ALEX LOPES APPOLONI

(Orientador)

RESUMO: O objetivo desta pesquisa é estudar a responsabilidade civil decorrente de danos em cirurgia plástica, tendo como foco a legislação brasileira, bem como analisar a prova da culpa, a responsabilidade pessoal do médico e a atual posição da jurisprudência. Considerando que o Brasil é o segundo país do mundo em procedimentos estéticos cirurgicos (pesquisa realizada pela Sociedade Internacional da Cirurgia Plástica (ISAPS em inglês)) e cresce a cada dia o número de erros médicos, torna-se relevante a apresentação deste trabalho para todos os operadores do direito. A responsabilidade civil do cirurgião plástico na cirurgia estética é objetiva, já que o médico, na execução de sua função, se compromete a entregar o resultado prometido. Entretanto, nos casos de erro médico dessa natureza, o médico será obrigado a indenizar o paciente, não dependendo de culpa, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Com enfoque na área cível, faz-se exposto neste trabalho os tipos de indenizações existentes que a vítima tem direito, as principais causas do erro médico, bem como a falta de conscientização da população e fiscalização do Estado. Além de ressaltar os principais impasses supracitados, foram apresentadas algumas soluções para que estes sejam resolvidos.

Palavras chave: Cirurgia. Plástica. Direito. Indenização. Responsabilidade.

ABSTRACT: The objective of this research is to study civil liability arising from damages in plastic surgery, focusing on Brazilian legislation, as well as analyzing the evidence of guilt, the personal responsibility of the physician and the current position of jurisprudence. Considering that Brazil is the second country in the world in aesthetic surgical procedures and the number of medical errors is growing every day, it is relevant to present this work for all operators of law. The civil liability of the plastic surgeon in aesthetic surgery is objective, since the doctor, in the execution of his function, undertakes to deliver the promised result. However, in cases of medical error of this nature, the doctor will be obliged to indemnify the patient, not depending on fault, as understood by the Distinguished Superior Court of Justice. With a focus on the civil area, this work exposes the types of compensation that the victim is entitled to, the main causes of medical error, as well as the lack of public awareness and State supervision. In addition to highlighting the main impasses mentioned above, some solutions were presented to resolve them.

Keywords: Surgery. Plastic. Right. Indemnity. Responsibility.

INTRODUÇÃO

Infelizmente no Brasil, o erro médico é uma das principais causas de morte, ficando atrás de condições crônicas, como as doenças cardiovasculares. De acordo com a Organização Mundial da Saúde, em um relatório apresentado em 2019, no mundo, cinco pacientes morrem por minuto em decorrência do erro médico.

No mundo contemporâneo, a ciência e a tecnologia obtiveram avanço, no entanto, as falhas dos médicos persistem no meio social. Nesse sentido, as suas ações estão sendo contestadas e questionadas.

Dissertar sobre o tema é de grande importância, pois a população necessida do conhecimento mínimo a despeito de seus direitos fundamentais. O erro médico põe em risco a vida do paciente e, por isso, neste artigo serão apresentadas normas jurídicas e problemáticas decorrentes do referido ato ilícito praticado pelo profissional da medicina.

No Brasil, segundo o relator, ministro Villas Bôas Cueva, em casos de erro médico, a jurisprudência do tribunal considera que a responsabilidade do médico é subjetiva e fica configurada se demonstrada a culpa, nos termos do CDC, pois sua atividade é obrigação de meio: o profissional de saúde não tem condições de assegurar o melhor resultado, isto é, a cura (CUEVA, 2021).

A Responsabilidade civil tem suas origens antigas e remontam à Lei de Talião, até chegar a Roma antiga, com a Lex aquila, como uma forma de culpabilização daquele que comete crime. Nota-se que a responsabilidade civil ainda encontra respaldo na teoria da culpa, ou seja, na responsabilidade civil subjetiva (DOELLE, 2019).

Acerca da responsabilidade civil, é possível notar que o médico tem o dever de reparar o dano ou prejuízo causado ao paciente na consumação de sua ação. Vale mencionar que a responsabilidade médica está conceituada como culpa civil. O profissional deve ressarcir, reparar e indenizar a vítima conforme a gravidade do erro. De acordo com Oliveira (2008, n. p.):

A idéia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano.

O objetivo específico dese trabalho é apontar a responsabilidade civil do médico cirurgião-plástico diante da legislação vigente, esclarecendo a posição atual da jurisprudência e o entendimento doutrinário, além de analisar a possibilidade dos profissionais da saúde especializados em cirurgia estética de receberem uma condenação por deixarem de agir com as suas obrigações perante seus pacientes.

O Código de Defesa do Consumidor serve de amparo para a relação entre o médico e o paciente, já que não se espera que o profissional venha agir com dolo, sendo necessário comprovar a conduta negligente, imprudente ou imperita dele.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) §4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, 1997).

Será apresentado a seguir um trabalho científico seguindo a metodologia da pesquisa bibliográfica, parcialmente exploratória e qualitativa, onde o objetivo é alcançar uma resposta para a sociedade que é amparada pela Lei e, para os operadores do direito, de maneira que satisfaça a necessidade de se obter mais informações sobre o tema apresentado.

2.O QUE CARACTERIZA O ERRO MÉDICO?

O erro médico tem como conceito todo ato que resulta em malefício ao paciente na assistência prestada pelo profissional durante o desempenho da sua função. Vale ressaltar que nem todo ato pode ser considerado como tal, visto que a ação ilícita deve estar relacionada à imprudência, negligência ou imperícia.

Para definir o erro médico, deve-se considerar a materialidade e a autoria do ato. A materialidade refere-se à consumação da prática do médico seguida de dano à vida ou à saúde do paciente. Quanto à autoria, diz respeito ao indivíduo ocasionador do dano. Sendo assim, a causalidade obrigatoriamente tem que abranger a má prática do médico interligada ao evento do dano.

Na análise de Lobo (2016, n. p.), a definição de erro médico, segundo o Conselho Federal de Medicina:

A falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente da ação ou da omissão do médico, por inobservância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, o foi por erro culposo.

a)    Imprudência

A imprudência baseia-se na falta de cuidado e atenção com o paciente, não se preocupando com as consequências dos seus atos, agindo de forma precipitada, gerando um resultado que deveria ser previsto, mas não foi.

b)   Negligência

A negligência ocorre quando o profissional realiza uma ação de modo omisso, com total desinteresse em cumprir suas obrigações com o paciente, não conseguindo trazer a realidade do que deveria ser feito.

c)    Imperícia

A imperícia é caracterizada pela falta de conhecimento técnico e teórico no exercício de sua função, colocando em prática habilidades das quais não tem o devido conhecimento.

3.DISPOSIÇÕES LEGAIS

O Código Civil, em seu artigo 186, conceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por conseguinte, o artigo 927 dispõe que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. O parágrafo único deste último artigo define:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002, n. p.)

À vista disso, o profissional, por sua conduta culposa, também responderá pelo artigo 949 do Código Civil, que diz que “no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. No mesmo sentido, o artigo 951 dispõe que:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. (BRASIL, 2002, n. p.)

A clínica hospitalar será responsabilizada igualmente pelo erro médico, se for comprovada a culpa do profissional, como dispõe o artigo 932, inciso III, que prevê que “são também responsáveis pela reparação civil: (...) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

Alguns dos fatores que fazem com que este ato ilícito se consume estão tipificados no Código Penal Brasileiro, previstos no artigo 18, inciso II, que conceitua a imprudência, negligência e imperícia, classificando a culpa.

Caso a má prática do médico tiver como resultado a morte do paciente, o artigo 121, parágrafo 3°, do Código Penal, é aplicável. Se as ações do profissional em questão resultarem em lesão corporal, a tipificação cabível está disposta no artigo 129, parágrafo 6°, que classifica a lesão corporal de conduta culposa.

O artigo 133 do Código Penal tipifica a conduta de “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”, ou seja, se o médico for negligente, poderá responder criminalmente. Ademais, o artigo 135 estabelece:

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. (BRASIL, 1940, n. p.)

Somado a isso, o parágrafo único define que a pena é aumentada a metade se da omissão resultar em lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resultar em morte.

Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, ao erro médico é cabível o artigo 14:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (BRASIL, 1990, n. p.)

O parágrafo 4º do mesmo artigo estabelece que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, se este profissional exercer sua função em clínicas particulares.

É importante frisar que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 341 determina que “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Também entende que, comprovada a culpa do médico, o hospital poderá ser responsabilizado. Entretanto, a priori, a culpa do médico tem que ser provada.

O Código de Ética Médica é de suma importância para que o profissional exerça a sua função da maneira mais eficiente possível. Nesse sentido, de acordo com esta norma, em seu capítulo III, artigo 1°, é vedado ao médico “causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”.

4.PRINCIPAIS CAUSAS DO ERRO MÉDICO

Analisando a carga horária abusiva que os profissionais da saúde exercem, observa-se que a prática de plantões excessivos gera cansaço, fadiga e mau desempenho das suas atividades.

É evidente que os médicos visam os plantões como forma de obter uma renda acrescida no seu salário, bem como demonstrar competência e disposição aos seus superiores hierárquicos. Faz-se válido mencionar que, com o mercado de trabalho superfaturado, fazer uma jornada de trabalho alternativa é uma forma de se inserir no mercado e se promover como profissional da área da saúde.

O MEC (Ministério da Educação) quer impedir a criação de novos cursos de medicina, pois prefere a qualidade no ensino ao invés de um alto número de universidades.

O Brasil tem hoje 291 cursos de medicina - 30% deles abertos a partir de 2013, graças à nova legislação. Com os cursos recém-abertos, o Brasil saltou de um patamar de 17.267 novos médicos formados em 2012 para um potencial de formar 29.996 profissionais por ano - o que, para as entidades médicas, não é um crescimento sustentável. (GUIMARÃES, 2017, n. p.)

O aumento das faculdades de medicina tem como uma das justificativas o interesse em obter uma renda constantemente exacerbada. Outro fator que contribui para a deformidade do ensino é a formação insuficiente de professores. Na tentativa de evitar o acúmulo de profissionais no mercado de trabalho, o Poder Público poderia implantar uma prova para comprovar o conhecimento do formando e certificar que está hábil para assumir a profissão, assim como ocorre com os advogados.

Somado a isso, a falta de investimento do estado no SUS (Sistema Único de Saúde) é uma das principais causas de erro médico. Faltam profissionais, leitos, remédios e outros recursos necessários para um atendimento de qualidade, além da corrupção cometida pelo próprio Estado, contribuindo, assim, para um mau procedimento.

É irrefutável que as clínicas clandestinas são muito procuradas por aqueles que querem fazer um determinado procedimento com baixo custo financeiro ou que não é autorizado por lei. Esses ambientes tendem a ser escassos de higienização, além do profissional, muitas vezes, não possuir a credencial de médico, ou seja, nem ao menos cursou a faculdade de medicina. Em consequência disso, os indivíduos que ali não morrem, sofrem com graves sequelas no corpo.

5.DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MÉDICO

Existem contraposições entre os doutrinadores sobre a natureza do contrato celebrado entre as partes (médico e paciente), na qual, uma parte dos doutrinadores defendem que o contrato é sui generis, ou seja, único gênero, especial e exclusivo, enquanto outros defendem ser este contrato apenas de prestação de serviços.

Porém, essa divergência em relação a natureza jurídica do contrato, não interfere na responsabilidade do médico para com seu paciente, pois ao se tratar de responsabilidade contratual, o que mais importa saber é se a obrigação gerada é de meio ou de resultado, pois se na obrigaçção de resultado temos a culpa presumida, na obrigação de meio ela deve ser provada por quem alega.

Mesmo a responsabilidade médica sendo contratual, ela é subjetiva e com culpa provada. Logo, se a obrigação é de meio, os médicos não tem a obrigação de garantir o resultado esperado pelo panciente, pois não há como garantir resultado quando a cirurgia realizada é para tentar uma cura de grave doença.

A responsabilidade do médico não é pequena e deve ser apurada com riqueza de detalhes para que se chegue a um denominador comum, ou seja, comprovar se tem ou não o médico responsabilidade pela lesão que seu paciente sofreu.

A responsabilidade pessoal do médico começa no seu consultório a partir do momento em que o paciente agenda uma consulta para tirar dúvidas sobre a cirurgia, nesse momento essa responsabilidade terá um peso maior, pois ele deverá fornecer todas as informações de maneira clara e correta, uma vez que será através dessas informações que o paciente vai decidir se fará ou não a cirurgia. Além de prestar esclarecimentos ao paciente sobre tudo o que ocorrerá na cirurgia, o médico deve ainda exercer sua função da melhor maneira possível, dentro de seus conhecimentos técnicos, científicos e práticos, zelando por uma cirurgia segura e eficiente e principalmente pela vida e pelo bem-estar do paciente.

O cirurgião plástico no exercício de sua atividade pode ser responsabilizado também por danos causados por equipamentos, materiais e substâncias que venha a utilizar no paciente. Fica, nestes casos, caracterizada a responsabilidade civil do cirurgião- plástico pelo fato da coisa.

6.POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Tendo em vista o tema abordado no presente artigo, existem muitas doutrinas que em sua minoria, entendem ser a obrigação do médico cirurgião plástico ao realizar uma cirurgia estética, de meio, já a corrente majoritária entende ser essa obrigação, de resultado, acompanhando o posicionamento jurisprudencial, que inclusive, permite a indenização pelo dano moral e estético, uma vez que, segundo o Tribunal, o dano moral aplica-se em decorrencia da vítima ter suportado a dor, a angústia e a frustração por nao ter alcançado o objetivo almejado. Logo, o dano estético aplica-se pela deformação do corpo causado por uma cirurgia mal realizada, pela vergonha que a vítima passa perante a sociendade ao ter uma aparência pior do que antes. Ainda que existam doutrinas que criticam a cumulação pelo dano moral e estético, para o Tribunal não há duvidas, pois é possivel distinguir os danos, um afeta a aparencia e o outro a alma.

Com isso, cabe destacar o entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça) em relação à matéria, conforme se comprova através dos julgados, transcreve-se as seguintes ementas ao Tribunal, Resp. 1180815/MG e Resp. 98588/SP:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO

A posição da Ministra Nancy Andrighi que compõe a terceira turma do tribunal ao julgar e dar o seu voto no recurso especial, não deixou margem à dúvida sobre o entendimento do tribunal em relação à obrigação do médico cirurgião-plástico que atua na área estética ser de resultado.

Merece destaque ainda diante do tema, a posição do Ministro Luiz Felipe Salomão que compõe a 4ª turma do STJ, ao julgar o seguinte recurso especial:

Ementa: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇAO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. O requisito do pré-questionamento é indispensável, por isso inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. No caso, o Tribunal a quo concluiu que não houve advertência a paciente quanto aos riscos da cirurgia, e também que o médico não provou a ocorrência de caso fortuito, tudo a ensejar a aplicação da súmula 7/STJ, porque inviável a análise dos fatos e provas produzidas no âmbito do recurso especial. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Há ainda muitos julgados do STJ não só punindo o cirurgião-plástico por erro médico, como também reconhecendo e aplicando o dano estético e moral na mesma demanda, principalmente em casos graves, pois entendem que estes dois atingem bens jurídicos diversos e, por isso, entendem que deve haver a cumulação. Nesse contexto, Teresa Lopes de Magalhães salienta que:

Dessa forma, não só é possível, mas principalmente justa, a cumulação do dano estético com o dano moral por serem dois tipos de danos morais à pessoa, ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano físico) é dano moral objetivo que ofende um dos direitos da personalidade, o direito à integridade física. Não precisa ser provado, é o dano damnum in re ipsa o sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, ao complexo de inferioridade na convivência humana.

Ao mostrar seu posicionamento a favor da cumulação entre o dano moral e estético, Teresa Magalhães não passa uma posição diferente do que vem sendo sacramentado nas jurisprudências e em algumas doutrinas, a cumulação dos danos estético e moral vem sendo aplicado nos tribunais fazendo com que a parte autora logre êxito na demanda, principalmente em casos que não se é possível reverter o dano estético com outra cirurgia.

CONCLUSÕES

Inicialmente este artigo procurou abordar sobre o erro médico na cirurgia plástica, que tem sido refúgio para as pessoas que desejam melhorar suas aparências. Com o crescimento dessa procura, a discussão sobre a obrigação e a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico aumentou, pois o número de casos levados ao poder judiciário denunciando os erros médicos tem aumentado absurdamente.

Através desse estudo, foi possível compreender que o médico cirurgião plástico que realiza cirurgias embelezadoras é responsável pelo resultado segundo o posicionamento da legislação vigente, tendo ele, a obrigação de garantir o resultado final, pois o paciente deposita toda sua confiança na capacidade do médico e na evolução da medicina.

Contudo quando ocorre o erro médico em uma cirurgia que se deseja melhorar a aparência, não estamos diante somente da dor da alma, do abalo psicológico e moral, mas como também da lesão física, da auto estima destruída, da vaidade pela beleza que se frustrou, pois ninguém quer se olhar no espelho e se assustar com que se vê, mas o desejo após a cirurgia é, se olhar no espelho e se agradar com a nova aparência, sentindo-se satisfeito com o resultado, pois ao tomar a decisão de fazer uma cirurgia a pessoa mostra-se corajosa diante de tantos erros médicos que tem-se tomado conhecimento, e por mais que essa cirurgia seja um sonho, é sempre arriscado essa decisão, mas a vaidade e o desejo de ficar com uma melhor aparência tem vencido o medo e por isso a procura pela cirurgia estética não para só cresce a cada dia.

Destarte, percebe-se uma grande defasagem em estabelecimentos médicos, o que compromete a vida e o cotidiano do paciente, gerando insatisfação com os serviços prestados, visto que “a cada 5 minutos, 3 brasileiros morrem em hospitais por falhas” (BARONI, 2017, n.p.).

Por fim, diante do exposto, é importante frisar que os médicos são humanos e, justamente por isso, cometem erros. Contudo, faz-se necessário, por parte dos profissionais, reparar o dano, ter mais atenção e reconhecer suas falhas. Por intermédio deste estudo, nota-se que este assunto deve ser tratado com mais atenção e direcionamento.

REFERÊNCIAS

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