RESUMO: A Carta Magna atual, em seu artigo 5º, consagra os Direitos Fundamentais, os quais devem ser cumpridos e garantidos para a população em geral através de uma conduta prestacional positiva por parte do Estado. Dessa forma, acrescenta-se, outrossim, que não pode haver obstáculo para o exercício desse dever do Estado, eis que tais direitos fundamentais possuem aplicabilidade direta e imediata, conforme preconiza o § 1º, do mencionado artigo 5º. Em que pese existirem tais garantias, o Estado, em muitos casos concretos, vem se esquivando de alguns dos seus maiores deveres, sob a fundamentação de que não há recursos financeiros suficientes para garantir a todos os direitos fundamentais, como por exemplo, o direito à saúde, à educação, à vida. Para tanto, o Estado vem se utilizando de um princípio oriundo do direito alemão, princípio este denominado de “Reserva do Possível”, o qual defende a ideia de que os direitos fundamentais só poderão ser exigidos se houver verba financeira disponível no Estado. Nesse sentido, insta asseverar que esse princípio não pode ser utilizado corriqueiramente como uma forma de afastar o dever de atuação do Estado de Direito, pois caso contrário irá caracterizar um retrocesso às normas constitucionais e ao sistema jurídico brasileiro. Assim, será demonstrado que o Estado Democrático de Direito deverá resguardar e garantir, ao menos, o mínimo existencial aos seus cidadãos, a fim de respeitar o princípio da dignidade humana, bem como para desempenhar com eficácia e eficiência o seu papel maior de concretizar esses direitos. Nesse contexto, percebe-se, em muitos casos, que a atuação do Poder Judiciário faz-se imprescindível para garantir a concretização de tais direitos, visto que a atuação de tal Poder afasta a inércia do Estado e determina que o mesmo cumpra com suas atividades sociais. Por fim, cumpre destacar que essa atuação do Poder Judiciário não configura violação ao Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que é tarefa primordial do Judiciário ordenar que o Poder Executivo cumpra com as suas obrigações constitucionais, devendo, até mesmo, em certas decisões, deslocar verbas públicas de setores secundários, a fim de assegurar a implementação de tais direitos fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Garantia do Mínimo Existencial. Princípio da Dignidade Humana. Princípio da Reserva do Possível. Atuação do Poder Judiciário para efetivação dos Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: The current Constitution, in its Article 5, enshrines fundamental rights, which are guaranteed to be met and the general population through a conduit prestacional positive by the state. Thus, it adds further that there can be no obstacle to the exercise of this duty of the State, behold such fundamental rights have direct and immediate applicability, as recommended in § 1, Article 5 of the aforementioned. Despite such assurances exist, the state in many cases concrete is dodging some of his biggest duties, under the reasoning that there is sufficient financial resources to guarantee all fundamental rights such as the right to health, education, life. Therefore, the state has been using a principle derived from German law, this principle called "Book of the Possible," which supports the idea that fundamental rights can only be required if there are funds available in the financial state. In this regard, urges assert that this principle cannot be used routinely as a way of removing the duty to work the rule of law, because otherwise it will characterize a setback for constitutional and the Brazilian legal system. Thus, it will be demonstrated that the democratic state must protect and ensure at least minimal existential its citizens in order to respect the principle of human dignity, and to effectively and efficiently perform their role to achieve these higher rights. In this context, it is clear in many cases that the judicial power it is essential to ensure the realization of these rights, since the performance of such power away from the inertia of the state and determines that it meets its activities social. Finally, it should be noted that this action of the Judiciary does not constitute violation of the Principle of Separation of Powers, since it's primary task of the judiciary to order the executive branch to comply with its constitutional obligations, and should even, in certain decisions, shifting public funds from secondary sectors, to ensure the implementation of such fundamental rights.

SUMÁRIO: Introdução. 1 direitos fundamentas. 1.1 conceito. 1.2 classificação dos direitos fundamentais. 1.3 características. 1.4 eficácia e aplicabilidade. 2. Princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial. 2.1. Conceito do princípio da dignidade da pessoa humana. 2.2 mínimo existencial. 2.2.1 histórico. 2.2.2 conceito. 2.3 relação entre o princípio da dignidade humana e o mínimo existencial. 3. Reserva do possível. 3.1. Histórico. 3.2 conceito. 3.3 reserva do possível e a efetivação dos direitos fundamentais. 3.3.1 efetividade dos direitos fundamentais e os recursos públicos. 3.4 reserva do possível e o mínimo existencial. 3.5  atuação do poder judiciário e a reserva do possível. 3.5.1 necessidade da intervenção do poder judiciário. 3.5.2 princípio da separação dos poderes. 3.5.3 entendimento jurisprudencial sobre a reserva do possível (atuação do poder judiciário nos casos concretos). conclusão. referências.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal vigente possui um capítulo específico sobre os Direitos Sociais, qual seja, o capítulo II, do título II, o qual  atribui como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Observa-se que todos esses direitos possuem aplicação direta e imediata, consoante estabelece o parágrafo primeiro do artigo 5º, da Constituição Federal.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o objeto do presente artigo é justamente demonstrar que o Estado Brasileiro, apesar de prevê em seu texto de lei todos esses direitos e assegurá-los aos cidadãos, ele não está desempenhando seu papel de garantir e resguardar tais direitos. Isso porque, o ente federado justifica sua inércia, na maioria das vezes, pelo mesmo argumento, qual seja, a insuficiência de recursos financeiros e, consequentemente, perquire a aplicação do princípio da reserva do possível aos casos concretos, pois esse princípio fundamenta a ausência de verbas públicas para efetivar todos os direitos fundamentais.

Assim, o artigo em tela irá demonstrar que esse princípio da reserva do possível não pode ser utilizado, corriqueiramente, em todos os casos existentes, pois se assim for, estar-se-á diante de uma medida que irá aniquilar os valores e os direitos fundamentais do direito brasileiro, caracterizando um retrocesso na aplicação do Direito Brasileiro.

Seguindo essa linha de raciocínio, outro aspecto que será demonstrado no artigo em análise, consiste na efetivação dos direitos fundamentais através das decisões judiciais proferidas pelo Poder Judiciário. Ou seja, o mencionado Poder determina a concretização dos direitos sociais e, garante o mínimo existencial aos cidadãos brasileiros, a fim de se coadunar com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os valores insculpidos no Estado de Direito Democrático.  Entretanto, faz-se imprescindível mencionar que o Poder Judiciário, ao proferir tais decisões, deverá atender a certos limites, pois caso contrário configuraria uma afronta ao princípio da separação dos poderes, já que é atribuição do Poder Executivo efetivar e aplicar os Direitos Sociais.

Dessa forma, o cerne do presente artigo consistirá em demonstrar que a cláusula da reserva do possível não poderá ser utilizada em todo e qualquer caso, visto que o Estado terá o dever de, ao menos, garantir o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana. Assim, surge a indispensabilidade de atuação do Poder Judiciário para efetivar e garantir esses direitos, cumprindo, portanto, as normas constitucionais e o fim maior do Estado Democrático de Direito.

1 DIREITOS FUNDAMENTAS

1.1 Conceito

Os direitos fundamentais são direitos público-subjetivos das pessoas jurídicas ou naturais, que estão inseridos expressamente na Constituição Federal e, se destinam a limitar o poder estatal em face da liberdade individual dos cidadãos. Assim, pode-se dizer que os destinatários dos direitos fundamentais são todos os brasileiros natos e naturalizados, bem como as pessoas jurídicas, que estão enquadradas numa ordem jurídica constitucional.

É nesse sentido que o Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins conceituam os direitos fundamentais. A saber:

A principal finalidade dos direitos fundamentais é conferir aos indivíduos uma posição jurídica de direito subjetivo, em sua maioria de natureza material, mas às vezes de natureza processual e, consequentemente, limitar a liberdade de atuação dos órgãos do Estado. Por esse motivo, cada direito fundamental constitui, na definição de Georg Jellinek, um “direito público subjetivo”, isto é um direito individual que vincula o Estado.[1]

Além disso, faz-se necessário acrescentar que em todo Estado Democrático de Direito só se justifica quando há a concretização desses direitos fundamentais, uma vez que eles defendem a permanência e a evolução numa sociedade democrática. Ou seja, não há democracia em um Estado que viola a implementação desses direitos. Nesse sentido, acrescenta-se, que o Brasil, Estado Democrático de Direito, portanto, tem o dever de obedecer e garantir os direitos fundamentais que estão inseridos no corpo do texto constitucional a todos os seus cidadãos, quer sejam natos ou naturalizados.

1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Doutrinariamente, os direitos fundamentais são classificados em gerações, uma vez que a sociedade está em constante transformação e ampliação dos direitos fundamentais para com os cidadãos. Assim, tem-se a primeira, segunda e terceira geração, formuladas por Karel Vazak. Porém, ressalta-se que há doutrinadores, assim como Bobbio, atestando a existência da quarta geração e de outros novos direitos, conforme será demonstrado, sucintamente, a seguir:

a) Direitos Fundamentais de Primeira Geração: são aqueles direitos que versam sobre os direitos civis e políticos. Esses direitos de primeira geração são oponíveis ao Estado e caracterizam-se como faculdades ou atributos dos indivíduos.

Pode-se afirmar que os direitos civis são os direitos de defesa (defesa do indivíduo em face do Estado). Neste período, os direitos fundamentais tinham, apenas, a eficácia vertical, porque eles eram oponíveis apenas ao Estado. Esses direitos civis são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. Pode caracterizá-los como direito à liberdade, igualdade formal, direito à vida.

Já os direitos políticos são direitos de participação. São direitos de participação porque eles permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado. Esses direitos políticos eram restritos a determinadas classes, como por exemplo, mulher e escravos não votavam.

b) Direitos Fundamentais de Segunda Geração: São os direitos ligados a igualdade (igualdade material e fática). Esses direitos à igualdade material e fática são os direitos sociais, econômicos e culturais.

Pode-se acrescentar, ainda, que esses direitos sociais, econômicos e culturais de 2ª geração são chamados de direitos prestacionais ou direitos a prestações. Eles são chamados de direitos prestacionais porque não basta a mera abstenção do Estado. O Estado tem que fornecer prestações materiais aos indivíduos.

c) Direitos Fundamentos de Terceira Geração: Caracterizada pelos direitos à fraternidade e à solidariedade. São os direitos ao desenvolvimento ou progresso, direito ao meio ambiente, autodeterminação dos povos, direito ao patrimônio comum da humanidade e direito de comunicação.

d) Direitos Fundamentais de Quarta Geração: Classificação apresentada por Paulo Bonavides. O citado autor afirma que são os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Outros autores ainda acrescentam o direito à identificação genética do indivíduo.

Essa democracia se dá no sentido de incluir a democracia substancial, a democracia direita e o sufrágio universal.

Já em relação ao direito à informação, abrange os seguintes direitos: direito a informar (artigo 220 ao 224 da Constituição Federal), direito de se informar (artigo 5º, XIV, da Carta Magna), e o direito de ser informado (art 5º, XXXIII, da Carta Magna).

Por último, no que pertine ao direito de pluralismo, o autor afirma que é o direito a um pluralismo ideológico, religioso, cultural e de orientações. Então, um dos fundamentos da República Federativa Brasileira é o de que as diferenças devem ser respeitadas e isso deve ser respeitado pelo Estado, bem como, por todos os particulares.

f) Direitos Fundamentais de Quinta Geração: Paulo Bonavides ainda acrescenta o direito à paz.

A paz é um axioma da democracia participativa e um supremo direito da humanidade.

É sabido que a paz nunca foi alcançada. Então, por isso que o mencionado autor a colocou numa geração distinta, visto que a paz deve ser buscada por toda a humanidade.

1.3 CARACTERÍSTICAS

De forma sucinta, impende destacar as principais características dos direitos fundamentais.

a) Os direitos fundamentais não são absolutos; eles são relativos, já que podem sofrer restrições por meio de lei;

b) Os direitos fundamentais possuem a característica da historicidade, eis que eles vão sendo conquistados e modificados ao longo dos anos;

c) Os direitos fundamentais são irrenunciáveis e intransferíveis;

d) Os direitos fundamentais são imprescritíveis, ou seja, podem ser exigíveis a qualquer tempo, pois não estão sujeitos a normas de prescrição.

e) Os direitos fundamentais possuem a característica da universalidade, pois são aplicáveis a todos aqueles que residem no território brasileiro, sejam estes natos, naturalizados e até aos estrangeiros;

f) Os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata.

1.4 EFICÁCIA E APLICABILIDADE

A Constituição Federal vigente possui um capítulo específico sobre os Direitos Sociais, qual seja, o capítulo II, do título II, o qual  atribui como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Sendo assim, além de garantir todos esses direitos aos cidadãos brasileiros, bem como àqueles que residem no território nacional, o constituinte brasileiro, ainda, determinou, no parágrafo primeiro, do supracitado dispositivo a aplicação imediata e direta desses direitos.

Nesse sentido, em virtude das normas que versam sobre direitos fundamentais terem aplicabilidade imediata e de todas serem dotadas de eficácia, nem que seja a mínima, incumbe ao Estado elaborar métodos e programas, a fim de consagrar e garantir tais direitos, buscando sempre a máxima eficácia dessas normas. Ressalta-se, que no Estado Democrático de Direito faz-se imprescindível a obediência destas normas, sob pena de descaracterizar tal forma de Estado.

A fim de corroborar o exposto acima, transcreve-se o excerto da obra de Ingo Sarlet, sobre o tema em tela:

Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao artigo 5º, § 1º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção de aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal do âmbito da Constituição. Assim, para além da aplicabilidade e eficácia imediata de toda Constituição, na condição de ordem jurídico-normativa, percebe-se – na esteira de García de Enterría – que o art 5ª, § 1º, de nossa Lei Fundamental constitui, na verdade, um plus agregado às normas definidoras de direitos fundamentais, que tem por finalidade justamente a de ressaltar sua aplicabilidade imediata independentemente de qualquer medida concretizadora.[2]

Feitas tais considerações, percebe-se que não há, inicialmente, qualquer medida que inviabilize e condicione a aplicabilidade e eficácia das normas que versem sobre os direitos sociais. Assim, faz-se notório que o Estado possui o dever de respeitá-las e garantir o direito à vida, à saúde, à educação a todos aqueles que abrangem a Carta Federal.

2. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL

2.1. CONCEITO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Princípio da Dignidade Humana é um dos fundamentos da Carta da República e, tal princípio afirma que os seres humanos são titulares dos direitos insculpidos na Carta Magna, os quais devem ser resguardados e garantidos pelo Estado. Ou seja, o poder público tem a obrigação de cumprir o seu dever de efetivar as prestações positivas para os cidadãos brasileiros, no sentido de garantir-lhes uma vida digna e de afastar todas e quaisquer medidas que impeçam a concretização dos direitos fundamentais.

Assim, denota-se que o princípio da dignidade humana está intimamente interligado a um direito à vida, a um direito à saúde e integridade física, no sentido de garantir a sociedade, pelo menos, o mínimo existencial para se viver dignamente.

A fim de corroborar o exposto acima, cita-se o conceito do mencionado princípio, exposto na obra de Ingo Sarlet:

A dignidade é, essencialmente, uma qualidade inerente à pessoa humana viva, mais precisamente, expressão e condição da própria humanidade da pessoa. A vida (e o direito à vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana.[3]

Tecidas as considerações acima, conclui-se que a partir da Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo 1º, inciso III, o princípio da dignidade humana tornou-se um valor constitucional supremo, o qual está norteando todo o ordenamento jurídico brasileiro e guarnecendo todos os direitos da população brasileira.

2.2 MÍNIMO EXISTENCIAL

2.2.1 HISTÓRICO

Doutrinariamente, o publicista Otto Bachof, no início da década de 1950, passou a defender a ideia de um direito subjetivo à garantia dos recursos mínimo para possibilitar a garantir de uma vida com dignidade.

Posteriormente, cerca de um ano depois do conceito apresentado por Otto Bachof, o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht), reconheceu um direito subjetivo material por parte do Estado, no qual deveria garantir aos indivíduos, liberdades, vida e dignidade humana, tudo isso pautado no mencionado princípio da dignidade humana. Desta forma, esse Tribunal atestou que o Estado tinha deveres prestacionais positivos e negativos, no sentido de garantir as condições mínimas de existência digna dos cidadãos.

Corrobora o fato esposado acima pela transcrição do excerto da obra de Daniel Sarmento e Flávio Galdino, a saber:

Cerca de um ano depois da paradigmática formulação de Bachof, o Tribunal Federal da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht), já no primeiro ano da sua existência, reconheceu um direito subjetivo do indivíduo carente a auxílio material por parte do Estado, argumentando, igualmente com base no postulado da dignidade da pessoa humana, direito geral de liberdade e direito à vida, que o indivíduo, na qualidade de pessoa autônoma e responsável, deve ser reconhecido como titular de direitos e obrigações, o que implica principalmente a manutenção de suas condições de existência.[4]

Finalmente, depois de duas décadas da mencionada decisão do Tribunal Administrativo Federal, o Tribunal Constitucional Federal, outrossim, consagrou um direito fundamental as condições mínimas de existência para uma vida digna.

Assim, tem-se que o conceito do mínimo existencial teve por origem o direito alemão, consoante demonstrado acima.

2.2.2 CONCEITO

O mínimo existencial corresponde à parcela de conjunto de prestações materiais indispensáveis para se viver dignamente, ou seja, é o conjunto de direitos básicos relacionados à vida, à saúde, à integridade física e mental, à segurança, à liberdade, o qual garanta a dignidade da pessoa humana. Tais direitos devem ser garantidos necessariamente pelo poder público, o qual deverá criar leis e programas para concretizar esses direitos à população. Resumidamente, pode-se afirmar que o mínimo existencial é o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais.

Nesse sentido, transcreve-se o conceito do mínimo existencial abordado no artigo científico do autor Daniel Wang, senão vejamos:

De acordo com Sarlet e Figueiredo, a garantia do mínimo existencial, que obriga o Estado a prestações que criem condições materiais para uma vida digna dos seus cidadãos, está fundada (1) no princípio da dignidade humana, pois ela não estaria garantida apenas pela proteção das liberdades individuais, mas precisaria também ser protegida “por um mínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade humana ficaria sacrificada”; (2) no direito à vida e à integridade física, que não é apenas a proibição de sua violação, mas pressupõe uma postura ativa na sua proteção e; (3) no direito geral de liberdade, já que a qualidade de pessoa autônoma e responsável não prescinde da garantia de condições mínimas de existência.[5]

Ainda sobre o tema em tela, insta acrescentar que não há um conceito único e uniforme do que seja esse mínimo existencial na sociedade, já que tal conceito irá variar em conformidade com a época, sociedade, economia e padrões financeiros. Então, deve-se observar que caberá ao legislador criar normas que garantam esses direitos essenciais à sociedade, e, em caso de omissão do legislador, caberá a intervenção do Poder Judiciário nos casos concretos, a fim de garantir a concretização dessas normas.

Destaca-se que essa inércia do poder público é o que vem acontecendo atualmente na sociedade brasileira, principalmente, no tocante ao direito à saúde, pois o Estado, em inúmeros casos, se nega a fornecer os medicamentos indispensáveis ao tratamento daqueles mais desprovidos de recursos financeiros, sob o argumento de que não há verba pública suficiente. Neste âmbito, é que se faz necessário a intervenção do Poder Judiciário para garantir o padrão mínimo das condições necessárias indispensáveis para a população ter uma vida digna e, concomitantemente, garantir esse mínimo existencial a população brasileira.

Sobre o assunto abordado acima, transcreve-se o trecho do artigo de Daniel Wang:

Dado que o mínimo existencial não possui uma quantificação única e definitiva, como se determinar o padrão existencial mínimo dentro de uma dada sociedade em um determinado momento? Os autores entendem que cabe ao legislador “a função de dispor sobre a forma da prestação, seu montante, as condições para sua fruição, etc”, mas que caberia aos tribunais decidir sobre este padrão existencial mínimo” nos casos de omissão ou desvio de finalidade por parte dos órgãos legiferantes. Em seguida, apresentam a ressalva de que a liberdade de conformação do legislador encontra seu limite “no momento em que o padrão mínimo para assegurar as condições materiais indispensáveis a uma existência digna não for respeitado, isto é, quando o legislador se mantiver aquém desta fronteira.[6]

2.3 RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL

Seguindo a linha de raciocínio exposta acima, insta acrescentar que o conceito do mínimo existencial está intrinsecamente interligado com o princípio da dignidade humana, pois só se pode assegurar que o Estado Democrático de Direito está cumprindo o seu dever quando estiver assegurando a sociedade, pelo menos, um mínimo de uma vida saudável e digna. Ou seja, de acordo com o princípio da dignidade humana, o Estado deve garantir as condições mínimas, a fim de que as pessoas consigam meios propícios para ter uma vida digna.

Ademais, apesar do mínimo existencial não estar previsto expressamente na Constituição Federal, é sabido que ele deve ser garantido e cumprido, uma vez que é decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, a doutrina reconhece como uma vertente desse mínimo existencial, justamente, os direitos sociais insculpidos na Carta Magna, quais sejam, direito à alimentação, à saúde, à previdência social, à moradia, dentre outros.

Então, deve-se concluir que o mínimo existencial – compreendido como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar uma vida digna a todos os cidadãos- tem sido caracterizada, por muito doutrinadores, como a parcela dos direitos sociais expressos na Carta Federal, os quais devem ser assegurados pelo Estado Brasileiro.

A fim de confirmar a tese ventilada acima, colaciona-se posicionamento doutrinário sobre a matéria ventilada:

Dito isso, o que importa, nessa quadra, é a percepção de que a garantia (direito) do mínimo existencial independe de expressa previsão constitucional para poder ser reconhecida, já que decorrente já da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana. No caso do Brasil, onde não houve uma previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, os próprios direitos sociais específicos (como a assistência social, a saúde, a moradia, a previdência social, o salário mínimo dos trabalhadores, entre outros) acabaram por abarcar algumas das dimensões do mínimo existencial, muito embora não possam e não devam ser (os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizações e garantias do mínimo existencial, como, de resto, já anunciado[7]

Desta forma, resta demonstrado que a parcela do mínimo existencial deve ser, necessariamente e obrigatoriamente, garantida pelo Estado aos cidadãos. Não há qualquer restrição que possa impedir a concretização desse mínimo existencial.

3. RESERVA DO POSSÍVEL

3.1. HISTÓRICO

A expressão reserva do possível teve origem no direito alemão, especificamente a partir do início dos anos de 1970, no qual o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, através de jurisprudência, reconheceu que a efetividade dos direitos sociais estava condicionada aos recursos financeiros disponíveis no Estado.

Nesse contexto, pode-se acrescer que foi num julgamento acerca do direito ao acesso ao ensino superior que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha afirmou que “a prestação reclamada deve corresponder àquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade”[8] e, a partir deste posicionamento, o Tribunal da Alemanha passou a proferir diversos julgamentos neste sentido.

A fim de embasar a presente obra, cita-se um trecho do artigo científico de Silvana Taques sobre o surgimento do conceito da reserva do possível:

A construção teórica da reserva do possível é oriunda da Alemanha, no início dos anos de 1070. Com base na reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria condicionada à capacidade financeira do Estado, sendo que os Direitos Fundamentais dependem de prestações financeiras dispostas pelos cofres públicos[9]

Desse modo, percebe-se que, tanto o conceito do mínimo existencial, quanto o conceito da reserva do possível são oriundos do direito alemão, e vem sendo, corriqueiramente, utilizado para embasar as decisões jurisdicionais brasileiras, conforme será demonstrado em momento oportuno.

3.2 CONCEITO

Conforme já afirmado anteriormente, o termo “reserva do possível” é proveniente da Alemanha, o qual seu Tribunal Constitucional afirmou em julgamentos de casos concretos que, as prestações positivas ou negativas em prol da concretização dos direitos sociais só seriam viáveis, caso existisse verbas públicas disponíveis. Assim, há uma condição para a efetividade dos direitos sociais.

Portanto, denota-se que a reserva do possível é um termo utilizado para expressar uma espécie de limite à efetividade dos direitos sociais, porquanto, segundo essa teoria da reserva do possível, tais direitos sociais só seriam implementados caso existissem razoabilidade no caso concreto, bem como, recursos financeiros disponíveis. Com efeito, mesmo o Estado possuindo verbas suficientes para garantir um determinado direito social, de acordo com essa teoria, deve-se verificar se há razoabilidade na aplicação de tal direito. A título de exemplificação, poder-se-ia afirmar que, em conformidade com este conceito, não estaria o Estado obrigado a garantir um benefício previdenciário a determinado cidadão, caso este tenha meios próprios para arcar com as suas despesas; ou, em outro caso, não seria o Estado obrigado a custear um determinado tratamento médico, se não há verbas suficientes nos cofres públicos.

É nesse sentido que Ingo Wolfgang Sarlet conceitua tal teoria, senão vejamos:

A partir disso, a “reserva do possível” (Der Vorbehalt dês Moglichen) passou a traduzir (tanto para a doutrina majoritária quanto para a jurisprudência constitucional da Alemanha) a ideia de que os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas no orçamento público.[10]

Ainda sobre o conceito da reserva do possível, insta asseverar que Ingo Sarlet traz uma dimensão tríplice sobre esta teoria, dimensão esta que abrange o seguinte:

a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais;

b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente, no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo;

c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade[11].

Diante de todo o exposto, conclui-se que a reserva do possível consiste numa limitação aos direitos sociais e fundamentais, pois para esta teoria, não adianta haver previsão de tais direitos, se não há recursos para garanti-los.

3.3 RESERVA DO POSSÍVEL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conforme já salientado no desenvolver do presente artigo, os direitos sociais prestacionais possuem como objeto a criação de bens materiais, distribuição e redistribuição desses bens a população em geral, representando, portanto, que todos os direitos fundamentais possuem uma grande relevância econômica.

Por outro lado, todavia, é sabido que o Estado é dotado de limites no que tange aos recursos financeiros, já que o mesmo se submete a lei orçamentária, a qual é elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo. Sendo assim, denota-se, que é função dos Poderes Legislativos e Executivos elaborar as leis, prevê em quais áreas serão utilizadas as verbas públicas, analisar as prioridades da sociedade e aplicar tais verbas de modo que alcance a grande parte da população. Ou seja, esses Poderes são os responsáveis em concretizar e dar efetividade aos direitos sociais fundamentais.

Em que pese tais afirmações acima, observa-se que não é correto afirmar que a reserva do possível seja um elemento integrador dos Direitos Fundamentais, pois se assim fosse, caracterizaria uma desorganização no sistema jurídico brasileiro e um verdadeiro retrocesso no ordenamento pátrio.

Entretanto, o que ocorre, hodiernamente, em muitos casos no Brasil, é o Estado utilizando-se dessa teoria da reserva do possível para justificar sua inércia na garantia dos direitos fundamentais; ou seja, o Estado Brasileiro invoca a teoria da reserva do possível para se eximir da sua responsabilização na concretização dos direitos fundamentais e, desta forma, não possibilita meios para a sociedade gozar dos direitos à educação, saúde, alimentos, integridade física, dentre outros.

É neste sentido que se posiciona o doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet:

O que tem sido, de fato, falaciosa, é a forma pela qual muitaas vezes a reserva do possível tem sido utilizada entre nós como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente, de cunho social.[12]

Nesse mesmo sentido, no julgamento da ADPF 45/DF, entende o relator Ministro Celso de Melo:

(...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação, ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade[13].

Desta forma, pode-se afirmar que se a reserva do possível sempre for invocada pelo Estado para justificar a sua omissão em cumprir com a efetivação dos direitos fundamentais, a Carta da República perderá todo o sentido e eficácia, pois estará sendo descumprida corriqueiramente pelo poder público.

As normas programáticas que versam sobre esses direitos sociais fundamentais devem ser cumpridas e garantidas pelo poder público, seja aplicando o princípio da proporcionalidade, seja priorizando os recursos públicos para serem investidos nas áreas de saúde, educação e moradia (áreas que concretizam o já mencionado mínimo existencial), seja criando créditos suplementares ou remanejar outras verbas públicas. Para tanto, portanto, para garantir a eficácia desses direitos fundamentais e respeitar o princípio da dignidade humana será necessária a intervenção do Poder Judiciário, conforme será demonstrado posteriormente.

Assim, se a reserva do possível consistir num obstáculo para a concretização dos direitos sociais fundamentais erigidos na Carta Magna, esta não terá nenhum valor. Então, é fato notório que a Constituição de um país para ser válida e eficaz, e, ainda mais, para caracterizar-se como um Estado Democrático de Direito, será necessário criar mecanismos e meios para concretizar esses direitos fundamentais e assegurar uma vida digna aos cidadãos.

3.3.1 EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS RECURSOS PÚBLICOS

Como já salientado no item acima, a reserva do possível não pode ser invocada para afastar a efetividade dos direitos fundamentais, direitos estes insculpidos na Carta da República como cláusulas pétreas e de aplicabilidade e efetividade imediata.

Nesse contexto, compete à Administração Pública efetivar e garantir as normas estampadas na Carta Magna e, para tanto, será necessário que a Administração estabeleça diversas ações e programas para garantir a efetivação dos diversos serviços e direitos previstos na Constituição Federal. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como “políticas públicas”.

É notório que os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente podem ser garantidos e assegurados através das políticas públicas desenvolvidas pelo Estado. Por outro lado, é cediço, outrossim, que para concretizar essas políticas públicas, o Estado deve se valer dos recursos financeiros que lhe são disponíveis, recursos estes que são limitados

Nesta linha de raciocínio, como bem já foi afirmado acima, em virtude da limitação dos recursos financeiros, a Administração Pública deverá priorizar determinados setores e escolher a destinação desses recursos. Essa escolha, entretanto, deverá ser priorizada levando em consideração o rol dos direitos constitucionais resguardados pela Carta Maior, e não constitui, portanto, uma escolha livre e arbitrária dos agentes públicos.

Assim é o entendimento apresentado por Ana Paula de Barcellos:

Ora, toda e qualquer ação estatal envolve gasto de dinheiro público e os recursos públicos são limitados. Essas são as evidências fáticas e não teses jurídicas. A rigor, a simples existência dos órgãos estatais – do Executivo, do Legislativo e do Judiciário – envolve dispêndio permanente, ao menos com a manutenção das instalações físicas e a remuneração dos titulares dos poderes e dos servidores públicos, afora outros custos. As políticas públicas, igualmente, envolvem gastos. Como não há recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível será investido. Essas escolhas, portanto, recebem a influência direta das opções constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em caráter prioritário. Ou seja: as escolhas em matéria de gastos públicos não constituem um tema integralmente reservado à deliberação política; ao contrário, o ponto recebe importante incidência de normas jurídicas constitucionais.[14]

Nesta toada, tendo em vista que a Constituição Federal Brasileira consagra os direitos fundamentais como cláusulas pétreas, não resta outra alternativa para a Administração Pública, a não ser a de cumpri-las. Então, esse conjunto de normas constitucionais imodificáveis deve ser piamente cumprido pelo administrador público, pois o respeito a tais normas é condição indispensável para caracterizar a democracia em um Estado, como ocorre no Brasil.

Entretanto, ressalta-se que não se deseja afirmar neste presente artigo que não há qualquer margem de escolha para o gestor público escolher onde irá aplicar as verbas públicas. Muito pelo contrário, é exatamente esse gestor público que irá planejar e adotar os programas de aplicação destes recursos. Todavia, essa deliberação está condicionada a certas normas jurídicas constitucionais estampadas na Constituição, eis que a Administração Pública não pode descumprir os direitos fundamentais e deixar a população sem a efetivação desses direitos. Assim, no seu planejamento, caso haja necessidade, o gestor público deverá priorizar certas áreas e, até mesmo, deixar de aplicar recursos em áreas secundárias, a fim de efetivar a garantir esses direitos fundamentais, como a saúde e uma vida digna.

Após todas essas explanações, resta evidente que a reserva do possível não pode constituir um óbice à efetividade dos direitos fundamentais, porquanto, mesmo os recursos públicos sendo limitados, o Administrador Públicos deverá fazer escolhas em matéria de políticas públicas e dispêndio desses recursos. Ou seja, sempre deverá haver uma prioridade em relação a essas normas constitucionais que garante uma vida digna e saudável em relação aos cidadãos brasileiros, pois caso contrário a visão jurídica não estará evoluindo, mas sim retrocedendo.

3.4 RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

Já foi apresentado nesta obra o devido conceito do mínimo existencial, o qual, de forma sucinta, pode-se afirmar que está intrinsecamente relacionado com os direitos constitucionais do direito e garantia fundamental do direito à vida e da dignidade da vida humana. Assim, é sabido que só é cabível atestar que uma sociedade tem uma vida saúde quando o Estado garante as condições básicas para a população gozar dos direitos sociais específicos, tais como, direito à saúde, moradia, previdência social, entre outros.

Neste sentido, é incabível invocar a reserva do possível para afastar a concretização desses direitos, denominados pela doutrina como “mínimo existencial”, pois caso contrário o Estado não estaria realizando sua atividade principal, qual seja, resguardar e garantir os direitos sociais fundamentais aos cidadãos. Então, sabe-se que quando o mínimo existencial estiver em causa, é cediço que o direito subjetivo dos cidadãos as prestações materiais indispensáveis para sobreviver são plenamente exigíveis e devem ser garantidas, pois caso contrário os cidadãos poderão se valer das vias jurisdicionais para concretizá-los.

Exemplificando o exposto acima, podem-se citar exemplos em que o Estado, em diversos casos concretos, se esquiva de fornecer medicamentos para certos tipos de tratamento, arguindo a reserva do possível e justificando a sua inércia pela falta de recursos financeiros. Ocorre que, a saúde está no rol dos direitos sociais fundamentos e, ademais, está relacionada diretamente com o direito à vida digna, devendo, pois, o Estado garantí-la e preservá-la. Dessa forma, desde que se comprove que o cidadão não tem recursos próprios para adquirir determinado tipo de medicamento, desde que se comprove a necessidade do que está se pedindo e de que não há meios alternativos de tratamento, não pode o Estado, simplesmente, alegar a reserva do possível e se abster de cumprir com o seu dever, pois neste caso, estaria o Estado negando-se a garantir o mínimo existencial ao cidadão.

Nessa linha de raciocínio, pode-se concluir que o mínimo existencial – núcleo do conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida digna e saudável-, pode ser identificado como o núcleo essencial dos direitos fundamentais, e, por isso, está protegido contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade. Assim, a reserva do possível não poderá obstaculizar a eficácia do mínimo existencial e, caso isso ocorra, a população deverá se valer dos meios jurisdicionais para inibir qualquer meio que impeça essa eficácia.

3.5 ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO E A RESERVA DO POSSÍVEL

3.5.1 NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Feitas as devidas considerações, surge outra importante questão a respeito do tema em análise, qual seja, a possibilidade do Poder Judiciário afastar o argumento da reserva do possível e, consequentemente, garantir a efetividade dos direitos fundamentais (garantir o mínimo existencial aos cidadãos brasileiros).

É certo que a efetividade dos direitos fundamentais está condicionada a certos limites, consoante já foi demonstrado, e, dessa forma, o Estado busca-se de inúmeros argumentos para descumprir seu dever maior, qual seja, concretizar e garantir esses direitos fundamentais. Quando esse fato ocorre, surge a necessidade da intervenção do Poder Judiciário, órgão esse dotado de jurisdição, a qual incumbirá analisar nos casos concretos se a inércia do Estado é justificável, ou se existem meios e métodos para cumprir o seu dever.

Assim, é inquestionável que a atuação dos juízes é de suma importância para assegurar a máxima efetividade desses direitos fundamentais. Ou seja, a efetividade desses direitos não pode ficar a margem, apenas, a atuação do Poder Executivo e do Poder Legislativo, sem o envolvimento do Judiciário. A realização do Estado Social Democrático e, consequentemente a efetividade dos direitos fundamentais está associada à atuação de todos os Poderes da República Federativa do Brasil, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, indistintamente. Desta feita, caso algum desses Poderes fique inerte em relação a essa efetividade, caberá aos demais poderes suprir tal omissão e garantir a aplicabilidade e eficácia dos direitos sociais decorrentes do texto constitucional.

É nesse sentido que defende Dirley Cunha Júnior sobre o tema em análise:

O Judiciário, portanto, tem o dever de conferir aos direitos fundamentais a máxima eficácia possível. É neste contexto que se defende a postura ativa do Poder Judiciário na defesa daquele direito fundamental à efetivação da Constituição, que o legitima, até mesmo, a substituir provisoriamente os demais Poderes, no exercício da jurisdição constitucional, sob pena de perder a justificativa histórica que lhe confere a condição de Poder mediador dos conflitos e do controle da efetividade constitucional.[15]

Ainda sobre o tema em debate, colaciona-se o pensamento de Paulo Machado Cordeiro:

A ideia é a de que se o Judiciário tem legitimidade para invalidar normas programáticas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática, ou seja, a concretização judicial dos direitos fundamentais, independentemente de mediação legislativa é um fator menor em relação ao controle de constitucionalidade[16].

Dessa forma, resta evidente que, se a Constituição não for cumprida e se as normas da Lei Maior não forem implementadas, o Judiciário surge como meio idealizador desses direitos e como uma forma alternativa para os cidadãos cobrarem a efetividade dos seus direitos fundamentais.

Ainda sobre o tema em questão, urge acrescentar que o Supremo Tribunal Federal assegurou um nível mínimo de saúde quando a falta de medicamento pudesse comprometer a vida do paciente ou implicar-lhe em uma grande perda. Isso se deu em relação aos pacientes do vírus HIV e ao fornecimento gratuito de medicamentos necessários ao tratamento de doença que envolvia pacientes desprovidos de recursos para aquisição de coquetéis de medicamento.[17]

Aproveitando o ensejo, já que se mencionou um posicionamento da Corte Suprema quanto ao direito à saúde, faz-se oportuno transcrever a posição adotada por Thiago Marrara e Lydia Neves Bastos Teves Nunes, no que pertine ao ativismo judicial em matéria de saúde. Eles apresentam importantes questões que demonstram ser imprescindível a atuação do Poder Judiciário para garantir o direito de saúde aos cidadãos:

1- estimula a concretização do direito social previsto no artigo 6º da Constituição, pois determina aos outros Poderes o respeito a direitos de defesa, de prestação ou de participação essenciais para a realização de um mínimo de bem-estar individual e social;

2-desestimula o mau funcionamento do Estado, sobretudo do Poder Legislativo e Executivo nas tarefas que lhe incumbem a fim de concretizar a Constituição (...).

3- coíbe o esvaziamento de investimento no setor de saúde e o respeito às regras previstas no artigo 198 da Constituição, principalmente no nível municipal, em que os recursos são mais escassos – e, por isso, tanto mais importantes para as políticas de saúde – e em que o volume de ilegalidades no tocante ao gasto público é considerável;

4- dificulta o retrocesso social, na medida em que veda ao Estado a criação de situações fáticas em que os direitos já conquistados pela sociedade passem a ser ignorados.[18]

Outra questão relativa à atuação do Poder Judiciário e a reserva do possível, consiste na possibilidade do Judiciário controlar as opções orçamentárias e legislativas em relação aos gastos públicos em geral. Deste modo, torna-se claro que este Poder, também, tem o condão de minimizar os efeitos da reserva do possível e garantir a eficácia dos direitos fundamentais em prol dos cidadãos.

Deste modo, já entendeu o Ministro Eros Grau ao afirmar o seguinte:

A assim designada reserva do possível não pode ser reduzida a limite posto pelo orçamento, até porque, se fosse assim, um direito social sob ‘reserva de cofres cheios’ equivaleria, na prática – como diz José Joaquim Gomes Canotilho – a nenhuma vinculação jurídica. Importa, portanto, que se tenha sempre em mente que quem ‘governa’ – pelo menos em um Estado Democrático (e sempre constitucional) de Direito – é a Constituição, de tal sorte que aos poderes constituídos impõe-se o dever de fidelidade às opções do Constituinte, pelo menos no que diz com seus elementos essenciais, que sempre serão limites da liberdade de conformação do legislador e da discricionariedade do administrador e dos órgãos jurisdicionais.[19]

Assim, resta concluir que a atuação do Poder Judiciário, juntamente com outros órgãos da Administração Pública, tais como o Ministério Público, o Tribunal de Contas, as agências reguladoras, é imprescindível para resguardar e garantir o cumprimento dos deveres estatais e suprir a omissão, tanto do Poder Legislativo, quanto do Poder Executivo. Dessa forma, os cidadãos devem ter consciência de que, ao ter seus direitos fundamentais violados e não garantidos, podem se valer do Judiciário, a fim de dar eficácia e efetividade a esses direitos fundamentais.

Exemplificando o caso acima, conforme já foi exposto em relação ao direito à saúde, caberia ao cidadão, ao ter um direito relativo ao fornecimento de um medicamento para um tratamento sido negado pela Administração Pública, buscar o Judiciário e comprovar a indispensabilidade do uso de certo medicamento, bem como, a ausência de recursos financeiros para custear com seus recursos tal remédio. Dessa forma, caberia ao Judiciário analisar no caso concreto a veracidade dessas informações e, com esteio nos artigos constitucionais, assegurar a concretização desse direito e determinar o cumprimento do dever estatal, qual seja, garantir o fornecimento de medicamentos e garantir o direito à saúde e à vida a este cidadão.

Sendo assim, resta comprovado que a atuação do Poder Judiciário é imprescindível para garantir esses direitos fundamentais e afasta um possível retrocesso social, que seria ocasionado pela utilização corriqueira do princípio da reserva do possível para justificar a ineficiência do Estado.

3.5.2 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Em que pese existirem autores, ainda que minoritários, na doutrina brasileira, que afirmam que a ingerência do Poder Judiciário na garantia dos direitos fundamentais gera violação ao princípio da separação dos poderes, esse não é o entendimento que prevalece na doutrina e o que será defendido neste presente trabalho.

É sedimentado na Carta Federal a existência de três poderes na República Federativa, os quais possuem autonomia e independência nas suas atribuições. É sedimentado, igualmente, que o Poder Judiciário deverá atuar para resguardar e garantir os direitos insculpidos nas leis brasileiras, quando provocados pelas partes. Assim, não pode o Poder Judiciário deixar de julgar os casos concretos, sob o argumento, nem mesmo, de inexistência de lei no ordenamento jurídico.

Nesse contexto, urge afirmar que, mais óbvio, ainda, é a necessidade da atuação do Poder Judiciário para garantir e resguardar o princípio da dignidade humana, o mínimo existencial e a concretização dos direitos sociais fundamentais. O Poder Judiciário tem o condão de atuar para realizar a justiça social e fazer valer o real sentido das normas jurídicas brasileiras, sempre atendendo, claro, aos limites impostos por essas normas.

Nesta seara, impende salientar que não pode prosperar o argumento de que a atuação do Poder Judiciário na garantia dos direitos fundamentais violaria o princípio da separação dos poderes. Isso porque, o Poder Judiciário deve atuar em casos de omissão do Poder Legislativo e do Poder Executivo, excepcionando-se, assim, esse princípio da separação dos poderes, o qual não é caracterizado como um princípio absoluto.

É nesse sentido que se posiciona Ana Paula de Barcellos:

Nem a separação de poderes nem o princípio majoritário são absolutos em si mesmos, sendo possível excepcioná-los em determinadas hipóteses, especialmente quando se tratar de garantia dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, pois esses dois subsistemas não justificam a alegada impossibilidade de se reconhecer a eficácia positiva às normas pertinentes à dignidade da pessoa humana em seu aspecto material, sendo assim possível, se reconhecer ao judiciário a legitimidade de sindicar algum efeito mediante provocação.[20]

Diante de todo o exposto, conclui-se que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, quando o Poder Judiciário não faz mais do que a sua função, qual seja, resguardar e concretizar as normas editadas pelo Poder Legislativo e sancionadas pelo Poder Executivo. Ou seja, ao garantir a eficácia dessas normas, o Poder Judiciário estará garantindo uma vida digna aos cidadãos (coadunando-se, portanto, com princípio da dignidade humana), bem como, estará dando eficácia às normas constitucionais e fazendo com que prevaleça no Brasil a democracia e o Estado de Direito. Incabível, portanto, com os fundamentos de um Estado de Direito outra tese que se posicione opostamente.

3.5.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL (ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NOS CASOS CONCRETOS)

Após toda a explanação sobre o tema feita acima, urge demonstrar que os Tribunais Superiores (tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça), já afastaram a aplicação do princípio da reserva do possível e, determinou a concretização dos direitos sociais fundamentais, à luz do princípio da dignidade humana e da garantia do mínimo existencial.

O primeiro caso a ser demonstrado será o entendimento adotado pela Corte Suprema, no julgamento do ARE 639337 AGR/SP, o qual reconhece o dever da Administração Pública de garantir o direito à educação infantil, e, dessa forma, afastou a reserva do possível, tese adotada pelo Estado para fundamentar a sua ausência de garantir tal direito.  Ressalta-se que a Corte Constitucional asseverou, outrossim, que o Poder Judiciário tem o dever de atuar e garantir a implementação desses direitos, em casos da omissão estatal, não configurando, por sua vez, violação ao princípio da separação dos poderes.

E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS -EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentaisindividuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência” (Original sem grifos)[21].

 Em outro caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal perfilhou o mesmo entendimento:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL -DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO -DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO.- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.[22]

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça também apresenta o entendimento no sentido de que o Estado deverá garantir os direitos fundamentais, a dignidade da vida humana e o mínimo existencial e, acrescenta, que a reserva do possível não pode ser configurar uma forma de justificar a omissão estatal. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça afirma, ainda, que não há discricionariedade por parte do administrador público em garantir ou não os direitos fundamentais, mas sim, vislumbra um dever constitucional do Estado.

Transcreve-se um julgamento do STJ, o qual garante o direito à saúde aos indivíduos e afirma que o Poder Judiciário deverá garantir a concretização desse direito. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE.CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social.

2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal.

3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido.

4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente.

5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes.

6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (Original sem grifos)[23]

Cita-se outra decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema em análise:

ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS –POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos

financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005). Agravo regimental improvido.[24]

Objetivando corroborar o entendimento dos Tribunais Superiores a respeito do tema em debate, colaciona-se outro julgado do Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONCRETAS. DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196 DA CF/88). EFICÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 804595/SC, DJ de 14.12.2006 e Ag 794505/SP, DJ de 01.02.2007

2. A questão debatida nos autos - implementação do Modelo de Assistência à Saúde do Índio e à instalação material dos serviços de saúde à população indígena situada em área no Rio Grande do Sul - foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz de preceitos constitucionais, conforme se infere do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "(...)O direito fundamental à saúde, embora encontrando amparo nas posições jurídico-constitucionais que tratam do direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à proteção da integridade física (corporal e psicológica), recebeu no texto constitucional prescrição autônoma nos arts. 6º e 196, in verbis: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da CF/88, importante destacar que o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. 5º, § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental - valores básicos - de todo o ordenamento jurídico. INGO WOLFGANG SARLET, ao debruçar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a saúde, assistência social e previdência - para além de sua previsão no art. 6º da CF - se encontram positivados nos arts. 196 e ss. da nossa Lei Fundamental, integrando de tal sorte, também o título da ordem social, e não apenas o catálogo dos direitos fundamentais, entendemos não ser sustentável a tese de que os dispositivos não integrantes do catálogo carecem necessariamente de fundamentalidade. Com efeito, já se viu, oportunamente, que por força do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a condição de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também a formal), inerente aos direitos fundamentais. Além disso, percebe-se, desde já, que as normas relativas aos direitos sociais do art. 6º da CF exercem a função precípua de explicitar o conteúdos daqueles. No caso dos diretos à saúde, previdência e assistência social, tal condição deflui inequivocamente do disposto no art. 6º da CF: 'São direito sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos a saúde, previdência e assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras considerações a respeito deste aspecto. (in A eficácia dos direitos fundamentais, 3ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre, p. 301/302). Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional. O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais está encartado no § 1º, do art. 5º, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a pacificação de posições acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional. Porém, crescente e significativa é a moderna idéia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, têm eficácia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extensão. Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de conteúdo programático a serem concretizadas mediante intervenção legislativa ordinária. Desapegou-se, assim, da negativa de obrigação estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como consequência a impossibilidade de categorizá-los como direitos subjetivos, até mesmo quando em pauta a omissão do Estado no fornecimento do mínimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficácia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intérprete a missão de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que se pretenda dar máxima elasticidade à premissa, nem sempre se estará infenso à uma interpositio legislatoris, o que não ocorre, vale afirmar, na porção do direito que trata do mínimo existencial.(...) Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na concretização da sua missão constitucional deve orientar-se pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de sorte que "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)." (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p.1208). Incumbe ao administrador, pois, empreender esforços para máxima consecução da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idéia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando complementação ordinária, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficácia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial; casos há, inclusive, que a disciplina constitucional foi além na delineação dos elementos normativos, alcançando, então, patamar de eficácia superior que o mínimo conciliável com a fundamentalidade do direito. A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da "reserva do possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais: "Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)

3. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005.

4. In casu, o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos embargos de declaração -nulidade do processo decorrente da ausência de intimação da Advocacia Geral da União, para oferecer impugnação aos embargos infringentes, consoante disposto nos arts. 35 e 36 da LC 73/93 e art. 6º da Lei 9.028/95, consoante se infere do voto-condutor exarado às fls. 537/542.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, Desprovido.[25]

Essa última jurisprudência colacionada do STJ demonstra, perfeitamente e detalhadamente, o entendimento deste Tribunal a respeito do tema em análise. Nesse sentido, tal jurisprudência demonstra a impossibilidade do poder público, via de regra, utilizar-se da reserva do possível, a fim de exonerar-se das suas obrigações constitucionais. Ou seja, restou evidente que a Administração Pública deverá garantir as condições materiais mínimas de existência aos cidadãos (mínimo existencial) e, por via de consequência, deverá atender o princípio da dignidade da pessoa humana. Além do mais, destaca-se que o STJ utilizou-se de argumentos e teses similares as que foram demonstradas neste artigo.

Diante do exposto, denota-se que o tema objeto deste artigo já foi discutido e analisado pelos Tribunais Superiores. Dessa forma, destaca-se o fato de que esses Tribunais defendem a possibilidade do Poder Judiciário em determinar o cumprimento dos direitos fundamentais, bem como, o dever de garantir o mínimo existencial aos cidadãos, sem se falar, contudo, em violação ao princípio da separação dos poderes.

Assim, percebe-se que foi demonstrando e defendido neste artigo está em consonância com o entendimento das Cortes Superiores do Direito Brasileiro e com a maioria da doutrina brasileira.

Por fim, insta salientar que este tópico foi inserido no presente artigo, a fim de corroborar e demonstrar que o tema em análise vem sendo discutido e aplicado pelos estudiosos do direito e pelos processualistas. Além do mais, o intuito foi confirmar que a Administração Pública vem se furtando dessa tese para afastar o cumprimento dos deveres fundamentais, bem como, de demonstrar a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para afastar essa tese e para garantir o cumprimento das condições mínimas aos cidadãos. Ou seja, o STF e o STJ (órgãos do Poder Judiciário), através de suas decisões, determinam e garantem o cumprimento desses direitos, afastando, por sua vez, o arbítrio e a discricionariedade dos governos públicos.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 prevê uma série de direitos aos indivíduos, incluindo entre eles os direitos sociais fundamentais, a fim de construir uma sociedade justiça, solidária e igualitária. Assim, a Carta Magna atual objetiva garantir uma vida digna aos seus cidadãos, através de atividades prestacionais do Estado, já que é através das políticas públicas que o Estado garante esses direitos à população brasileira.

Nesse contexto, em que pese essas normas de direitos fundamentais terem eficácia e aplicabilidade imediata, é sabido que o Estado é regido por leis orçamentárias, sendo, portanto, escassos os recursos financeiros. Essa limitação, muitas vezes, faz com que o Estado não cumpra seu papel essencial, qual seja, garantir e efetivar esses direitos sociais fundamentais.

Dessa maneira, surge o denominado princípio da reserva do possível, o qual justifica que o Estado não pode agir em todo e qualquer caso prática, já que não há recursos financeiros disponíveis para atender todas as demandas sociais. Assim, este princípio defende que o Estado só teria o dever de atuar, garantindo esses direitos, quando existir verba orçamentária disponível.

Nesta toada, observa-se que o presente artigo defendeu a ideia de que, realmente, existe uma certa limitação nos recursos financeiros, mas essa limitação não pode ser utilizada como uma forma de aniquilar os direitos fundamentais e de influenciar a ausência de prestação material aos indivíduos por parte do Estado. Assim, surge o que a doutrina denomina de mínimo existencial (os direitos materiais mínimos para que os indivíduos adquiram uma vida com dignidade e justiça). Dessa forma, defendeu-se a tese de que não deve existir limite financeiro para que o Estado garanta esse mínimo existencial aos indivíduos, ou seja, esses direitos não estariam condicionados a qualquer limite financeiro, devendo o Estado, se for necessário, deslocar recursos de setores secundários para aplicá-los na concretização desses direitos.

Nesse contexto, resta claro que o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana não podem ser restringidos pelo Estado, sob o argumento de limitação de verbas orçamentárias, sob pena de ferir o fim maior do Estado Democrático de Direito e de caracterizar um retrocesso no direito brasileiro. O governo deverá garantir, necessariamente, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa Brasileira, conforme estampado em seu artigo primeiro.

Considerando as informações acima, resta concluir que, neste cenário, surge a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para garantir a efetivação e o cumprimento desses direitos fundamentais, já que este poder tem o dever de dar a máxima efetividade às normas constitucionais. Portanto, incabível qualquer tese que defende a violação da Separação dos Poderes pelo Poder Judiciário ao determinar o cumprimento dos deveres fundamentais, já que este é o dever maior deste órgão. Ou seja, o Poder Judiciário, através das decisões dos casos concretos, deve propiciar o cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais e, consequentemente, resguardar os direitos dos indivíduos em caso de omissão dos outros órgãos, ou em caso de violação desses direitos.

Portanto, percebeu-se através das jurisprudências colacionadas neste livro, que a reserva do possível não pode ser um limitador as normas constitucionais e nem mesmo um obstáculo à efetivação dessas normas e da concretização da dignidade da pessoa humana.

Assim, torna-se evidente que os direitos fundamentais sociais devem ser respeitados pelo administrador público, ao menos garantindo o mínimo existencial a população, e garantindo a dignidade humana, a fim de não caracterizar um atraso no Direito Brasileiro.

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