquele terá uma pena maior em relação ao partícipe. Segundo a Teoria do Verbo Nuclear ou Teoria Objetivo Formal, o co-autor, é aquele que realiza o “verbo do núcleo do tipo”, ou seja, o co-autor, por sua vez, é aquele que mata – no tipo “matar alguém” art. 121 do Código Penal. Por outro lado, o Partícipe, é aquele que contribui para a ocorrência do crime sem “realizar o verbo”, por assim dizer, sua contribuição está atrelada a funções simples, porém de suma importância para caracterização do fato típico. A título de exemplificação, o partícipe, será aquele que auxiliará na fuga. Enquanto que os demais sujeitos envolvidos estão atuando de outras formas.

Nilo Batista, em seus estudos, aborda três teorias para distinguir autor de partícipe no concurso de agentes:

De acordo com a teoria do critério formal-objetivo, autor é aquele que realiza a ação executiva, “a ação principal” do delito, a ação típica. Segundo este critério, o autor enfatiza que aquele que realiza com a própria conduta o modelo legal do crime será enquadrado como autor do delito. Nessa ordem de ideias, BATISTA define partícipe como: “aquele que “não executa o tipo legal”, mas cuja conduta constitui tão só uma ação prévia preparatória”. [48]

Eis alguns doutrinadores brasileiros que adotaram o critério formal-objetivo para diferenciar autor de partícipe: Aníbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos entre outros.

A segunda teoria abordada, na obra do ilustre autor, é o chamado critério subjetivo. Do ponto de vista do critério subjetivo, a distinção entre autor e partícipe parte do pressuposto que o autor atua com vontade de autor, e deseja a ação como própria, enquanto que o segundo atua com vontade de partícipe seja na forma de instigação ou cumplicidade, e deseja a ação para outrem.

A terceira teoria, não menos importante, intitula-se como critério final-objetivo. Para essa teoria, autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, conscientemente o domina mediante o poder de determinar o seu modo, e inclusive, quando possível, de interrompê-lo.

4.4 Espécies de crime que admitem concurso de pessoas

Fernando Capez, de forma sucinta e objetiva leciona sobre as duas espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas, ou seja, haverá concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos e nos crimes plurissubjetivos. Os crimes monossubjetivos são aqueles cometidos por um ou mais agentes. Por outro lado, os crimes plurissubjetivos, coloquialmente conhecido como quadrilha, comportam uma pluralidade de agentes.[49]

O autor classifica os crimes plurissubjetivos, em três espécies, a saber:

1. De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente visando à produção de um resultado comum.

2. De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se e desse encontro surge o resultado. Exemplo: o revogado crime de adultério, o qual constava do art. 240 do CP.

3. De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. Exemplo: crime de rixa (art.137 do CP)

Quanto as espécies de concurso de pessoas, tem-se a situação em que se exige, para tanto, o concurso de no mínimo dois agentes para ocorrência do crime, sendo neste caso, o crime necessariamente plurissubjetivo, circunstância que enseja a existência do concurso necessário. Em contrapartida, há concurso eventual, nos crimes monossubjetivos, ou seja, aqueles praticados por somente um agente.

Quanto a forma de colaboração no concurso de delinquentes, Capez cita a coautoria, situação em que todos os agentes em colaboração recíproca e visando o mesmo fim, realizam a conduta principal. “Ocorre à coautoria, portanto, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizarem o verbo do tipo”.[50] Semelhantemente, Nilo Batista demonstra que o domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio integral do fato, do qual tocaria a cada coautor certa fração. Noutras palavras, o autor completa a definição afirmando que aquele que comparece ao local da realização na qualidade de executor de reserva é coautor. Sua desistência interferirá no se, tanto quanto sua assistência determina o como do fato. Inúmeras vezes, a própria execução é tarefa fungível, ao sabor das circunstâncias concretas, e o executor se converte em assistente, e vice-versa [...].

4.5 Autoria Mediata

Nilo Batista [51] ensina que a autoria mediata dá-se quando, na realização de um delito, o autor se vale de um terceiro que atua como instrumento. Para Batista¸ o fundamento da autoria mediata reside, como não poderia deixar de ser, no domínio do fato, sob a forma especial de domínio da vontade. Já a autoria colateral, ocorre quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente a mesma conduta sem que exista entre elas liame subjetivo. Cada um dos autores responde por seu resultado, visto não existir nesse caso coautoria. Assim, há a autoria Mediata, hipótese em que o autor de vale de uma pessoa que não tem conhecimento do ato que será praticado em razão de ser portador de doença mental, não ter o total desenvolvimento mental, ou estar em determinada circunstância em que é induzido em erro essencial, bem como em razão de obediência hierárquica ou sofrer coação moral impossível de resistir, sendo o mesmo obrigado a cometer determinado delito.

Para o Promotor de Justiça Fernando Capez, Autor mediato é aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de discernimento, para realizar por ele a conduta típica. [...] O executor atua sem vontade ou sem consciência e, por essa razão, considera-se que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato. [...] o executor é o autor principal, porque ele realizou o verbo do tipo.[52]

5. O CONCURSO DE AGENTE NO CRIME DE INFANTICÍDIO

5.1 Participação

O crime de infanticídio, por ser um crime próprio tanto para o sujeito ativo (mãe- sob influência de estado puerperal), quanto para o sujeito passivo (próprio filho – nascente ou neonato), não admite o concurso de agente na modalidade de coautoria. Visto que, na coautoria, o coautor detém o domínio funcional do fato, como se autor fosse. Em outras palavras, sua atuação é essencial para resultar na conduta pretendida, no crime.

 A participação, modalidade de concurso de pessoas, seja na forma de instigação ou cumplicidade é a única modalidade de concurso de agentes, admitida no crime de infanticídio, objeto do presente estudo. Destarte, Partícipe é aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado[53]. A participação consiste em livre e dolorosa colaboração no delito doloso de outrem, essa colaboração se manifesta, no direito brasileiro (como na maior parte dos sistemas legislativos), por duas formas fundamentais: a instigação e a cumplicidade (que o legislador brasileiro quis chamar de auxílio).[54] [...] a instigação corresponde à colaboração espiritual no delito alheio, enquanto a cumplicidade corresponde à colaboração material. Assim, o partícipe não detém de modo algum, o domínio do fato. A participação é conduta essencialmente dolosa, e deve dirigir-se à interferência num delito também doloso. O dolo do partícipe (dolo do instigador ou dolo do cúmplice) compreende conhecer e querer a colaboração prestada a um ilícito doloso determinado em suas linhas gerais; será suficiente, contudo, um dolo eventual.[55]

No entanto, em decorrência da Teoria Monista, o crime de infanticídio admite o concurso de agente na forma de participação. O partícipe, por sua vez, poderá atuar de três formas distintas. No induzimento, o mesmo leva a mãe a refletir sobre a hipótese de matar seu próprio filho. Outro modo de atuação do partícipe é a instigação, reforçando uma ideia pré-existente, estimulando a parturiente a matar a criança. E por fim, a participação direta no crime, que é na forma de auxílio, tornando viável e realizando junto com a mãe o verbo do tipo. Contudo, o terceiro que auxilia não está sob influência de estado puerperal, vez que é personalíssimo da mãe.

5.2 Participação Moral e Participação Material

As formas de colaboração dividem-se em participação moral, de cunho psicológico e subjetivo e participação material, fornecendo meios físicos para concretização do crime. A participação moral, por sua vez, consiste na instigação e induzimento. Instigar é reforçar uma ideia existente. O agente tem a ideia na mente, a qual é apenas reforçada pelo partícipe. Por outro lado, induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha ideia de cometer crime, mas ela é colocada em sua mente. Já a participação material consiste no auxílio propriamente dito, no emprestar a arma, no segurar a vítima, etc.[56]

5.3 Natureza Jurídica

A participação tem natureza jurídica acessória, uma vez que o participe atua de forma acessória e distante das elementares do crime. Para Fernando Capez, a participação é uma conduta acessória à do autor, tida por principal. Considerando que o tipo penal somente contém o núcleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos do partícipe acabam não tendo qualquer enquadramento. Não existe, conclui o autor, descrição típica específica para quem ajuda a matar ou induz a furtar, mas tão-somente para quem pratica diretamente o próprio verbo do tipo. [57]

5.4 Comunicabilidade

Tratando do instituto de Concurso de pessoas, especificamente, do concurso de pessoas no crime de infanticídio, tema não definido como norma penal propriamente dita, entretanto, a previsão do concurso verifica-se no artigo 30 do Código Penal envolvendo a questão da comunicabilidade da elementar do crime. Sobre este ponto, há uma considerável divergência doutrinária, na qual, alguns doutrinadores brasileiros entendem que o terceiro que auxilia, instiga ou induz a mãe infratora na prática do delito incorre em infanticídio. Por outro lado, alguns defendem que o participe deve responder por homicídio, vez que o estado puerperal, elementar do crime é uma condição inerente à figura da mãe, tem caráter personalíssimo.

Damásio de Jesus, em seus ensinamentos relata que em 1943, na conferência dos desembargadores, a conclusão sobrevinda aos debates, tomada por maioria dos votos, foi formulada em termos de comunicabilidade. No Direito brasileiro, adotam o ponto de vista da comunicabilidade: Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Eucllides Custódio da Silveira e Bento de Faria. Ensinam que o partícipe deve responder por crime de homicídio: Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, Salgado Martins e João Mestiere. O autor faz uma observação a respeito de Nelson Hungria que mudou de opinião a partir da 6º edição de sua obra, entendendo que o terceiro que auxilia, induz ou instiga também responderá por infanticídio.[58]

 O Professor Fernando Capez, ensina que as circunstâncias pessoais somente se comunicam ao co-autor ou partícipe quando não forem circunstancias, mas elementares. E desse entendimento, o mesmo extraiu três regras:[59]

1ª) As circunstâncias subjetivas, também chamadas de circunstancias de caráter pessoal, jamais se comunicam no concurso de agentes.

2ª) As circunstâncias objetivas, de caráter não pessoal, podem comunicar-se, desde que o co-autor ou participe delas tenha conhecimento.

3ª) As elementares, pouco importando se subjetivas (de caráter pessoal) ou objetivas, sempre se comunicam.

5.4.1 Conceito de Elementar

Cabe aqui, um breve esclarecimento acerca de elementar do crime.[60] Fernando Capez, define elementar como todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece ou se transforma. O termo origina-se de “elemento”, que significa tudo o que constitui e integra – como requisito essencial, básico – uma substancia palavra ou fato. Circunstância, por sua vez, é todo dado acessório agregado à figura típica, cuja função é tão somente a de influir na sanção penal. A circunstância apenas circunda o crime, nunca o integra como sua essência. Consequentemente, ausente a circunstância, subsiste o crime. Pode-se definir circunstância, como todo componente não essencial da figura típica situado ao seu redor com a finalidade de conferir-lhe características meramente acessórias, que levam a pena a ficar mais ou menos grave.

5.5 Hipóteses em que ocorre a comunicabilidade das elementares do crime

Visto isso, há três situações possíveis quanto à comunicabilidade das elementares, descritas na obra do autor. [61] A primeira delas é o caso em que a mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de terceiro. O autor esclarece que a mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime comunicam-se ao partícipe, respondendo esse também por infanticídio. Salienta ainda o autor que somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar é que ele responderá por homicídio. O estado puerperal comunica-se com o partícipe por ser uma elementar. Tem-se também a hipótese em que o terceiro mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe. Nesse caso, o terceiro responderá por homicídio, vez que exerceu a conduta principal, inexistindo correspondência entre a sua ação e os elementos definidores do infanticídio. [...] nessa segunda hipótese, a mãe, portanto, responde por infanticídio. Por último, o autor não descarta a possibilidade de a mãe e o terceiro executarem em co-autoria a conduta principal, matando a vítima. Nessa situação, a mãe será autora de infanticídio, e o terceiro, por força da teoria unitária ou monista, responderá pelo mesmo crime nos termos do art. 29, caput, do Código Penal.

Por fim, nas palavras do renomado Promotor Rogério Greco, não tendo sido essa a opção da lei penal, todos aqueles que, juntamente com a parturiente, praticarem atos de execução tendentes a produzir a morte do recém-nascido ou do nascente, se conhecerem o fato de que aquela atua influenciada pelo estado puerperal, deverão ser, infelizmente, beneficiados com o reconhecimento do infanticídio. Quando é a própria parturiente que, sozinha, causa a morte do recém-nascido, mas com a participação de terceiro que, por exemplo, a auxilia materialmente, fornecendo--lhe o instrumento do crime, ou orientando-a sobre como utilizá-lo, ambos, da mesma forma, responderão pelo infanticídio, já que a parturiente atuava influenciada pelo estado puerperal e o terceiro que a auxiliou conhecia essa particular condição, concorrendo, portanto, para o sucesso do infanticídio. (GRECO, 2022)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O primeiro capítulo do presente trabalho versa sobre o conceito de infanticídio e sobre todas as elementares que constituem o crime e o classificam como tal. Uma vez excluído qualquer dessas caracterizadoras não há que se falar mais no crime de infanticídio.

Por muito tempo, o crime de infanticídio foi punido com muita severidade. A história nos conta que tais infratoras eram torturadas das formas mais cruéis possíveis antes de consumada à morte. Entretanto, com o passar dos anos, e com a evolução da ciência o crime, o crime passou a ser visto pelos operadores do direito com um olhar menos severo e a mãe infratora passou a ter como “álibi” a questão da honra, uma vez que, o crime era cometido como uma forma de defesa contra o julgamento de uma sociedade impiedosa. Mais adiante, o crime não se embasava na honoris causa para atenuar a pena da infanticida, vez que não era suficientemente convincente matar alguém em razão da defesa da honra. É certo que a honra é essencial para vivência na sociedade com dignidade e respeito, mas nunca foi, nem será, respaldo para retirar a vida de alguém. Sendo certo, que a vida é o bem jurídico de maior proteção e relevância.

No segundo capítulo, procurou-se abordar de forma breve como a sociedade atual e os operadores do direito de diferentes épocas e culturas tratavam dessa prática que se perdura por muitos anos.

O atual código penal brasileiro vigente desde 1940 disciplina o crime de infanticídio em sua parte especial, elencando-o no rol dos crimes contra a vida. Do terceiro capítulo em diante, foi abordado o tratamento dado ao crime pelo ordenamento brasileiro de forma singela e didática.  A vida, em especial a vida do recém-nascido e do ser nascente é o bem jurídico tutelado neste crime. Crime este, que só pode ser cometido pela mãe, sob influência da, elementar, estado puerperal, contra o seu próprio filho, não excluindo a possibilidade de o delito ser praticado em concurso de agente.

O concurso de pessoas no infanticídio tem gerado divergências no âmbito do Direito Penal, por entender alguns que o estado puerperal, por ter caráter personalíssimo, inerente à parturiente, não se comunica com o terceiro que atua no crime na forma de partícipe, devendo este responder por homicídio, o que seria mais justo, visto que o terceiro age racionalmente, querendo o resultado, e não está sofrendo nenhuma perturbação psicológica. Por outro lado, outra parte da doutrina interpreta o art. 30 do CP, da forma mais benéfica visto que o terceiro que auxilia no crime responderá por infanticídio junto com mãe delinquente, por força da redação expressa do referido artigo “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. E, por ser o estado puerperal uma elementar do crime de infanticídio, não resta dúvida, que o terceiro responderá juntamente com mãe por infanticídio, o que não deveria ocorrer, devendo este terceiro responder pelo crime de homicídio, visto que é imputável e age em perfeita consciência, havendo presença de dolo. Dessa forma, a solução mais justa para esse entrave seria uma modificação legislativa para que esse terceiro que atua prestando auxílio a mãe, que está temporariamente inimputável em razão do estado puerperal, no sentido de responsabilizá-lo pelo crime de homicídio.

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